Kommunalrecht Bayern - Organe der Gemeinde und deren Aufgaben -

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Kommunalrecht Bayern

Organe der Gemeinde und deren Aufgaben -

I. Begriff

166

Der Kommunalverfassungsstreit ist nicht positiv in der GO geregelt. Problematisch ist hier, inwieweit die Verwaltungsgerichtsordnung auf derartige Innenrechtsbeziehungen Anwendung finden kann, zumal die VwGO auf das Verhältnis Staat-Bürger zugeschnitten ist.

BayVGH BayVBl 1976, 754 ff.; Ehlers NVwZ 1990, 106 ff.

Von einem Kommunalverfassungsstreit spricht man, wenn verschiedene Organe oder Organteile oder auch nur innerhalb eines Organs der Gemeindeordnung über kommunales Organisationsrecht, d.h. Rechte und Pflichten aus der GO, streiten oder gestritten wird (Innenrechtsstreit).

II. Differenzierung nach Inter- und Intraorganstreit

167

Der Kommunalverfassungsstreit ist dadurch gekennzeichnet, dass entweder zwei Organe derselben kommunalen Gebietskörperschaft über die Ausübung von Rechten und Kompetenzen aus der GO streiten (Interorganstreit). Ebenfalls sind Konstellationen denkbar, in denen der Streit innerhalb eines Organs der Gemeinde angesiedelt ist (Intraorganstreit).

Hoppe NJW 1980, 1018 ff.

Im Rahmen der Prüfung des Kommunalverfassungsstreits bleibt diese Unterscheidung ohne Relevanz.

168

Typische Beispiele des Interorganstreits sind die Weigerung des ersten Bürgermeisters auf Aufnahme eines beantragten Tagesordnungspunktes durch ein Gemeinderatsmitglied oder der Streit zwischen Bürgermeister und Gemeinderatsmitglied um ehrverletzende Äußerungen oder auch die Weigerung des ersten Bürgermeisters zum Vollzug des Gemeinderatsbeschlusses, Art. 36 S. 1 GO. Klassischer Interorganstreit ist aber auch die Frage der jeweiligen Zuständigkeit aus Art. 29, 37 GO (Kompetenzstreitigkeit).

169

Typische Intraorganstreitigkeit sind der Ausschluss eines Gemeinderatsmitglieds wegen persönlicher Beteiligung, Art. 49 Abs. 1 GO von der Gemeinderatssitzung bzw. der Ausschluss nach Art. 53 Abs. 1 S. 3, 53 Abs. 2 GO.

BayVGH BayVBl 1988, 16 ff.

Sprechen Sie die Differenzierung zwischen Inter- und Intraorganstreit am besten in der Klausur nur in Fällen an, in denen Sie sich sicher sind, welche Konstellation tatsächlich gegeben ist. Merken Sie sich noch einmal, dass die Unterscheidung für den weiteren Prüfungsablauf unerheblich ist!

III. Rechtsschutz

170

Schwerpunkte des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen zwischen oder innerhalb kommunaler Organe sind zum einen die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, zum anderen die Frage nach der statthaften Klageart und der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO; ist unproblematisch gegeben, da streitentscheidende Normen solche der GO sind; die Streitigkeit ist auch nicht verfassungsrechtlicher Art, da keine Verfassungsorgane nach dem GG unmittelbar über Verfassungsrecht streiten (doppelte Verfassungsunmittelbarkeit). Streitgegenstand im Kommunalverfassungsstreit ist allein die Auslegung von kommunalem Organisationsrecht.

Vgl. VG Würzburg BayVBl 1996, 377 ff.

Der Begriff der Kommunalverfassungsstreitigkeit ist allein historisch überkommen, da die Gemeindeordnung früher als „Kommunalverfassung“ bezeichnet wurde.

171

Bestimmung der statthaften Klageart: Die Bestimmung der richtigen Klageart hängt vom Klägerbegehren ab, § 88 VwGO; Klageziel wird regelmäßig die Aufhebung (Kassation) einer belastenden Entscheidung auf der Grundlage der GO sein. Entscheidend für die Wahl der statthaften Klageart ist die Unterscheidung von rein intern wirkenden Maßnahmen und von Verwaltungsakten im Sinne von Art. 35 BayVwVfG. Steht ein Verwaltungsakt in Streit, dessen Aufhebung begehrt wird, gelangt man zur vorrangigen Anfechtungsklage in § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. In diesen Fällen sind allgemeine Leistungs- und Feststellungsklage subsidiär, wie insbesondere § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO für die allgemeine Feststellungsklage bestimmt.

172

Damit stellt sich zunächst die Frage, ob in innergemeindlichen Rechtsstreitigkeiten die Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zur Anwendung gelangen kann. Dies erscheint deshalb problematisch, da diese einen anfechtbaren Verwaltungsakt nach Art. 35 BayVwVfG voraussetzt. Damit müsste im Rahmen der Innenrechtsbeziehungen eine Außenwirkung der angegriffenen Maßnahme zu bejahen sein. Der BayVGH sieht aufgrund der Tatsache, dass die Maßnahmen hier regelmäßig nur das jeweilige Organ in seiner Organstellung berühren (und nicht die dahinter stehende natürliche Person, den sog. Organwalter), Innenrechtsakte nur ganz ausnahmsweise als Verwaltungsakte an und verneint somit regelmäßig die Statthaftigkeit der Anfechtungsklage. Nur soweit die Person hinter dem Organ betroffen ist und auf diese durchschlägt, wird eine Anfechtungsklage für zulässig erachtet. Nur in diesem Fall ist nicht nur der Kreis organschaftlicher Rechte berührt, sondern zumindest auch der Rechtskreis einer natürlichen Person. Angenommen wird dies im Rahmen von Art. 48 Abs. 2 GO (Ordnungsgeld; hier wird das Vermögen der hinter dem Organ stehenden Person tangiert), sowie von Art. 48 Abs. 3 GO (Amtsverlust, da die Person hinter dem Organ hier ihre Organstellung in der Gesamtheit einbüßt); die Maßnahme nach Art. 53 Abs. 1 S. 2 GO (Verweis von Zuhörern) ist ebenfalls VA (aber eigentlich gar kein Organstreit, da der erste Bürgermeister als Gemeindeorgan hier einer natürlichen Person, dem Zuhörer, gegenüber tritt). In allen übrigen Fällen lehnt der BayVGH (insbesondere in den Fällen von Art. 49 Abs. 1, Art. 53 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 GO) die Heranziehung der Anfechtungsklage ab.

BayVGH BayVBl 1988, 16 ff.; Bauer/Böhle/Ecker Art. 53 Rn. 5; Hölzl/Hien/Huber Art. 53 Anm. 3.

Prägen Sie sich gut ein, dass für die Wahl der statthaften Klageart in einer kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeit die Unterscheidung von rein intern wirkenden Akten und Verwaltungsakten maßgeblich ist. Eine Anfechtungsklage sollten Sie nur dann als statthaft erachten, wenn die angegriffene Maßnahme den Organwalter nicht nur in der Wahrnehmung der ihm als Organ zustehenden Rechte betrifft, sondern zugleich quasi ein Durchgriff auf die hinter dem Organ stehende Person erfolgt. Merken und kommentieren Sie sich bitte, dass die bayerische Rechtsprechung dies nur in den Fällen des Art. 48 Abs. 2 und 3 GO, sowie in Fällen des Art. 53 Abs. 1 S. 2 GO annimmt.

173

Sofern eine Anfechtungsklage in Ermangelung einer Außenwirkung (regelmäßig) ausscheidet ist die Heranziehung einer allgemeinen Leistungsklage (in der VwGO erwähnt in §§ 43 Abs. 2, 113 Abs. 4 VwGO) zu erwägen. Da aber die allgemeine Leistungsklage grundsätzlich nicht als Gestaltungsklage von der VwGO vorgesehen ist, bliebe bei einem Klageziel Aufhebung des gemeindlichen Handelns (z.B. für rechtswidrig erachtete Beschlüsse) hier nur die Annahme einer subsidiären allgemeinen Feststellungsklage möglich. Ein Feststellungsurteil wird dem Klageinteresse des Klägers jedoch regelmäßig nicht gerecht werden. Im Zweifel begehrt der Kläger die Aufhebung des für rechtswidrig erachteten Beschlusses und gegebenenfalls eine erneute Beschlussfassung. Zumal auch regelmäßig nicht sichergestellt sein dürfte, dass ein bloßes Feststellungsurteil die tatsächliche Aufhebung des rechtswidrigen gemeindlichen Aktes zur Folge hat. Ausgehend davon, dass auch gemeindliche Innenrechtsakte einer die Rechte sichernden Aufhebung zugänglich sein müssen, stattet der BayVGH die allgemeine Leistungsklage an dieser Stelle mit einer kassatorischen Wirkung aus und verweist insoweit auf Art. 19 Abs. 4 GG.

BayVGH BayVBl 1976, 753 ff.; BayVGH BayVBl 1995, 662 ff.

Vorteil einer derartigen Konstruktion ist, dass bei Begründetheit einer kassatorischen Leistungsklage nicht nur der Beklagte selbst verpflichtet ist, die durch das Gericht getroffene Entscheidung zu vollziehen, sondern dass das Gericht selbst durch das Urteil den beanstandeten Beschluss kassiert und damit unmittelbar die ursprüngliche gesetzmäßige Rechtslage herstellt. Auch besteht hier eine Interessenlage wie bei der Situation einer Anfechtungsklage (die lediglich an der fehlenden Außenwirkung scheitert). Auch gemeindliche Beschlüsse sind hoheitliche Machtäußerungen, bei denen die Interessenkonstellation ähnlich ist wie bei Verwaltungsakten. So fordert ein Gemeinderatsbeschluss eine erhöhte Wirkungskraft. Gemeindlichen Beschlüssen kommt die Vermutung der Rechtmäßigkeit zu, da auch Art. 112 GO von deren Aufhebung spricht. Auch die GO geht deshalb in Art. 112 GO von einer möglichen Kassation aus.

174

Die Sichtweise des BayVGH, der die allgemeine Leistungsklage mit einer kassatorischen Wirkung ausstattet, ist in der Literatur auf Kritik gestoßen. Verwaltungsprozessuale Gestaltungsklagen greifen mit der unmittelbaren gerichtlichen Gestaltung (Aufhebung des gemeindlichen Beschlusses) in den verfassungsrechtlich geschützten Funktionsbereich der Exekutive ein und können daher nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschaffen werden. Gestaltungsklagen können daher nur abschließend durch den Gesetzgeber geregelt werden. In der VwGO ist aber nur die Anfechtungsklage als Gestaltungsklage ausgestaltet worden. Zu bedenken ist auch, dass selbst die Verpflichtungsklage im Bereich der Verwaltungsakte nicht als gestalterische Klage in der VwGO vorgesehen ist. Daher ist es nicht naheliegend, im Bereich der Innenrechtsakte ohne Verwaltungsaktsqualität, den Anwendungsbereich der allgemeinen Leistungsklage um eine kassatorische Befugnis zu erweitern. Dazu besteht auch kein Anlass, da die allgemeine Feststellungsklage zu befriedigenden Ergebnissen bei Innenrechtsakten ohne Verwaltungsaktsqualität gelangt. Hierbei gilt es nämlich zu bedenken, dass in Fällen in denen ein Beklagter Hoheitsträger ist, mit der Gefahr eines nachfolgenden Zweitprozesses nicht zu rechnen ist, da der Hoheitsträger, der nach Art. 20 Abs. 3 GG an Recht und Gesetz verpflichtet ist, im Regelfall auch einem die Rechtswidrigkeit feststellenden Urteil Rechnung tragen und Folge leisten wird.

Lissack § 4, Rn. 155 f.; BVerwGE 40, 323 ff.

175

Ausgehend von der Rechtsprechung des BayVGH ist die allgemeine Leistungsklage in allen Fällen die richtige Klageart, wo kein Verwaltungsakt vorliegt, Klageziel aber die Aufhebung des gemeindlichen Handelns ist und sich dieses Handeln noch nicht erledigt hat. Daneben ist es genauso denkbar, dass die allgemeine Leistungsklage zur Anwendung gelangt, wenn Klageziel das Erstreben einer Leistung ist, die nicht VA ist (z.B. Klage von Gemeinderatsmitglied auf Einsicht in gemeindliche Sitzungsniederschrift, Art. 54 Abs. 3 S. 1 GO).

176

Im dritten Schritt, sofern Anfechtungsklage und allgemeine Leistungsklage abzulehnen sind, gelangt man zur subsidiären allgemeinen Feststellungsklage, § 43 Abs. 1 VwGO. Diese hat Auffangfunktion und kommt in den Fällen zur Anwendung, wenn entweder von vornherein Klageziel nur die bloße Feststellung für die Zukunft ist (über dieses Klagebegehren darf das Gericht dann nicht hinausgehen, § 88 VwGO) oder aber ein zwischenzeitlich erledigtes gemeindliches Ereignis in Streit steht.

Vgl. Kopp/Schenke VwGO, § 43 Rn. 25.

Dabei ist zu beachten, dass Rechtsverhältnisse aus der GO stets feststellungsfähig sind. Da der Kommunalverfassungsstreit damit mit den allgemein anerkannten Klagearten befriedigend zu lösen ist, besteht für die Anwendung einer Klageart sui generis mittlerweile kein Raum mehr.

Schröder NVwZ 1985, 246 ff.; OVG Rheinland-Pfalz NVwZ 1985, 283 ff.; Schoch JuS 1987, 787 ff.

Die Gemeinde beschließt die Vergabe eines Bauauftrags an eine Bieterfirma. Zwei Firmen haben sich auf den Auftrag beworben. Der erste Bürgermeister ist der Bruder eines der Firmeninhaber. Der Gemeinderat beschließt daraufhin unter Ausschluss des ersten Bürgermeisters, diesen aufgrund des Verwandtschaftsverhältnisses von der Abstimmung auszuschließen. Dies wird einstimmig beschlossen. Danach wird der Auftrag an die weitere Bieterfirma einstimmig vergeben. Der erste Bürgermeister will sich den Ausschluss nicht bieten lassen. Da sich der Ausschluss von der Abstimmung mit der darauf folgenden Abstimmung über die Auftragsvergabe erledigt hat, wird man hier zu einer allgemeinen Feststellungsklage gelangen, mit dem Inhalt, dass der Ausschluss rechtswidrig war. Eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO scheidet aus, da der Ausschluss von der Abstimmung ein rein interner Vorgang ist. Mangels Außenwirkung liegt kein VA vor. In der Sache wäre die Klage wohl erfolglos, da der Ausschluss nach Art. 49 Abs. 1 GO gerechtfertigt war (Verwandtschaftsverhältnis 2. Grades, § 1589 BGB).

Ob Sie sich in der Klausur für die allgemeine Leistungsklage mit Kassationswirkung oder aber die subsidiäre Feststellungsklage entscheiden, ist für die Bewertung einer Klausur jedenfalls dann unerheblich, wenn Sie dem Korrektor zeigen, dass Sie die Problematik erkennen und diese angemessen diskutieren. Lediglich eine zu weitreichende Annahme einer Anfechtungsklage ist nicht zu empfehlen, da Sie ansonsten das Problemspektrum der statthaften Klageart im Kommunalverfassungsstreit nicht ausschöpfen.

177

Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO: Sofern die Anfechtungsklage anwendbar ist, kann problemlos auf die Adressatentheorie zurückgegriffen werden (Art. 2 Abs. 1 GG). Sofern die allgemeine Leistungsklage bzw. die allgemeine Feststellungsklage zur Gewährung von Rechtsschutz erforderlich ist, bedarf es zur Vermeidung von Popularklagen ebenfalls des Vorliegens einer Klagebefugnis aus § 42 Abs. 2 VwGO analog.

BVerwG NVwZ 1989, 470 ff.; Ehlers NVwZ 1990, 110 ff.

Da hier nun das Organ als solches und nicht die dahinter stehende natürliche Person (Organwalter) betroffen ist, scheidet ein Heranziehen von grundrechtlichen Bestimmungen grundsätzlich aus.

Ein Berufen auf die Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG scheidet dabei grundsätzlich aus, da das Gemeinderatsmitglied seine Meinung nicht als Bürger/Privatperson äußert, sondern als Teil des Organs Gemeinderat, welches als Teil der Gemeinde nicht selbst grundrechtsberechtigt, sondern im Gegenteil grundrechtsverpflichtet ist; vgl. Lissack § 4 Rn. 166; Gern Rn. 794.

Grundrechte stehen der natürlichen Person als Abwehrrechte gegen den Staat zu. Hier muss nun zwingend auf Organrechte,

BayVGH BayVBl 1995, 662 ff.

wie z.B. das Recht auf Sitzungsteilnahme und Abstimmung, Art. 48 Abs. 1 S. 1, 2 GO oder das Recht auf Ladung (Art. 46 Abs. 2 GO) oder beim ersten Bürgermeister das Recht auf Sitzungsleitung (Art. 36 S. 1 GO) und Vollzug (Art. 36 S. 1 GO) abgestellt werden. Bei der allgemeinen Feststellungsklage ist zusätzlich das berechtigte Feststellungsinteresse darzulegen. Soweit ein erledigtes gemeindliches Handeln in der Vergangenheit in Streit steht, kann hier auf die Fallgruppen zur Fortsetzungsfeststellungsklage aus § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (konkrete Wiederholungsgefahr, Rehabilitierungsinteresse) zurückgegriffen werden.

Kopp/Schenke § 43 Rn. 25.

Prägen Sie sich bitte ein, dass Sie nach herrschender Meinung auch bei allgemeiner Leistungs- und Feststellungsklage auf die Klagebefugnis aus § 42 Abs. 2 VwGO in analoger Weise eingehen müssen. Dies ist erforderlich, um Popularklagen auszuschließen.

Im oben genannten Beispiel könnte sich der erste Bürgermeister auf seine Rechte als Vorsitzender (Sitzungsleitung) und auf sein Recht auf Abstimmung und Teilnahme berufen.

178

Klärung der Passivlegitimation im Rahmen der Begründetheit der Klage, § 78 VwGO: In Bayern wendet man im Rahmen der Bestimmung des Klagegegners das Rechtsträgerprinzip in Analogie zu § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO an.

BayVGH BayVBl 1985, 339 ff.

Die Klage ist demnach gegen den Träger des jeweils tangierten Organs zu richten; dies ist die Gemeinde, die hierbei im Prozess durch den ersten Bürgermeister vertreten wird. Klagt der erste Bürgermeister gegen die Gemeinde, so liegt auf Seiten der Gemeinde ein Vertretungsfall nach Art. 39 Abs. 1 GO vor. Auch in den Fällen der allgemeinen Leistungsklage findet nach h.M. die Bestimmung des § 78 Abs. 1 VwGO entsprechende Anwendung. Bei der allgemeinen Feststellungsklage gilt § 78 VwGO grundsätzlich nicht. Die Klage ist gegen denjenigen zu richten, der das Recht bestreitet bzw. sich dessen berühmt. Insoweit findet hier dann aber wiederum der Gedanke des Rechtsträgerprinzips Anwendung.

In unserem obigen Beispiel (Rn. 176) müsste der erste Bürgermeister seine Klage nach der in Bayern vorherrschenden Ansicht gegen die Gemeinde richten. Beachten Sie, dass, wenn der Bürgermeister im Kommunalverfassungsstreit als Kläger auftritt, die Gemeinde als Beklagte durch den Stellvertreter des ersten Bürgermeisters gerichtlich vertreten wird, Art. 39 Abs. 1 GO (Vermeidung von In-Sich-Geschäften).

Aufpassen müssen Sie in der Klausur, wenn der erste Bürgermeister als Kläger im Kommunalverfassungsstreit auftritt. Dann ist die Klage zwar weiter gegen die Gemeinde zu richten. Deren prozessuale Vertretung erfolgt dann aber über den Vertreter des ersten Bürgermeisters, Art. 39 Abs. 1 GO.

179

Im allgemeinen Rechtsschutzbedürfnis sollten Sie mit einem Satz klarstellen, dass der gerichtliche Kommunalverfassungsstreit selbständig neben der Möglichkeit eines eventuellen aufsichtlichen Tätigwerdens (Art. 108 ff. GO) steht. Gegenüber der Aufsichtsbehörde besteht kein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch.

IV. Prüfungsschema

180

Kommunalverfassungsstreitigkeit

I.

Entscheidungskompetenz des Gerichts

 

 

1.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO)

 

 

 

 

Verwaltungsrechtsweg

Rn. 170

 

2.

Zuständiges Gericht, §§ 45, 52 VwGO

 

II.

Zulässigkeit der Klage

 

 

1.

Statthafte Klageart

 

 

 

a)

Anfechtungsklage
setzt Verwaltungsakt i.S.v. Art. 35 BayVwVfG voraus

 

 

 

 

 

Verwaltungsakt

Rn. 172

 

 

b)

Feststellungsklage/allgemeine Leistungsklage kommt nur in Betracht, soweit kein Verwaltungsakt (s. a)) vorliegt.

 

 

 

 

aa)

Allgemeine Leistungsklage mit kassatorischer Wirkung

 

 

 

 

 

 

heranzuziehen bei nicht erledigter Maßnahme

Rn. 173

 

 

 

bb)

Feststellungsklage § 43 VwGO:

 

 

 

 

 

 

nur möglich im Falle der Erledigung oder Klageziel bloße Feststellung für die Zukunft.

Rn. 176

 

2.

Besondere Sachentscheidungsvoraussetzungen der jeweiligen Klageart

 

 

 

a)

Anfechtungsklage
Vorverfahren (§§ 68 ff VwGO, Art. 15 AGVwGO) und Klagefrist (§ 74 Abs. 1 VwGO)

 

 

 

b)

Feststellungsklage (§ 43 VwGO)

 

 

 

 

 

Berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung und Subsidiarität (§ 43 Abs. 2 VwGO)

Rn. 177

 

3.

Klagebefugnis

 

 

 

a)

§ 42 Abs. 2 VwGO analog bei allgemeiner Leistungsklage und Feststellungsklage

 

 

 

 

 

Ausschluss von Popularrechtsbehelfen

Rn. 177

 

 

b)

mögliche Verletzung organschaftlicher Mitwirkungsrechte

 

 

 

 

 

Beim ersten Bürgermeister: Rechte aus Art. 36 GO

Rn. 177

 

 

 

 

Verletzung der Zuständigkeit eines Organs

Rn. 177

 

 

 

 

Klagebefugnis aus Grundrechten

Rn. 177

 

4.

Beteiligungs- und Prozessfähigkeit des Klägers
§§ 61 Nr. 2, 62 Abs. 3 VwGO, bzw. §§ 61 Nr. 1, 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO

 

 

5.

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Rn. 179
Abgrenzung zu aufsichtlichem Tätigwerden

 

III.

Begründetheit der Klage

 

 

1.

Passivlegitimation
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (analog): Gemeinde

 

 

 

 

BayVGH: Anwendung des Rechtsträgergedankens; Träger des jeweiligen Organs ist die Gemeinde

Rn. 178

 

2.

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