Kursangebot | Grundkurs Europarecht | Die Personenverkehrsfreiheit

Europarecht

Die Personenverkehrsfreiheit

II. Die Personenverkehrsfreiheit

340

Zur Personenverkehrsfreiheit gehören gem. Art. 45 bis Art. 55 AEUV

die Arbeitnehmerfreizügigkeit als Personenverkehrsfreiheit der Unselbständigen gem. Art. 45 bis Art. 48 AEUV und

die Niederlassungsfreiheit als Personenverkehrsfreiheit der Selbständigen gem. Art. 49 bis 55 AEUV.

1. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit

341

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit

I.

Schutzbereich

 

 

1.

Persönlicher Schutzbereich

 

 

 

a)

gemeinschaftsrechtlicher Begriff des Arbeitnehmers

 

 

 

b)

Berechtigung aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

 

 

 

c)

Übergangsregelungen für die Unionsbürger aus den osteuropäischen Mitgliedstaaten: Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit

 

 

 

d)

Einreise- und Aufenthaltsrechte der Familienangehörigen des Arbeitnehmers

 

 

 

e)

Berechtigung von Arbeitgebern durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit: ja

 

 

 

 

 

Arbeitnehmerfreizügigkeit

Rn. 343

 

 

f)

Berechtigung von juristischen Personen durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit: ja

 

 

 

 

 

Arbeitnehmerfreizügigkeit

Rn. 343

 

2.

Sachlicher Schutzbereich gem. Art. 45 Abs. 3 AEUV

 

 

 

a)

sekundärrechtliche Konkretisierungen gem. Art. 46 AEUV: gegenseitige Anerkennung von Berufsabschlüssen und Hochschuldiplomen

 

 

 

b)

sozialrechtliche Konsequenzen gem. Art. 48 AEUV

 

 

3.

Räumlicher Schutzbereich: grenzüberschreitendes Element

 

 

 

 

Rückkehrfälle

Rn. 307

 

4.

Vorliegen einer Bereichsausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung gem. Art. 45 Abs. 4 AEUV

 

II.

Eingriff in den Schutzbereich

 

 

1.

Schutz vor staatlichen Beschränkungen gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV

 

 

 

a)

Arbeitnehmerfreizügigkeit als Gleichbehandlungsgebot

 

 

 

b)

Arbeitnehmerfreizügigkeit als Beschränkungsverbot

 

 

 

 

 

Einschränkung des Beschränkungsverbotes nach der Keck-Rechtsprechung: Kein Eingriff bei nicht diskriminierenden Beschäftigungsausübungsregelungen

 

 

 

 

 

 

Schutz bzgl. kollektiver Regelungen

Rn. 303

 

2.

Schutz vor Beschränkungen durch Privatpersonen und nicht-staatliche Einrichtungen gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV: ja

 

 

 

 

Privatpersonen als Arbeitgeber

Rn. 352

III.

Rechtfertigungsgründe

 

 

1.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe des Art. 45 Abs. 3 1. Hs. AEUV

 

 

 

 

Schranken-Schranke. Verhältnismäßigkeitsprinzip

 

 

2.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

 

 

 

a)

Subsidiarität zu den geschriebenen Rechtfertigungsgründen

 

 

 

b)

zwingendes Erfordernis

 

 

 

c)

diskriminierungsfreie Beschränkung

 

 

 

 

 

Keine Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungen

Rn. 321

 

 

d)

Gebot der Verhältnismäßigkeit

 

Alle Bestimmungen sind in den Mitgliedstaaten abzuschaffen, die einen Unionsbürger daran hindern sein Herkunftsland zu verlassen, um in einem anderen Mitgliedstaat zu arbeiten.

a) Der persönliche Schutzbereich

342

Der Begriff des Arbeitnehmers ist in den Verträgen selbst nicht definiert. Der EuGH

EuGH Slg. 1998, I-2691.

definiert den Begriff wie folgt:

Ein Unionsbürger ist Arbeitnehmer, wenn er weisungsgebunden für einen anderen gegen Entgelt für eine bestimmte Zeit Leistungen erbringt. Daher gehören Unionsbürger in Berufsausbildung ebenfalls zu den Arbeitnehmern. Gem. Art. 45 Abs. 3a AEUV fallen auch Unionsbürger auf Arbeitssuche unter den unionsrechtlichen Begriff des Arbeitnehmers.

Auch Staatsangehörige aus Drittstaaten können sich u.U. auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen.

Lesen Sie hierzu die Darstellung in Rn. 294–298.

Für Unionsbürger aus den osteuropäischen Mitgliedstaaten gibt es Übergangsregelungen.

Diese Übergangsregelungen wurden bereits in Rn. 293 dargestellt.

Familienangehörigen eines Unionsbürgers, die selbst nicht die Unionsbürgerschaft besitzen, werden durch die Arbeitnehmerfreizügigkeit ihres Familienangehörigen mit Unionsbürgerschaft eigene Einreise- und Aufenthaltsrechte vermittelt.

Hierzu finden Sie in diesem 8. Teil in Rn. 298 Ausführungen zur Berechtigung von Familienangehörigen von Unionsbürgern.

343

Auch Arbeitgeber sollen sich auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen können. Der EuGH hat hierzu in einem Urteil

EuGH Rs. C-350/96, Clean Car Autoservice; Karpenstein Praxis des EG-Rechts Rn. 187.

am 7.5.1998 entschieden, dass sich zum einen aus Art. 48 EWG nicht ergebe, dass sich nur Arbeitnehmer auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen könnten. Zum anderen könne sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf diskriminierungsfreie Beschäftigung nur dann voll entfalten, wenn die Arbeitgeber ein entsprechendes Recht darauf hätten, Arbeitnehmer nach Maßgabe der Bestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit einstellen zu können.

Beispiel

Clean Car Autoservice

EuGH Rs. C-350/96, Clean Car Autoservice, Rn. 3 Leitsätze 3 und 4.

Die österreichische Clean Car Autoservice GmbH hatte für ihr österreichisches Unternehmen einen Deutschen ohne Wohnsitz in Österreich bestellt. Die zuständigen österreichischen Stellen versagten die notwendige Gewerbeeintragung, da der Geschäftsführer einen Wohnsitz in Österreich haben müsse.

Der EuGH, der schließlich von dem streitentscheidenden österreichischen Gericht angerufen wurde, entschied, dass sich auch ein Arbeitgeber auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen könne. Ein Arbeitnehmer würde zudem in seiner Arbeitnehmerfreizügigkeit beeinträchtigt, wenn von ihm trotz eines Wohnsitzes in der EU auch noch als Voraussetzung für eine eintragungsfähige Gewerbetätigkeit als Geschäftsführer einer österreichischen Firma ein österreichischer Wohnsitz verlangt würde.

Wiederholen Sie an dieser Stelle in Rn. 299–300 die Berechtigung von juristischen Personen.

In dem zuvor zitierten Urteil hatte der EuGH zugelassen, dass sich eine österreichische GmbH auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit als Arbeitgeber berief, obwohl in den Art. 45 ff. AEUV keine Regelungen vorhanden sind, dass auch juristische Personen Berechtigte der Arbeitnehmerfreizügigkeit sein können.

b) Der sachliche Schutzbereich

344

Der sachliche Schutzbereich wird in Art. 45 Abs. 3a–d AEUV benannt.

Zur Arbeitnehmerfreizügigkeit gehört demnach das Recht,

sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben,

sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen,

sich in einem Mitgliedstaat aufzuhalten, um dort nach den für die Arbeitnehmer dieses Staates geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften eine Beschäftigung auszuüben und

nach Beendigung einer Beschäftigung im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Bedingungen zu bleiben, welche die Kommission in Durchführungsverordnungen festlegt.

Beispiel

Zweitniederlassung von Ärzten II

EuGH Rs. C-351/90, Zweitniederlassung von Ärzten II, Urteil vom 16.6.1992, Tenor.

Der EuGH hatte sich damit zu beschäftigen, dass das Großherzogtum Luxemburg Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte daran hinderte, sich unter Beibehaltung ihrer Praxen oder Arbeitsstellen in anderen Mitgliedstaaten in Luxemburg niederzulassen oder dort eine Tätigkeit im Lohn- oder Gehaltsverhältnis auszuüben. Er hat eine Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit festgestellt, da Unionsbürger daran gehindert wurden, ihren Beruf in Luxemburg auszuüben.

aa) Die sekundärrechtlichen Konkretisierungen

345

Wiederholen Sie an dieser Stelle die Ausführungen zur Freizügigkeit des Unionsbürgers in Rn. 22–27.

Die Konkretisierung des in Art. 45 Abs. 3a–d AEUV umrissenen Schutzbereiches

Nachzulesen bei Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht S. 140–143.

erfolgt gem. Art. 46 AEUV im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gemeinsam durch das Europäische Parlament und den Rat nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses durch Richtlinien oder Verordnungen. Die Verordnung (EWG) Nr. 1612/68

ABl. Nr. L 257 vom 19.10.1968, 0002-0012.

über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft wurde vom Rat am 15.10.1968 erlassen und durch die Richtlinie 2004/38/EG

ABl. Nr. L 158/77.

des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 29.4.2004 ergänzt. In diesen sekundärrechtlichen Normen wird der diskriminierungsfreie Zugang zur Beschäftigung und ihre Ausübung sowie die Rechtstellung der Familienangehörigen detailliert geregelt.

346

Die gegenseitige Anerkennung von Berufsabschlüssen ist eine wesentliche Voraussetzung für den diskriminierungsfreien Zugang zum Arbeitsmarkt eines anderen Mitgliedstaates. Durch die Berufsanerkennungsrichtlinie vom 7.9.2005

RL 2005/36/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 7.9.2005, ABl. L 255/22, umzusetzen gem. Art. 63, Abs. 1 bis zum 20.10.2007.

wurden die zu einigen Berufsgruppen wie den Rechtsanwälten, Ärzten und Architekten bereits vorhandenen Spezialregelungen abgelöst. Die Richtlinie gibt Personen, die ihre Berufsqualifikation in einem Mitgliedstaat erworben haben, Garantien hinsichtlich des Zugangs zu demselben Beruf und seiner Ausübung in einem anderen Mitgliedstaat unter denselben Voraussetzungen wie den Inländern. Sie schließt jedoch nicht aus, dass der Migrant diskriminierungsfreie Ausübungsvoraussetzungen, die dieser Mitgliedstaat vorschreibt, erfüllen muss, soweit diese objektiv gerechtfertigt und verhältnismäßig sind.

347

Die Richtlinien über die Anerkennung von Hochschuldiplomen

RL 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988 über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen, ABl. Nr. L 019 vom 24.1.1989.

und zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise unterhalb des Hochschulabschlusses

RL 92/51/EWG des Rates vom 18.6.1992 über eine zweite allgemeine Regelung zur Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur RL 89/48/EWG, ABl. Nr. L 209 vom 24.7.1992.

führen zu einer Gleichbehandlung mit den Angehörigen des Aufnahmestaates bezüglich des Zugangs zu einem reglementierten Beruf. Von einem reglementierten Beruf ist auszugehen, wenn im Aufnahmestaat Rechts- oder Verwaltungsvorschriften die Aufnahme oder die Ausübung dieses Berufes regeln, nach denen diese berufliche Tätigkeit ausdrücklich Personen vorbehalten wird, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen z.B. im Besitz eines Ausbildungs- oder Befähigungsnachweises sind. Als Art der Ausübung der reglementierten beruflichen Tätigkeit gilt insbesondere die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit in Verbindung mit der Führung eines Titels, der nur von Personen geführt werden darf, die einen Ausbildungs- oder Befähigungsnachweis besitzen, der in einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften festgelegt ist.

bb) Die sozialrechtlichen Konsequenzen

348

Gem. Art. 48 AEUV beschließen das Europäische Parlament und der Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren die auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit für die Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer notwendigen Maßnahmen. Parlament und Rat führen hierfür ein System ein, das zu- und abwandernden Arbeitnehmern und Selbständigen und deren anspruchsberechtigten Angehörigen folgendes sichert:

Die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften berücksichtigten Zeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs sowie für die Berechnung der Leistungen und

die Zahlung der Leistungen an Personen, die in den Hoheitsgebieten der Mitgliedstaaten wohnen.

Das Europäische Parlament hat zusammen mit dem Rat am 29.4.2004 die Verordnung

VO (EG) Nr. 883/2004.

zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit beschlossen. Durch diese Verordnung wurde die Verordnung zur Angleichung der Sozialversicherungssysteme abgelöst. Ziel der Verordnung zur Systemkoordinierung von 2004 ist insbesondere, dass die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht durch die Gefahr des Verlustes erworbener Sozialversicherungsansprüche eingeschränkt wird.

c) Der räumliche Schutzbereich

349

Der räumliche Schutzbereich ist betroffen, wenn das grenzüberschreitende Element vorliegt. Auf interne Maßnahmen eines Mitgliedstaates ohne Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat ist die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht anwendbar.

Das grenzüberschreitende Element wird in Rn. 306 erklärt.

d) Die Bereichsausnahme für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung

350

Gem. Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht für die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung, da in diesem Bereich eine besondere Nähe zum Staat vorausgesetzt wird. Nur die eigenen Staatsangehörigen sollen daher die Aufgaben wahrnehmen können. Was unter der Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung zu verstehen ist, wurde vom EuGH

EuGH Slg. 1980, 3881.

unionsrechtlich ausgelegt.

Nur Beschäftigungsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung, die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat voraussetzen und unmittelbar an das durch die Staatsangehörigkeit zwischen Bund und Bürger geflochtene Band anknüpfen, fallen unter Art. 45 Abs. 4 AEUV und stellen somit die Bereichsausnahme dar.

Beispiel

Lawrie-Blum

EuGH Rs. 66/85, Lawrie-Blum, Urteil vom 3.7.1986.

Die in Deutschland verheiratete britische Staatsangehörige Lawrie-Blum studierte in Freiburg und legte 1979 die erste Staatsprüfung für das Lehramt ab. Sie beabsichtigte nach der zweiten Staatsprüfung an einer Privatschule zu unterrichten. Ihr Antrag auf Zulassung zur Referendarzeit wurde von der zuständigen Behörde jedoch abgelehnt, da sie nicht die deutsche Staatsangehörigkeit habe. Lawrie-Blum erhob Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht Freiburg auf Zulassung zum Vorbereitungsdienst. Das Gericht lehnte die Klage mit Berufung auf Art. 48 Abs. 4 EWG

ab. Der VGH Baden-Württemberg lehnte die Berufung ab, da das öffentliche Schulwesen kein Teil des Wirtschaftslebens sei. Die Klägerin legte Revision beim BVerwG ein. Dieses legte dem EuGH die Frage vor, ob die Arbeitnehmerfreizügigkeit dem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates das Recht verleihe, in einem anderen Mitgliedstaat unter gleichen Bedingungen wie ein Inländer zum staatlichen Vorbereitungsdienst zugelassen zu werden, auch wenn dieser Vorbereitungsdienst nach nationalem Recht im Beamtenverhältnis abzuleisten und mit der selbständigen Erteilung von Unterricht verbunden ist.

Der EuGH hat das Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft der Klägerin bejaht.

EuGH Rs. 66/85, Lawrie-Blum, Urteil vom 3.7.1986, Rn. 18 f.

Es sei unerheblich, in welchem Bereich die entgeltliche Tätigkeit ausgeübt werde. Die Bereichsausnahme liege nicht vor, da der Zugang zu einer Stelle nicht deshalb eingeschränkt werden könne, weil in einem bestimmten Mitgliedstaat, die erfolgreichen Stellenbewerber in das Beamtenverhältnis berufen würden. Würde man die Anwendung der Bereichsausnahme von der Rechtsnatur des Verhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und der Verwaltung abhängig machen, so gäbe man damit den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, nach Belieben die Stellen zu bestimmen, die unter die Bereichsausnahme fallen. Auch sei für die Referendarzeit an Schulen keine besondere Verbundenheit zum Staat erforderlich.

EuGH Rs. 66/85, Lawrie-Blum, Urteil vom 3.7.1986, Rn. 26 f.

Eine Berufung auf eine Bereichsausnahme ist nur für Tätigkeiten in der Justiz, Polizei, beim Militär, Steuerverwaltung und in anderen Verwaltungsbereichen in bestimmten Leitungspositionen möglich.

Streinz Europarecht Rn. 836, 905.

e) Der Eingriff in den Schutzbereich

351

Wiederholen Sie an dieser Stelle die Darstellung der Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zum Charakter der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbot hin zum Beschränkungsverbot in Rn. 308–312.

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit umfasst nach dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 2 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Beschäftigung, die Entlohnung und sonstigen Arbeitsbedingungen.

Der EuGH hat die Grundfreiheiten zu Beschränkungsverboten weiterentwickelt.

Beachten Sie die Charakterisierung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch den EuGH nicht mehr nur als Diskriminierungsverbot, sondern als Beschränkungsverbot.

Zur Arbeitnehmerfreiheit formuliert der EuGH folgendes Beschränkungsverbot:

Staatliche Bestimmungen, die einen Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates daran hindern oder abhalten, sein Herkunftsland zu verlassen, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, stellen Beeinträchtigungen dieser Freiheit dar, auch wenn sie unabhängig von der Staatsangehörigkeit der betroffenen Arbeitnehmer Anwendung finden.

EuGH Rs. C-415/93, Bosman, Urteil vom 15.12.1995, Rn. 96.

352

Wiederholen Sie an dieser Stelle in Rn. 302–303 die Darstellung zu Privatpersonen und nicht-staatlichen Einrichtungen als Adressaten im Bereich der Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit.

In dem Keck-Urteil hatte der EuGH das weite Beschränkungsverbot zur Warenverkehrsfreiheit auf produktbezogene nationale Regelungen beschränkt, sodass die unterschiedslos geltenden Verkaufsmodalitäten nicht mehr den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit berühren. Diese Rechtsprechung gilt entsprechend im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit für Beschäftigungsausübungsregelungen wie z.B. den Arbeitszeitregelungen, die nicht nach der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers differenzieren.

Thiele Europarecht S. 226; die Einschränkung der Interpretation der Grundfreiheiten als Beschränkungsverbot wird in Rn. 311 dargestellt.

Die Arbeitnehmerfreizügigkeit ist bei allen kollektiven Regelungen zur unselbständigen Arbeit zu beachten.

Obwohl grundsätzlich alle Grundfreiheiten dem Einzelnen Schutz vor staatlichen Beschränkungen verleihen sollen, müssen sich aber auch Privatpersonen, die als Arbeitgeber auftreten, an das Diskriminierungsverbot halten. Allerdings sieht Art. 45 AEUV keine Verpflichtung von juristischen Personen des Privatrechts zur Beachtung der Arbeitnehmerfreizügigkeit vor.

aa) Die geschriebenen Rechtfertigungsgründe

353

Das Gesetz sieht abschließend

Thiele Europarecht S. 231.

eine Rechtfertigung der Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 Abs. 3 Hs. 1 AEUV aus folgenden Gründen vor:

Zum Schutz der öffentlichen Ordnung,

zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und

zum Schutz der öffentlichen Gesundheit.

Diese geschriebenen Rechtfertigungsgründe enthalten unbestimmte Rechtsbegriffe, die eng und gemeinschaftsrechtlich auszulegen sind.

Thiele Europarecht S. 231.

Konkretisiert werden diese Begriffe im VI. Kapitel der RL 2004/38

ABl. EU L 158/77.

vom 29.4.2004. Hier sind Beschränkungen des Einreise- und Aufenthaltsrechts aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit geregelt. Ausdrücklich heißt es in Art. 27 Abs. 1 S. 2 der RL, dass diese Rechtfertigungsgründe nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden dürfen.

Der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gem. Art. 27 Abs. 2 RL 2004/38

Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne weiteres diese Maßnahmen nicht begründen.

Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.

Der Schutz der öffentlichen Gesundheit gem. Art. 29 RL 2004/38

Abs. 1 Als Krankheiten, die eine die Freizügigkeit beschränkende Maßnahme rechtfertigen, gelten ausschließlich die Krankheiten mit epidemischem Potenzial im Sinne der einschlägigen Rechtsinstrumente der Weltgesundheitsorganisation und sonstige übertragbare, durch Infektionserreger oder Parasiten verursachte Krankheiten, sofern gegen diese Krankheiten Maßnahmen zum Schutz der Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats getroffen werden.

Abs. 2 Krankheiten, die nach Ablauf einer Frist von drei Monaten ab dem Zeitpunkt der Einreise auftreten, stellen keinen Ausweisungsgrund dar.

Abs. 3 Wenn ernsthafte Anhaltspunkte dies rechtfertigen, können die Mitgliedstaaten für die Personen, die zum Aufenthalt berechtigt sind, binnen drei Monaten nach der Einreise eine kostenlose ärztliche Untersuchung anordnen, um feststellen zu lassen, dass sie nicht an einer Krankheit im Sinne von Absatz 1 leiden. Diese ärztlichen Untersuchungen dürfen nicht systematisch angeordnet werden.

Bei der Beschränkung der Grundfreiheiten durch die jeweils geschriebenen Rechtfertigungsgründe ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip zu beachten (Schranken-Schranke).

Beschränkungen von Grundfreiheiten aufgrund der geschriebenen Rechtfertigungsgründe müssen stets verhältnismäßig sein.

bb) Die ungeschriebenen Rechtfertigungsgründe

354

Lesen Sie zu den ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen noch einmal die Erläuterungen in Rn. 318–321.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe können nur subsidiär nach Verneinen des Vorliegens von geschriebenen Rechtfertigungsgründen die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit rechtfertigen. Der EuGH hat in der Cassis de Dijon-Entscheidung die zwingenden ungeschriebenen Erfordernisse für eine gerechtfertigte Beschränkung der Warenverkehrsfreiheit entwickelt und überträgt diese Rechtsprechung auf die Beschränkung aller übrigen Grundfreiheiten.

Denken Sie daran, dass eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch durch einen ungeschriebenen Rechtsfertigungsgrund gerechtfertigt sein kann. Eine derartige Beschränkung muss stets den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachten.

2. Die Niederlassungsfreiheit

355

Die Niederlassungsfreiheit

I.

Schutzbereich

 

 

1.

Persönlicher Schutzbereich

 

 

 

a)

Berechtigung des Unionsbürgers

 

 

 

b)

Berechtigung aufgrund völkerrechtlicher Vereinbarungen

 

 

 

c)

Einreise- und Aufenthaltsrechte der Familienangehörigen des selbständig erwerbstätigen Unionsbürgers

 

 

 

d)

Berechtigung von juristischen Personen gem. Art. 54 Abs. 1 AEUV

 

 

 

 

 

Gründungs- und Sitztheorie

Rn. 357 358

 

 

 

 

 

Gründungstheorie: Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht am Gründungsort

 

 

 

 

 

 

Sitztheorie: Rechts- und Parteifähigkeit einer Gesellschaft nach dem Recht am Ort des tatsächlichen Verwaltungssitzes

 

 

2.

Sachlicher Schutzbereich

 

 

 

a)

selbständige Erwerbstätigkeit

 

 

 

 

 

Abgrenzung der Niederlassungs- zur Dienstleistungsfreiheit: Subsidiarität der Dienstleistungsfreiheit gem. Art. 57 Abs. 3 AEUV.

Rn. 362

 

 

b)

Gründung und Leitung von Unternehmen

 

 

 

c)

sekundärrechtliche Konkretisierungen gem. Art. 50 und Art. 53 AEUV

 

 

3.

Räumlicher Schutzbereich: grenzüberschreitendes Element

 

 

 

 

Die Rückkehrfälle

Rn. 306 307

 

4.

Vorliegen einer Bereichsausnahme für die Ausübung öffentlicher Gewalt gem. Art. 51 AEUV

 

II.

Eingriff in den Schutzbereich

 

 

1.

Schutz vor staatlichen Beschränkungen

 

 

 

a)

Niederlassungsfreiheit als Gleichbehandlungsgebot

 

 

 

b)

Niederlassungsfreiheit als Beschränkungsverbot

 

 

 

c)

Einschränkung des Beschränkungsverbotes nach der Keck-Rechtsprechung: kein Eingriff bei diskriminierungsfreier Berufsausübungsregelung

 

 

2.

Schutz vor Beschränkungen durch Privatpersonen und nicht-staatliche Einrichtungen: ja

 

 

 

 

Erlass kollektiver Regelungen durch Private

Rn. 368

III.

Rechtfertigungsgründe

 

 

1.

Geschriebene Rechtfertigungsgründe des Art. 52 Abs. 1 AEUV

 

 

 

 

Schranken-Schranke: Verhältnismäßigkeitsprinzip

 

 

2.

Ungeschriebene Rechtfertigungsgründe

 

 

 

a)

Subsidiarität zu den geschriebenen Rechtfertigungsgründen

 

 

 

b)

zwingendes Erfordernis

 

 

 

c)

diskriminierungsfreie Beschränkung

 

 

 

 

 

Keine Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungen

Rn. 321

 

 

d)

Gebot der Verhältnismäßigkeit

 

Alle Bestimmungen sind in den Mitgliedstaaten abzuschaffen, die einen Unionsbürger daran hindern, sein Herkunftsland zu verlassen, um sich in einem anderen Mitgliedstaat als selbständig Tätiger niederzulassen.

a) Der persönliche Schutzbereich

356

Jeder Unionsbürger kann sich innerhalb des Unionsgebietes auf die Niederlassungsfreiheit berufen, wenn er eine Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auf Dauer ausüben möchte, die zum sachlichen Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit gehört.

Bezüglich der Niederlassungsfreiheit gibt es keine Übergangsregelungen zu Lasten der osteuropäischen Unionsbürger.

Auch Staatsangehörige aus Drittstaaten können sich u.U. auf die Niederlassungsfreiheit berufen.

Ausführungen hierzu in Rn. 294–297.

Aus der Niederlassungsfreiheit des Unionsbürgers können sich für seine Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, Einreise- und Aufenthaltsrechte ergeben.

Hierzu finden Sie in Rn. 298 Ausführungen zur Berechtigung von Familienangehörigen von Unionsbürgern.

357

Juristische Personen können sich wie natürliche Personen gem. Art. 54 Abs. 1 AEUV auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder Hauptniederlassung innerhalb der Union haben, stehen den Unionsbürgern gleich. Gem. Art. 54 Abs. 2 AEUV gehören zu diesen Gesellschaften die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen.

Viele Probleme ergeben sich aus den unterschiedlichen gesellschaftsrechtlichen Regelungen in den Mitgliedstaaten insbesondere zur Rechtsfähigkeit von Gesellschafen. Nur rechtsfähige Gesellschaften können sich auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Diese Probleme treten nicht bei den nach Unionsrecht gegründeten Gesellschaften ein.

Zur Vereinheitlichung des Gesellschaftsrechts gibt es unionsrechtlich normierte Gesellschaftsformen:

Die Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV),

Die EWIV soll die grenzüberschreitende Zusammenarbeit von Unternehmen und Angehörigen freier Berufe aus verschiedenen Mitgliedstaaten fördern, VO 2137/85 (ABl. EG 1985, L 199/1 ff.).

die Europäische AG (Societas Europaea, SE)

Unternehmen mit Niederlassungen in mehreren Mitgliedstaaten können gemeinschaftsweit als SE nach einheitlichen Regeln arbeiten, VO 2157/2001 (ABl. EG 2001, L 294/1 ff.).

und

im Entwurfsstadium die Europäische Privatgesellschaft (Societas Privata Europaea, SPE).

Überarbeiteter Entwurf einer SPE von der Kommission von 2009.

358

Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft am Ort der geplanten Niederlassung ist davon abhängig, ob die Gründungs- oder die Sitztheorie in diesem Zielstaat anerkannt ist.

Nach der Gründungstheorie ist das Gesellschaftsrecht am Ort der Gesellschaftsgründung entscheidend. Ist also eine Gesellschaft am Ort ihrer Gründung als rechtsfähig anerkannt, dann gilt sie auch als rechtsfähig in dem Staat, der die Gründungstheorie anerkennt.

Der EuGH folgte der Gründungstheorie in seiner Centros-Entscheidung.

Beispiel

Centros

EuGH Rs. C-212/97, Centros, Urteil vom 9.3.1999, Rn. 26, 27, 30.

Die Centros Ltd. war in England als private limited company (Ltd.) eingetragen worden. Nach britischem Recht muss für eine Ltd. kein Gesellschaftskapital eingezahlt werden. Zwei Dänen hielten die Gesellschaftsanteile. Sie wollten eine Zweigniederlassung dieser Ltd. in Dänemark eintragen lassen. Die zuständige dänische Behörde verweigerte dies unter Hinweis auf das Fehlen der für eine dänische GmbH erforderlichen Mindestgesellschaftskapitals. Centros beabsichtige die strengeren in Dänemark vorhandenen Anforderungen für eine GmbH-Gründung rechtsmissbräuchlich zu umgehen. Schließlich habe Centros nie Geschäftstätigkeiten in England entfaltet. Centros berief sich auf das Recht zur Gründung von Zweigniederlassungen im Gemeinschaftsgebiet.

Der EuGH entschied, dass Centros sich gem. Art. 48 Abs. 1 EGV

auf Art. 43 Abs. 1 S. 2 EGV berufen könne, da sie nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründet wurde und ihren satzungsmäßigen Sitz innerhalb der Union habe. Centros werde in seinem Recht auf Gründung einer Zweigniederlassung in einem anderen Mitgliedstaat durch die dänische Ablehnung beschränkt. Es sei unerheblich, ob Centros zukünftig seinen tatsächlichen Verwaltungssitz in der dänischen Zweigniederlassung betreiben wolle. Die Gründung einer Ltd. nach britischem Recht stelle keinen Rechtsmissbrauch dar, sondern resultiere aus den unterschiedlichen in den Mitgliedstaaten rechtlich zulässigen Gesellschaftsformen, solange das Gesellschaftsrecht gemeinschaftsrechtlich noch nicht vollständig harmonisiert sei.

Der EuGH hat keine Rechtfertigungsgründe für die Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anerkannt, auch wenn die dänische Zweigniederlassung der Centros Ltd. nicht das für eine dänische GmbH geforderte Mindeststammkapital von 200 000 DKR einzahlen würde. Die Zweigniederlassung der Ltd. war in Dänemark einzutragen.

Dänemark vertrat in dem Centros-Fall die Sitztheorie.

Nach der Sitztheorie ist das Gesellschaftsrecht am Ort des tatsächlichen Verwaltungssitzes entscheidend. Will sich also eine Gesellschaft aus einem Mitgliedstaat in einem anderen Mitgliedstaat niederlassen, um von dort ihre Geschäfte zu betreiben, muss sie sich in diesem Staat nach dem dort geltenden Gesellschaftsrecht neu gründen.

359

Trotz der Centros-Entscheidung des EuGH zugunsten der Gründungstheorie waren weiterhin Fragen zur Rechtsfähigkeit von Gesellschaften im Rahmen der Niederlassungsfreiheit umstritten. Der EuGH vertrat auch in der Überseering-Entscheidung die Gründungstheorie.

Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht S. 148–150.

Beispiel

Überseering BV

EuGH Rs. C-208/00, Überseering, Urteil vom 5.11.2002, Rn. 57–59, 72.

Die in den Niederlanden gegründete Überseering BV

BV = Besloten Vennotschap.

übertrug ihre Geschäftsanteile komplett auf zwei deutsche Staatsangehörige, behielt aber ihren Sitz in den Niederlanden. Später wurde ihr von einem Schuldner in Deutschland ihre mangelnde Rechts- und Parteifähigkeit entgegengehalten. Da der Geschäftssitz durch die Übertragung der Geschäftsanteile an deutsche Staatsbürger nach Deutschland verlegt worden sei, hätte nach der in Deutschland vertretenen Sitztheorie das deutsche Gesellschaftsrecht beachtet werden müssen und die Firma nach deutschem Recht gegründet werden müssen. Mit Hinweis auf seine Rechtsprechung zu Centros führte der EuGH aufgrund einer Vorlagefrage des BGH aus, dass die in einem anderen Mitgliedstaat wirksam gegründete Gesellschaft nach ihrem Gesellschaftsstatut auch bei Verlegung des unternehmerischen Entscheidungszentrums nach Deutschland rechts- und parteifähig bleibe.

Das Vorstehende zur Anerkennung der Rechtsfähigkeit gilt nur, wenn es sich um die Gründung einer Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in einem anderen Staat als dem Gründungsstaat handelt (Band zum Gründungsort besteht weiter), also nicht bei einer Erstgründung in einem anderen als dem Wohnsitzstaat des Gründers.

b) Der sachliche Schutzbereich

360

Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates sind gem. Art. 49 Abs. 1 AEUV vorbehaltlich der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen und Bedingungen verboten. Die Beschränkung der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Unionsbürger in einem anderen Mitgliedstaat als dem Herkunftsstaat ist ebenfalls verboten.

361

Die Niederlassungsfreiheit vermittelt den Berechtigten gem. Art. 49 Abs. 2 AEUV die Rechte

zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat und

zur Gründung und Leitung von Unternehmen in einem anderen Mitgliedstaat nach den Bestimmungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen.

Angehörige von freien Berufen können durch die Errichtung eines Berufsdomizils in mehr als einem Mitgliedstaat, Gesellschaften durch die Errichtung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften niedergelassen sein. Die Niederlassung in dem Aufnahmestaat muss mittels einer festen Einrichtung in stabiler und kontinuierlicher Weise ausgeübt werden.

EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Urteil vom 30.11.1995, Rn. 25.

Selbständige Erwerbstätigkeiten werden gegen Entgelt, in eigener Verantwortung und weisungsfrei ausgeübt.

362

Die Abgrenzung der Niederlassungsfreiheit zur Dienstleistungsfreiheit

Der sachliche Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit bezieht sich wie derjenige der Niederlassungsfreiheit auf die gegen Entgelt erbrachte, weisungsfreie und eigenverantwortliche Tätigkeit. Gem. Art. 57 Abs. 3 AEUV ist der sachliche Schutzbereich der Dienstleistungsfreiheit betroffen, wenn die Tätigkeit nur vorübergehend in einem anderen Mitgliedstaat ausgeübt werden soll. Die Niederlassungsfreiheit setzt eine auf Dauer ausgerichtete entgeltliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat voraus, durch die in diesem der wirtschaftliche Mittelpunkt der Erwerbstätigkeit begründet wird.

Thiele Europarecht S. 236 f.

Beispiel

Gebhard

EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Urteil vom 30.11.1995, Rn. 27.

Der Vorstand der Rechtsanwaltskammer Mailand hatte ein Disziplinarverfahren gegen Herrn Gebhard eingeleitet. Herr Gebhard ist deutscher Staatsangehöriger und als Rechtsanwalt in Stuttgart zugelassen. Herr Gebhard wohnte in Mailand und unterhielt dort eine Kanzlei. Auf seinem Briefpapier firmierte er unter der italienischen Berufsbezeichnung des „Avvocato“. Die Mailänder Anwaltskammer untersagte ihm das Führen dieser Berufsbezeichnung und verhängte ein zeitweiliges Berufsverbot. Das angerufene italienische Gericht leitete ein Vorabentscheidungsverfahren ein. Der EuGH beschäftigte sich u.a. mit der Abgrenzung der Niederlassungs- von der Dienstleistungsfreiheit. Zur Dienstleistungsfreiheit stellte er fest, dass deren vorübergehender Charakter nicht nur unter Berücksichtigung der Dauer der Leistung, sondern auch ihrer Häufigkeit, regelmäßigen Wiederkehr oder Kontinuität zu beurteilen sei. Der vorübergehende Charakter der Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat als dem Wohnsitzstaat schließe nicht aus, dass der Dienstleistungserbringer eine Infrastruktur wie ein Büro, eine Praxis oder Kanzlei am Ort der vorübergehenden Dienstleistung betreibe, soweit er dies für seine Dienstleistung benötige.

EuGH Rs. C-55/94, Gebhard, Urteil vom 30.11.1995, Rn. 27.

aa) Die Gründung und Leitung von Unternehmen

363

Die Niederlassungsfreiheit räumt gem. Art. 49 Abs. 2 AEUV das Recht zur Gründung und Leitung von Unternehmen insbesondere von Gesellschaften nach den Bedingungen des Aufnahmestaates für seine eigenen Angehörigen ein.

Will eine Gesellschaft eine Zweigniederlassung oder Tochtergesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat als dem Mitgliedstaat des Gesellschaftssitzes gründen, kann sie dies nach der vom EuGH vertretenen Gründungstheorie nach dem Gesellschaftsrecht am Gründungsort tun.

EuGH Rs. C-208/00, Überseering, Urteil vom 5.11.2002, Rn. 57–59, 72.

Dies gilt auch dann, wenn dadurch der tatsächliche Verwaltungssitz verlegt wird.

bb) Die sekundärrechtlichen Konkretisierungen

364

Die Konkretisierung des in Art. 49 Abs. 2 AEUV umrissenen sachlichen Schutzbereiches erfolgt gem. Art. 50 AEUV gemeinsam durch das Europäische Parlament und den Rat im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren nach Anhörung des Wirtschafts- und Sozialausschusses. So sieht Art. 53 AEUV vor, dass Richtlinien für die gegenseitige Anerkennung von Befähigungsnachweisen wie z.B. von Diplomen und zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Aufnahme und Ausübung selbständiger Tätigkeiten im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren erlassen werden können.

Wiederholen Sie an dieser Stelle die Ausführungen zur gegenseitigen Anerkennung von Berufsabschlüssen und von Hochschuldiplomen und beruflichen Befähigungsnachweisen unterhalb des Hochschulabschlusses in Rn. 344–348.

Die Richtlinie 98/5/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 16.2.1998 zur Erleichterung der ständigen Ausübung des Rechtsanwaltsberufs in einem anderen Mitgliedstaat als in dem, in dem die Qualifikation erworben wurde, regelt, unter welchen Voraussetzungen ein Rechtsanwalt unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung anwaltlich tätig werden kann.

Art. 5 Tätigkeitsfeld

(1) Vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 übt der unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätige Rechtsanwalt die gleichen beruflichen Tätigkeiten wie der unter der jeweiligen Berufsbezeichnung des Aufnahmestaats niedergelassene Rechtsanwalt aus und kann insbesondere Rechtsberatung im Recht seines Herkunftsstaats, im Gemeinschaftsrecht, im internationalen Recht und im Recht des Aufnahmestaats erteilen. Er hat in jedem Fall die vor den nationalen Gerichten geltenden Verfahrensvorschriften einzuhalten.

(2) Mitgliedstaaten, die in ihrem Gebiet einer bestimmten Gruppe von Rechtsanwälten die Abfassung von Urkunden gestatten, mit denen das Recht auf Verwaltung des Vermögens verstorbener Personen verliehen oder Rechte an Grundstücken begründet oder übertragen werden und die in anderen Mitgliedstaaten anderen Berufen als dem des Rechtsanwalts vorbehalten sind, können den unter seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Rechtsanwalt aus einem dieser anderen Mitgliedstaaten von diesen Tätigkeiten ausschließen.

(3) Für die Ausübung der Tätigkeiten, die mit der Vertretung und der Verteidigung von Mandanten vor Gerichten verbunden sind, kann der Aufnahmestaat, soweit er diese Tätigkeiten den unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmestaats tätigen Rechtsanwälten vorbehält, den unter ihrer ursprünglichen Berufsbezeichnung tätigen Rechtsanwälten als Bedingung auferlegen, dass sie im Einvernehmen mit einem bei dem angerufenen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt, der gegebenenfalls diesem Gericht gegenüber die Verantwortung trägt, oder mit einem bei diesem Gericht tätigen „avoué“ handeln.

Um das ordnungsgemäße Funktionieren der Rechtspflege sicherzustellen, können die Mitgliedstaaten jedoch besondere Regeln für den Zugang zu den höchsten Gerichten vorsehen und zum Beispiel nur spezialisierte Rechtsanwälte zulassen.

Gem. Art. 3 dieser Richtlinie muss der Rechtsanwalt sich in dem Aufnahmestaat als Rechtsanwalt registrieren lassen. Dafür muss die Zulassung im Herkunftsstaat nachgewiesen werden. Sobald der Rechtsanwalt im Aufnahmestaat mindestens drei Jahre lang effektiv und regelmäßig im Recht des Aufnahmestaates tätig war, kann er seine ursprüngliche Berufsbezeichnung ablegen und die entsprechende Berufsbezeichnung im Aufnahmestaat führen.

Im Juni 2005 verabschiedete die EU die Richtlinie 2005/36/EG über die Anerkennung von Berufsqualifikationen.

ABL. EG 2005, L 255/22 ff.

Darin werden die Richtlinien zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome, Prüfungszeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung bzgl. der einzelnen Berufsgruppen zusammengefasst. Es werden die verschiedenen Berufe einem einheitlichen Rechtsregime unterworfen. Die Berufsqualifikationen werden auf der Basis eines zwischen den Mitgliedstaaten abgestimmten Systems von Mindeststandards anerkannt. Daneben regelt diese Richtlinie vereinfachte Bedingungen für die grenzüberschreitende Erbringung von Dienstleistungen im Verhältnis zur Ausübung der Niederlassungsfreiheit. Die Richtlinie 98/5/EG über die Ausübung des Anwaltsberufs hat weiterhin Bestand. Allerdings richtet sich die Anerkennung von Qualifikationsnachweisen für die Ausübung des Anwaltsberufs nach der Richtlinie 2005/36/EG. Ein Mitgliedstaat kann daher von ausländischen Anwälten aus anderen Mitgliedstaaten die Teilnahme an einem Anpassungslehrgang oder das Bestehen einer Eignungsprüfung verlangen.

Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht S. 151 f.

c) Der räumliche Schutzbereich

365

Der räumliche Schutzbereich ist betroffen, wenn das grenzüberschreitende Element vorliegt. Auf interne Maßnahmen eines Mitgliedstaates ohne Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat ist die Niederlassungsfreiheit nicht anwendbar.

Das grenzüberschreitende Element wird in Rn. 306 erklärt.

d) Die Bereichsausnahme für die Ausübung öffentlicher Gewalt

366

Gem. Art. 51 Abs. 1 AEUV gilt die Niederlassungsfreiheit nicht für Tätigkeiten, die in einem Mitgliedstaat dauernd oder zeitweise mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Es muss sich um die Ausübung hoheitlicher Befugnisse handeln. Der EuGH hat dies bei der Errichtung von Privatschulen oder privaten Sicherheitsdiensten verneint. Grundsätzlich entscheiden die Mitgliedstaaten selbst, wann hoheitliche Befugnisse ausgeübt werden.

Beispiel

Die Ausübung hoheitlicher Befugnisse durch einen Rechtsanwalt

EuGH Rs. 2/74, Reyners, Urteil vom 21.6.1974, Rn. 51, 53.

Die Tätigkeit eines Rechtsanwalts bedeutet nicht die Ausübung öffentlicher Gewalt. Er ist zwar Organ der Rechtspflege, ist aber im Interesse seines Mandanten tätig. Berufliche Dienstleistungen, die einen Verkehr mit den Gerichten mit sich bringen, stellen als solche keine Teilnahme an der Ausübung öffentlicher Gewalt dar, selbst wenn sie regelmäßig erbracht werden, organisch in das Gerichtsverfahren eingebettet sind und auf eine obligatorische Mitarbeit bei der Erfüllung der Aufgaben der Gerichte hinauslaufen. Insbesondere könne die typischsten Tätigkeiten des Anwaltsberufes wie Rechtsberatung und Rechtsbeistand nicht als eine derartige Teilnahme angesehen werden. Die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch den Rechtsanwalt lässt die richterliche Beurteilung und die freie Ausübung der Rechtsprechungsbefugnis unberührt.

aa) Der Schutz vor staatlichen Beschränkungen

367

Wiederholen Sie die Darstellung der Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung zum Charakter der Grundfreiheiten als Diskriminierungsverbot hin zum Beschränkungsverbot in Rn. 308–312.

Die Niederlassungsfreiheit umfasst nach dem Wortlaut des Art. 49 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen staatlichen Behandlung der selbständig Erwerbstätigen und der Gesellschaften in Bezug auf die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeit bzw. der Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften.

Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht S. 145.

Der EuGH hat die Grundfreiheiten zu Beschränkungsverboten weiterentwickelt.

Beachten Sie die Charakterisierung der Niederlassungsfreiheit durch den EuGH nicht mehr nur als Diskriminierungsverbot sondern als Beschränkungsverbot.

Zur Niederlassungsfreiheit formuliert der EuGH folgendes Beschränkungsverbot:

Artikel 49 AEUV schreibt die Aufhebung der Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit vor. Als solche Beschränkungen sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen.

EuGH Rs. C-79/01, Payroll, Urteil vom 17.10.2002, Rn. 26, EuGH Rs. C-439/99, Kommission/Italien, Urteil vom 15.1.2002, Rn. 22.

In dem Keck-Urteil hatte der EuGH das weite Beschränkungsverbot zur Warenverkehrsfreiheit auf produktbezogene nationale Regelungen beschränkt, sodass die unterschiedslos geltenden Verkaufsmodalitäten nicht mehr den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit berühren. Diese Rechtsprechung gilt entsprechend im Bereich der Niederlassungsfreiheit für Berufsausübungsregelungen wie z.B. Verkaufsverbote an Sonn- und Feiertagen oder allgemeine Standortbedingungen, die nicht nach der Staatsangehörigkeit des selbständig Tätigen differenzieren.

Thiele Europarecht S. 238; Arndt/Fischer/Fetzer Europarecht S. 147.

bb) Der Schutz vor Beschränkungen durch Privatpersonen und nicht-staatliche Einrichtungen

368

Wiederholen Sie in Rn. 302–303 die Darstellung zu Privatpersonen als Adressaten im Bereich der Arbeitnehmer- und Dienstleistungsfreiheit.

Soweit Privatpersonen oder nicht-staatliche Einrichtungen wie z.B. die Berufskammern, Berufsverbände oder große Sportverbände eine den staatlichen Einrichtungen vergleichbare Position einnehmen, kann der Berechtigte sich auf seine Grundfreiheiten berufen, sofern diese Privatpersonen bzw. nicht-staatlichen Einrichtungen kollektive Regelungen erlassen.

Thiele Europarecht S. 238.

f) Die Rechtfertigungsgründe

369

Bitte lesen Sie die Ausführungen zu den geschriebenen und ungeschriebenen Rechtfertigungsgründen für Beschränkungen der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Rn. 353–354, die entsprechend für die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit gelten.

Das Gesetz sieht abschließend

Thiele Europarecht S. 239.

eine Rechtfertigung der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit in Art. 52 Abs. 1 AEUV aus folgenden Gründen vor:

zum Schutz der öffentlichen Ordnung,

zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und

zum Schutz der öffentlichen Gesundheit.

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