Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht Bayern | Begriff der öffentlichen Einrichtung

Kommunalrecht Bayern

Begriff der öffentlichen Einrichtung

A. Begriff der öffentlichen Einrichtung

210

Die GO setzt in Art. 21 den Begriff der öffentlichen Einrichtung voraus, erläutert ihn aber nicht.

Unter einer öffentlichen Einrichtung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 S. 1 GO wird allgemein eine Einrichtung der Gemeinde verstanden, die im öffentlichen Interesse unterhalten wird und durch einen gemeindlichen Widmungsakt der allgemeinen Benutzung durch Gemeindeangehörige (Art. 15 Abs. 1 GO) sowie ortsansässige Vereinigungen zugänglich gemacht wird.

211

Dabei wird weiter verlangt, dass die Gemeinde die Beherrschungs- oder Verfügungsgewalt über die Einrichtung besitzt.

Lissack § 2 Rn. 48.

Die Gemeinde muss jederzeit in der Lage sein, den Widmungszweck der Einrichtung durchzusetzen. Dies ist insbesondere bedeutsam in den Fällen, in denen die Gemeinde die Einrichtung durch eine selbstständige juristische Person des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts betreibt.

BayVGH BayVBl 1960, 102 ff.

Beispiel

Öffentliche Einrichtungen sind Museen, Sportplätze und -hallen, öffentliche Schwimmbäder, Kanalisation, Wertstoffhöfe aber auch einzelne Veranstaltungen wie das Münchner Oktoberfest oder die Oberammergauer Passionsspiele.

212

Begriffsbestimmende Merkmale sind zum einen das verfolgte öffentliche Interesse, das immer dann gegeben ist, wenn die Gemeinde mit der Einrichtung eine öffentliche Aufgabe z.B. nach Art. 57 GO, Art. 83 Abs. 1 BV erfüllt. Kein öffentliches Interesse liegt dagegen vor, wenn die Gemeinde Leistungen wie ein Privater anbietet (z.B. Betreiben einer kommunalen Gaststätte).

Lissack § 2 Rn. 45, 46.

Zum anderen muss die öffentliche Einrichtung für diesen öffentlichen Zweck gewidmet sein. Mit dem Widmungsakt wird die öffentliche Einrichtung der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt. Die Widmung schafft ebenfalls den Nutzungsrahmen der öffentlichen Einrichtung.

BayVGH BayVBl 1982, 657 ff.

Ein Anspruch auf Benutzung der Einrichtung seitens des Bürgers kann nur im Rahmen der jeweiligen Widmung bestehen. Der Widmungsakt kann dabei ausdrücklich (durch Satzung oder durch VA in Form einer Allgemeinverfügung nach Art. 35 S. 2 BayVwVfG) oder aber auch nur konkludent durch Zurverfügungstellen der Einrichtung erfolgen.

BayVGH BayVBl 1988, 497 ff.; 1989, 148 ff.

Schließlich ist die öffentliche Einrichtung darauf gerichtet, für einen bestimmten begünstigten Personenkreis (Gemeindeangehörige nach Art. 15 Abs. 1 GO) einen rechtserheblichen Vorteil zu begründen. Die öffentliche Einrichtung ist auf externe Nutzung ausgerichtet (merke: eine bloße Verwaltungseinrichtung, die auf lediglich interne Nutzung gerichtet ist, stellt keine öffentliche Einrichtung dar, Art. 56 Abs. 2 GO).

Hölzl/Hien/Huber Art. 21 Anm. 1b.

Beispiel

Verwaltungsgebäude, die nur dem inneren Geschäftsablauf dienen, vgl. Art. 56 Abs. 2 GO oder auch kommunale Gaststätten, in denen Speisen und Getränke zu marktüblichen Preisen veräußert werden, sind keine öffentlichen Einrichtungen im Sinne von Art. 21 GO.

213

Abschließend bleibt festzuhalten, dass die Organisationsform (privat oder öffentlich) oder auch die Eigentumsverhältnisse an der Einrichtung keine Relevanz für die Bestimmung der öffentlichen Einrichtung haben.

Lissack § 2 Rn. 48.

I. Organisatorische Möglichkeiten

214

Die Gemeinde hat bezüglich der Organisation einer öffentlichen Einrichtung ein erstes Wahlrecht zwischen öffentlicher und privater Form.

Lissack § 2 Rn. 58.

Dies ist Ausfluss der gemeindlichen Organisationshoheit und stellt damit ein Kernelement kommunaler Selbstverwaltung dar.

Lissack § 2 Rn. 59.

Einstiegsnorm ist insoweit Art. 86 GO, wonach die Gemeinde Unternehmen außerhalb ihrer allgemeinen Verwaltung in den Rechtsformen eines Eigenbetriebs, eines selbstständigen Kommunalunternehmens des öffentlichen Rechts, aber auch in den Rechtsformen des Privatrechts betreiben kann.

Als Möglichkeiten der Organisation in öffentlich-rechtlicher Form kommen der Regiebetrieb nach Art. 88 Abs. 6 GO, der Eigenbetrieb nach Art. 88 Abs. 1 GO aber auch das selbstständige Kommunalunternehmen nach Art. 89 GO in Betracht.

215

Der wesentliche Unterschied in diesen Organisationsformen liegt nun darin, dass Regiebetrieb und Eigenbetrieb keine eigenen Rechtspersönlichkeiten darstellen, während das selbstständige Kommunalunternehmen (Anstalt des öffentlichen Rechts) ein neues, neben der Gemeinde selbst bestehendes Rechtssubjekt darstellt. Diese Unterscheidung wird wiederum relevant, wenn es um die Frage des Zugangs zur öffentlichen Einrichtung geht.

Beispiel

Regiebetriebe innerhalb der allgemeinen gemeindlichen Verwaltung sind gemeindliche Bauhöfe oder auch Stadtgärtnereien. Eigenbetriebe sind hingegen oftmals Abfallwirtschaftsbetriebe oder auch kommunale Verkehrsbetriebe.

Ebenso kann sich die Gemeinde für eine privatrechtliche Organisationsform entscheiden (Art. 86 Nr. 3 GO).

Lissack § 2 Rn. 64.

Art. 92 GO schafft hierfür die gesetzliche Möglichkeit unter bestimmten weiteren Voraussetzungen. Als privatrechtliche Organisationsformen bieten sich die GmbH, aber z.B. auch die AG an.

1. Zulassungsanspruch

216

Gemäß Art. 21 Abs. 1 S. 1 GO sind alle Gemeindeangehörigen (Art. 15 Abs. 1 GO) nach den bestehenden allgemeinen Vorschriften berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen zu benutzen. Es besteht also grundsätzlich ein subjektiv-öffentlicher Anspruch auf Benutzung der öffentlichen Einrichtung. Allerdings ist dieser Anspruch zulassungsabhängig, d.h. hängt von einer Entscheidung der zuständigen Stelle über den Zulassungsantrag ab. Dieses subjektiv-öffentliche Recht auf Zulassung steht zunächst allen Gemeindeangehörigen im Sinne von Art. 15 Abs. 1 S. 1 GO zu.

Hölzl/Hien/Huber Art. 21 Anm. 5a.

Art. 21 Abs. 3 GO erweitert den Zulassungsanspruch auf auswärts wohnende Personen, allerdings nur in Bezug auf Grundbesitz und gewerbliche Niederlassung im Gemeindegebiet. Art. 21 Abs. 4 GO schafft die Erweiterung des Zulassungsanspruches auch auf juristische Personen und Personenvereinigungen.

217

Zu denken ist auch an einen Zulassungsanspruch direkt aus der Satzung in Verbindung mit dem Widmungszweck (diese enthält oftmals eine Erweiterung des begünstigten Personenkreises auf auswärts wohnende natürliche Personen).

Vgl. hierzu Lissack § 2 Rn. 75.

Beispiel

Wenn der Gemeindeangehörige A nach Feierabend die Eislaufhalle seiner Gemeinde nutzen will, ergibt sich für ihn der Zulassungsanspruch direkt aus Art. 21 Abs. 1 GO. Wenn A zwar in der Gemeinde B wohnt, aber in der Gemeinde C einen Gewerbebetrieb unterhält, kann er für die Führung des Gewerbebetriebs erforderliche öffentliche Einrichtungen der Gemeinde C, wie beispielsweise eine Kanalisation, aufgrund von Art. 21 Abs. 3 GO nutzen, obwohl er kein Gemeindeangehöriger von C ist. Wenn er allerdings nach Feierabend das Schwimmbad der Gemeinde C benutzen will, ergibt sich sein Zulassungsanspruch weder aus Art. 21 Abs. 1 noch aus Art. 21 Abs. 3 GO. Ein Zulassungsanspruch kann sich jetzt nur aus der jeweiligen Benutzungssatzung in Verbindung mit dem Widmungszweck ergeben.

2. Grenzen des Zulassungsanspruchs

218

Grenzen des Zulassungsanspruches ergeben sich aus den nachfolgenden Überlegungen:

a) Widmung

219

Natürliche Grenze jedes Zulassungsanspruches ist zunächst die Widmung der öffentlichen Einrichtung. Nutzungen, die außerhalb des Widmungszwecks liegen, können keinen Anspruch auf Zulassung begründen.

Lissack § 2 Rn. 77.

Denken Sie bitte auch daran, dass sich ein Widmungszweck aus einer ständigen Vergabepraxis der Gemeinde ergeben kann. Rufen Sie sich noch einmal in Erinnerung, dass eine Widmung ausdrücklich, aber auch in konkludenter Weise erfolgen kann.

Beispiel

Wenn eine Stadthalle z.B. nicht für politische Veranstaltungen gewidmet ist, ist ein Zulassungsanspruch bereits begrifflich ausgeschlossen, zumal auch kein Anspruch auf Widmungserweiterung anzuerkennen ist.

b) Kapazität

220

Weitere natürliche Grenze ist die Kapazität der öffentlichen Einrichtung. Im Falle der Kapazitätserschöpfung wandelt sich der gebundene Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag (nach sachgerechten Kriterien). Ein Anspruch auf Kapazitätserweiterung ist in keinem Fall anzuerkennen.

BayVGH NVwZ-RR 1998, 193 ff.; BayVGH NVwZ 1999, 1122 ff.

Beispiel

Klassisches Beispiel ist hierfür die Vergabe von Standplätzen auf Volksfesten. Bei einer übersteigenden Zahl von Bewerbern, muss die Gemeinde die Auswahlentscheidung anhand sachgerechter Kriterien treffen. Zulässig sind die nachfolgenden Auswahlkriterien: Zunächst ist an die Reihenfolge der Antragstellung (Prioritätsprinzip) zu denken. Grundsätzlich kann auch der Grundsatz „bekannt und bewährt“ herangezogen werden. Dieser darf aber nicht ausschließliches Kriterium sein. Es muss möglich sein, auch neuen Bewerbern den Zugang z.B. zu Volksfesten zu ermöglichen. Denkbar ist ebenfalls auch ein jährlich wechselndes rollierendes System. Schließlich kann auch der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit eine Rolle spielen. Versagen die vorrangigen Auswahlkriterien sämtlich, ist an eine Entscheidung im Losverfahren zu denken.

Zu zulässigen Auswahlkriterien vgl. BayVGH Urteil vom 11.11.2013, BayVBl 2014, 632 ff.

c) Gefahr von Rechtsverstößen

221

Bei Gefahr von Rechtsverstößen oder auch Beschädigung, Zerstörung der öffentlichen Einrichtung ist vor Ablehnung des Zulassungsanspruches an sicherheitsrechtliche Maßnahmen als mildere Mittel zu denken. Die Ablehnung eines Anspruches aus Art. 21 GO ist insoweit ultima ratio.

Vgl zu dieser Problematik VG Augsburg vom 16.11.2012, Az.: Au 7 E 12.1447; juris.

d) Sonderfall: Zulassung politischer Parteien zu öffentlichen Einrichtungen

222

Sofern eine politische Partei Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung begehrt, ist bezüglich der in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen zu differenzieren. Vorab ist aber zunächst festzustellen, ob die begehrte Räumlichkeit überhaupt für politische Veranstaltungen gewidmet ist. Andernfalls ist ein Zulassungsanspruch bereits tatbestandlich ausgeschlossen.

Vgl. BayVGH BayVBl 1988, 497 ff.

Vorab daher immer zunächst ermitteln, ob die Einrichtung für eine derartige Veranstaltung überhaupt gewidmet ist.

223

Soweit ein Ortsverband einer Partei eine örtliche Einrichtung (z.B. Gemeindesaal) nutzen will, muss nicht auf das Parteiengesetz (PartG) zurückgegriffen werden. Der mögliche Zulassungsanspruch lässt sich dann problemlos aus Art. 21 Abs. 1, Abs. 4 GO ableiten.

224

Bei übergeordneten Gruppierungen (z.B. Bundes-Landesverband) sollte zur Begründung eines möglichen Zulassungsanspruches auf den in § 5 PartG, Art. 21 Abs. 1, 3 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Anspruch auf Gleichbehandlung abgestellt werden.

Lissack § 2 Rn. 94.

225

Die Gefahr von Gegendemonstrationen gegen eine Parteiveranstaltung genügt insoweit nicht per se zur Versagung des Zulassungsanspruches, da es vorrangig sicherheitsrechtliche Aufgabe ist, gegen den Störer (die Gegendemonstration!) vorzugehen. Erst als ultima ratio kommt ein Vorgehen gegen den Nichtstörer (Partei) in Betracht (Fall des polizeilichen Notstands).

BayVGH BayVBl 1988, 497 ff.

Einen sehr anschaulichen Fall zum Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung finden Sie in JA 1999, 217 ff. und in Seiler, Examensrepetitorium Verwaltungsrecht, Fall 13.

Die Verfassungsfeindlichkeit einer Partei kann nur dann zur Versagung des Zulassungsanspruches führen, wenn nach Art. 21 Abs. 2 S. 2 GG durch das Bundesverfassungsgericht die Verfassungsfeindlichkeit positiv festgestellt ist („Parteienprivileg des Bundesverfassungsgerichts“).

BayVGH BayVBl 1988, 497 ff.; März BayVBl 1992, 99 ff.

Die Einstufung als „rechtsextrem“ durch den Verfassungsschutz reicht nicht aus.

Beispiel

Wird der Antrag einer Partei auf Überlassung der Stadthalle für Ihren Parteitag von der Gemeinde mit der Begründung abgelehnt, die Partei sei vom Verfassungsschutz als rechtsextrem eingestuft worden und die Gemeinde könne eine solche Gesinnung nicht tolerieren, so ist dies rechtswidrig.

Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung

I.

Öffentliche Einrichtung der Gemeinde

 

 

 

Begriffsmerkmal

Rn. 210

II.

Berechtigter Personenkreis

 

III.

Im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen

 

 

 

Nur im Rahmen der bestehenden Widmung

Rn. 219

 

 

Kein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften durch Zulassung

Rn. 221

IV.

Rechtsfolge

 

 

 

Grundsätzlich gebundene Entscheidung in Art. 21 Abs. 1 S. 1 GO (bei Kapazitätserschöpfung jedoch Wandlung in Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung)

Rn. 220

III. Die Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses der öffentlichen Einrichtung

226

Der Gemeinde steht bezüglich der Ausgestaltung der Benutzung der öffentlichen Einrichtung ein eingeschränktes zweites Wahlrecht zur Seite. Während das Wahlrecht auf der ersten Stufe hinsichtlich der Organisationsform uneingeschränkt ist, ist das zweite Wahlrecht abhängig von der gewählten Organisationsform. Hat sich die Gemeinde auf der ersten Stufe für eine öffentlich-rechtliche Organisationsform entschieden, steht ihr bei der Frage der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses ein erneutes Wahlrecht zu Seite.

227

Die Gemeinde kann hier wiederum entscheiden zwischen öffentlicher rechtlicher Benutzungsausgestaltung (erkennbar beispielsweise an der Form einer Benutzungssatzung, an der Entscheidung mittels VA (Begriffe Gebühr, Beitrag) und an der Beifügung einer Rechtsbehelfsbelehrung) oder aber einer privatrechtlichen Benutzungsausgestaltung (erkennbar an Verwendung von AGB, Zahlung eines privaten Entgelts, vgl. Art. 8 Abs. 1 S. 2 KAG).

Vgl. zum Ganzen: Lissack § 2 Rn. 66 ff.

228

Hinzuweisen ist an dieser Stelle auch darauf, dass die Gemeinde einen Anschluss- und Benutzungszwang nach Art. 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 GO nur in öffentlich-rechtlicher Form mittels Satzung verfügen kann (was dann wiederum indiziert, dass dies nur bei einer öffentlich-rechtlicher Organisationsform denkbar ist).

229

Hat sich die Gemeinde hingegen auf der ersten Stufe für eine privatrechtliche Organisationsform nach Art. 92 GO entschieden, steht ihr bei der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses kein weiteres Wahlrecht zur Seite. Die Gemeinde muss in diesen Fällen zwingend eine privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses vorsehen.

Lissack § 2 Rn. 66.

230

Wesentlicher Vorteil einer öffentlich-rechtlichen Organisationsform und damit der Möglichkeit der Wahl eines öffentlich-rechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses, ist die Option, einen Anschluss- und Benutzungszwang auf der Grundlage von Art. 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 GO vorsehen zu können. Darüber hinaus ist ein Gebühren-, Beitragsbescheid kraft Gesetzes, § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, sofort vollstreckbar.

IV. Rechtsschutzmöglichkeiten des Bürgers

231

Klausurrelevant ist hier insbesondere die Frage, in welchem Rechtsweg (Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. Zivilrechtsweg, § 13 GVG) der Bürger um Rechtsschutz nachsuchen muss, wenn er eine öffentliche Einrichtung nutzen will, d.h. Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung begehrt. Da eine öffentlich-rechtliche Klausur zu bearbeiten ist, wird der Verwaltungsrechtsweg regelmäßig eröffnet sein. Weitere sich anschließende Frage ist die nach der statthaften Klageart.

1. Rechtswegfrage

232

Bei öffentlichen Einrichtungen unterscheidet man – entsprechend den Wahlmöglichkeiten der Gemeinde hinsichtlich Organisation und Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses – zwischen dem „Ob“ der Benutzung und dem „Wie“ der Benutzung.

233

Die Frage des Zugangs zur öffentlichen Einrichtung betrifft das „Ob“ der Benutzung.

234

An dieser Stelle kommt nun die Zwei-Stufen-Theorie

BVerwG NJW 1990, 134 ff.; BayVGH NVwZ 1999, 1122.

bezüglich der Rechtswegfrage zur Anwendung. Wenn der Bürger gegen einen ihm verweigerten Zugang zur öffentlichen Einrichtung klagen will, ist diese 1. Stufe des „Ob“ des Zugangs zur Einrichtung stets eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, die im Verwaltungsrechtsweg einzuklagen ist. Dies gilt jedenfalls so lange, wie der Bürger gegen die Gemeinde selbst vorgeht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Es stehen sich dann unabhängig von der gewählten Organisationsform eine natürliche Person und ein öffentlich-rechtlicher Hoheitsträger in einem Über-Unterordnungsverhältnis (Subordination) gegenüber.

235

Problematisch wird es bei der Rechtswegfrage des Zugangs lediglich in der Konstellation, dass der Bürger bei Vorliegen einer privaten Organisationsform (GmbH, AG) nicht die Gemeinde, sondern das Privatrechtssubjekt selbst verklagt. In diesen Fällen stehen sich nun zwei Privatrechtsubjekte (Bürger einerseits; GmbH, AG andererseits) gegenüber; der Rechtsstreit ist, da zwei Privatrechtssubjekte involviert sind, zwingend vor den Zivilgerichten (§ 13 GVG) auszutragen.

236

Geht es hingegen um das „Wie“ der Benutzung – es stehen die Modalitäten der Benutzung in Streit (z.B. Höhe des Entgelts, Dauer der Benutzung) – entscheidet sich die Rechtswegfrage auf der 2. Stufe danach, wie das Benutzungsverhältnis tatsächlich ausgestaltet wurde. Hat die Gemeinde eine öffentlich-rechtliche Form gewählt, ist die Klage im Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO zu führen; bei privatrechtlichem Benutzungsverhältnis ist der Rechtsstreit ein zivilrechtlicher, § 13 GVG.

An die Zwei-Stufentheorie sollten Sie neben den öffentlichen Einrichtungen auch bei der Subventionsgewährung denken. Die Frage des „Ob“ einer Subventionierung ist immer im Verwaltungsrechtsweg zu klären.

2. Statthafte Klageart

237

Klausurrelevant ist hier wiederum die Frage des Zugangs zur öffentlichen Einrichtung bei Verweigerung durch die Gemeinde bzw. die verselbstständigte Organisationsform (Art. 89, 92 GO).

Stets besteht die Möglichkeit, die Gemeinde selbst als Rechtsträger zu verklagen. Bei den Organisationsformen Regiebetrieb (Art. 88 Abs. 6 GO) und Eigenbetrieb (Art. 88 Abs. 1 GO), die keine eigene Rechtspersönlichkeit aufweisen, stellt die Klage gegen die Gemeinde selbst die einzige Rechtsschutzmöglichkeit dar. Da die Gemeinde nun selbst über den Zugang entscheidet, ist die Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO die statthafte Rechtsschutzform.

Lissack § 2 Rn. 79.

238

Bei Wahl eines selbstständigen Kommunalunternehmens, Art. 89 GO, hat der Bürger ein Wahlrecht. Er kann die Gemeinde, oder aber die rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts verklagen. Geht der Bürger gegen die Gemeinde vor, verbleibt nur die Option einer allgemeinen Leistungsklage, da die Gemeinde jetzt die Einrichtung nicht mehr selbst betreibt, sondern dies in Form einer selbst rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts vornimmt. Einklagbar ist hier nicht mehr der direkte Anspruch auf Zulassung gegenüber der Gemeinde (diesen könnte die Gemeinde gar nicht erfüllen), sondern nur noch deren Einwirkung auf die Anstalt, den Bürger zur Einrichtung zuzulassen (Verschaffungsanspruch).

Maurer § 3 Rn. 26; BVerwG BayVBl 1991, 600 f.

Geht der Bürger dagegen gegen die Anstalt des öffentlichen Rechts unmittelbar vor, verbleibt es bei der Verpflichtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO, da das selbstständige Kommunalunternehmen die Zugangsentscheidung selbst und unmittelbar treffen kann.

239

In Fällen privatrechtlicher Organisationsform (Art. 92 GO) bietet sich schließlich ebenfalls ein Vorgehen gegen die Gemeinde an. Da auch hier ein verselbstständigtes Rechtssubjekt existiert, das selbstständig über die Zulassung entscheidet, ist auch hier nur die allgemeine Leistungsklage auf Einwirkung statthaft.

240

Eine Sondersituation liegt in den Fällen der so genannten Konkurrentenklage in Form der Mitbewerberklage vor, bei welcher sich der Kläger gegen die Begünstigung eines Dritten wendet, da er ohne deren Aufhebung nicht die von ihm selbst angestrebte rechtliche Besserstellung erreichen kann.

BayVGH Beschluss vom 12.7.2011, Az.: 4 CS 11.1200, KommunalPraxis BY 2011,355 (juris).

Beispiel

Bewerben sich 10 Betreiber einer Würstchenbude um lediglich einen Standplatz auf einem örtlichen Volksfest, so bedingt eine Zulassung der abgelehnten Bewerber begrifflich die Aufhebung der zugunsten des einen Bewerbers getroffenen Zulassungsentscheidung.

241

Nach herrschender Meinung ist in diesen Fällen der Rechtsschutz nach Erteilung der Begünstigung des Dritten mittels einer Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zu bewerkstelligen.

BVerfG NVwZ 2004, 718 ff.; Kopp/Schenke § 42 Rn. 48.

Ohne eine Anfechtung der Drittbegünstigung, stehe die mit der Verpflichtungsklage erstrebte Begünstigung nicht mehr zur Disposition der Gemeinde. Die Aufhebung der Drittbegünstigung ist damit der sachlogisch vorrangige Schritt, um begrifflich überhaupt eine Verpflichtung der Gemeinde zur Zulassung des Klägers aussprechen zu können. Jedenfalls gilt diese Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage dann, wenn der Kläger die Person des ihm in der Auswahl vorgezogenen Bewerbers kennt bzw. die diesen begünstigende Entscheidung ihm gegenüber ausdrücklich bekannt gegeben wurde. In diesen Fällen muss der Kläger allein schon deshalb die Anfechtungsklage gegen die getroffene Zulassungsentscheidung führen, um deren formelle Bestandskraft zu verhindern.
Erfolgsaussichten einer Klage auf Benutzung einer öffentlichen Einrichtung

I.

Entscheidungskompetenz des Gerichts

 

 

1.

Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, § 40 Abs. 1 VwGO

 

 

 

 

Zugangsentscheidung („Ob“ der Benutzung der Einrichtung) ist grundsätzlich öffentlich- rechtlich, soweit die Klage gegen die Gemeinde gerichtet ist

Rn. 234

 

2.

Zuständiges Gericht, §§ 45, 52 VwGO i.V.m. Art. 1 Abs. 2 AGVwGO

 

II.

Zulässigkeit der Klage

 

 

1.

Statthafte Klageart

 

 

 

 

Verpflichtungsklage oder allgem. Leistungsklage je nach Organisationsform der Einrichtung

Rn. 237

 

2.

Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO

 

 

 

 

Möglicher Anspruch auf Zulassung aus Art. 21 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4 GO; bei politischen Parteien u.U. aus Art. 21 GG, § 5 Abs. 1 PartG

Rn. 216 217 222

 

3.

Vorverfahren: unstatthaft nach § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. Art. 15 Abs. 2, Abs. 3 AGVwGO

 

 

4.

Beteiligtenfähigkeit, § 61 VwGO: für Vereinigungen gilt § 61 Nr. 2 VwGO; für natürliche Personen § 61 Nr. 1 VwGO; für den Klagegegner Gemeinde gilt § 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO (Art. 1 GO)

 

 

5.

Prozessfähigkeit, § 62 VwGO: für den Klagegegner Gemeinde gilt hier § 62 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 GO (Außenvertretung durch ersten Bürgermeister)

 

 

6.

Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

 

III.

Begründetheit der Klage

 

 

1.

Obersatz: § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO: Klage begründet, wenn Anspruch auf Zulassung besteht und Klage gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist (§ 78 Abs. 1 VwGO)

 

 

2.

Passivlegitimation, § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO: Gemeinde

 

 

3.

Prüfung des Anspruchs auf Zulassung zur öffentlichen Einrichtung

 

Prägen Sie sich bitte ein, dass Sie bei Klausuren, die öffentliche Einrichtungen zum Gegenstand haben, stets im Klageweg gegen die Gemeinde vorgehen können. Insoweit sollten Sie immer an die Zwei-Stufen-Theorie denken, wonach eine Klage gegen die Gemeinde selbst stets im Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO zu verfolgen ist.

Um die richtige Klageart zu ermitteln, machen Sie sich jeweils klar, in welcher Organisationsform die Einrichtung betrieben wird. Hat die gewählte Organisationsform keine eigene Rechtspersönlichkeit, verbleibt nur die Klage gegen die Gemeinde. Bei rechtlicher Verselbstständigung der Organisation, können Sie entweder gegen die Gemeinde oder gegen das verselbstständigte Rechtssubjekt vorgehen. Die richtige Klageart hängt dann von der Überlegung ab, ob die verklagte Person den Zugang selbst verschaffen kann oder nur auf ein dazwischen geschaltetes Rechtssubjekt einwirken kann. Und denken Sie insbesondere in den Fällen, in denen nur eine Begünstigung zu vergeben ist und sich mehrere Bewerber um diese beworben haben, an die Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage bei der so genannten Mitbewerberklage (Konkurrentenklage).

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