Kursangebot | Grundkurs Baurecht NRW | Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung

Baurecht Nordrhein-Westfalen

Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung

I. Überblick

371

Die Frage, ob ein Bauherr Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung hat, ist ein klassisches und typisches Klausurthema. Deshalb sollten Sie diesem Abschnitt besondere Aufmerksamkeit widmen! Meistens ist der Fall so gestaltet, dass die Bauaufsichtsbehörde den Antrag des Bauherrn auf Erteilung der Baugenehmigung zuvor abgelehnt hat und der Bauherr nun gegen diesen ablehnenden Bescheid rechtlich vorgehen will. Alternativ gängig sind Fallgestaltungen, dass die Bauaufsichtsbehörde die beantragte Baugenehmigung unterlässt oder dass ein Nachbar die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung wegen Verletzung (angeblich) drittschützender Vorschriften angreift. Mit den verfahrensrechtlichen Fragen und Fragen des nachbarschaftlichen Drittschutzes werden wir uns später (Rn. 415 ff. und 495 ff.) näher befassen.

372

Ob ein Bauherr Anspruch auf Erteilung einer (abgelehnten oder unterlassenen) Baugenehmigung hat, prüfen Sie wie folgt:

Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung

I.

Anspruchsgrundlage

 

II.

Formell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen

 

 

1.

Ordnungsgemäßer Bauantrag

 

 

2.

Zuständige Behörde

 

 

3.

Verfahren

 

III.

Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen

 

 

1.

Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens

 

 

2.

Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

 

 

 

 

Prüfungskompetenz bei mehreren Genehmigungen

Rn. 391 f.

 

 

a)

Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauplanungsrecht

 

 

 

b)

Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauordnungsrecht

 

 

 

c)

Vereinbarkeit des Vorhabens mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

 

Auch hier gilt wie bei jedem Prüfungsschema: Es soll Ihnen für Ihre Prüfung lediglich eine Orientierungshilfe bieten. Arbeiten Sie das Schema daher in Gedanken durch und erörtern aber nur die wirklich problematischen Punkte näher.

373

Ihre Prüfung beginnen Sie mit einem möglichst präzise formulierten Obersatz, der hier wie folgt lauten könnte: „… (hier den Bauherrn nennen) hat einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn dem geplanten Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.“ Dieser Formulierungsvorschlag bezieht sich auf die hier dargestellte materiell-rechtliche Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung einer Baugenehmigung. Berücksichtigen Sie für die Formulierung des Obersatzes bei Ihrer Fallbearbeitung die jeweilige Fallkonstellation. Ist Ihr Fall prozessual eingekleidet und z.B. so gelagert, dass die Bauaufsichtsbehörde den Antrag des Bauherrn abgelehnt hat, muss der Bauherr gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage erheben. Dann könnte der Obersatz wie folgt formuliert werden: „Die Ablehnung der beantragten Erteilung der Baugenehmigung könnte rechtswidrig sein und … (hier den Bauherrn nennen) in seinen Rechten verletzen (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Dies ist der Fall, wenn … (hier den Bauherrn nennen) einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat. Ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht, wenn die formell- und materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere das Vorhaben genehmigungspflichtig und -fähig ist.“

II. Anspruchsgrundlage

374

Ihre Untersuchung beginnen Sie mit der Benennung der Anspruchsgrundlage. Steht die Erteilung einer begehrten Baugenehmigung in Rede, ist einschlägige Anspruchsgrundlage § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW.

III. Formell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen

375

Anschließend prüfen Sie das Vorliegen der formell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen in drei Schritten:

Im Grunde handelt es sich um die typische Prüfung für den Fall, dass ein Antragsteller den Erlass eines ihn begünstigenden Verwaltungsaktes begehrt. Der Antragsteller muss einen ordnungsgemäßen Antrag bei der zuständigen Behörde stellen, die im richtigen Verfahren entscheiden muss.

1. Ordnungsgemäßer Bauantrag

376

Beim Baugenehmigungsverfahren handelt es sich um ein Antragsverfahren, weshalb die Erteilung der Baugenehmigung einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt darstellt (s.o. Rn. 358). Der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung wird als sog. Bauantrag bezeichnet.

Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 788.

Der Bauantrag legt den Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens fest. Wird z.B. die Errichtung eines Einfamilienhauses beantragt, ist deren baurechtliche Zulässigkeit Verfahrensgegenstand. Wird demgegenüber beantragt, eine Einzelgarage zu einer Doppelgarage zu erweitern, bildet die baurechtliche Zulässigkeit der Erweiterung der Einzel- zu einer Doppelgarage den Verfahrensgegenstand. Der Bauantrag muss inhaltlich so klar gestellt sein, dass die Bauaufsichtsbehörde den Gegenstand und den Umfang ihrer behördlichen Prüfungspflichten erkennen und einen dementsprechend inhaltlich bestimmten, das Baugenehmigungsverfahren abschließenden Verwaltungsakt erlassen kann.

Ein fehlender Bauantrag ist unbeachtlich i.S.d. § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW, wenn er rechtzeitig i.S.d. § 45 Abs. 2 VwVfG NRW nachträglich gestellt wird. Unterbleibt der Bauantrag gänzlich und wird die Baugenehmigung dennoch erteilt, ist sie demgegenüber rechtswidrig.

377

Im ersten Schritt untersuchen Sie nun, ob ein ordnungsgemäßer Bauantrag gestellt wurde.

Lesen Sie § 69 BauO NRW!

Der Bauantrag ist in § 69 BauO NRW geregelt. Gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 BauO NRW ist der Bauantrag schriftlich mit allen erforderlichen Bauvorlagen in ausreichender Zahl bei der Bauaufsichtsbehörde einzureichen. Ist der Bauantrag unvollständig oder weist er erhebliche Mängel auf, soll die Bauaufsichtsbehörde den Bauantrag zurückweisen (vgl. § 72 Abs. 1 S. 2 BauO NRW).

Vgl. in diesem Kontext OVG NRW NWVBl. 2016, 63.

Allerdings kann die Behörde gestatten, einzelne Bauvorlagen nachzureichen (vgl. § 69 Abs. 1 S. 3 BauO NRW).

Neben der BauO NRW enthält die auf der Grundlage des § 85 Abs. 3 BauO NRW erlassene Verordnung über bautechnische Prüfungen

BauPrüfVO (von Hippel/Rehborn Nr. 93a).

nähere Anforderungen an den Bauantrag.

378

Gemäß § 69 Abs. 2 S. 1 BauO NRW müssen der Bauantrag vom Bauherrn und die Bauvorlagen vom Entwurfsverfasser unterschrieben werden (vgl. insoweit auch § 70 BauO NRW).

Beispiel

G wohnt zur Miete in einem den Eheleuten T gehörenden Dreifamilienhaus. Eines Tages beschließt er, sein neues Auto künftig sicher in einer Garage abstellen zu wollen. Da das Dreifamilienhaus bisher über keine Garage verfügt, beantragt G bei der Behörde die Erteilung einer Baugenehmigung für eine Einzelgarage. – Fraglich ist, ob G als Mieter einen Bauantrag stellen kann. Diese Frage ist zu bejahen: Der Bauherr muss nicht zwingend der Eigentümer des Grundstücks sein. Allerdings muss der Bauherr für seinen Bauantrag ein Sachbescheidungsinteresse haben. Ein solches liegt vor, wenn der Bauherr ein vernünftiges, meist wirtschaftliches Interesse an der Bearbeitung und Verbescheidung des Bauantrags geltend machen kann.

Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 788.

§§ 56 ff. BauO NRW enthalten nähere Regelungen über die am Bau Beteiligten (s. auch Rn. 479).

2. Zuständige Behörde

379

Im zweiten Schritt untersuchen Sie, ob der Bauherr den Bauantrag bei der sachlich und örtlich zuständigen Behörde gestellt hat:

a) Sachliche Zuständigkeit

380

Lesen Sie § 63 BauO NRW!

Gemäß § 62 BauO NRW ist für den Vollzug der BauO NRW sowie anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften für die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung, die Instandhaltung und den Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 BauO NRW grundsätzlich die untere Bauaufsichtsbehörde zuständig.

381

Lesen Sie § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW! Nutzen Sie ggf. unbedingt die Gelegenheit zu einer Wiederholung des Aufbaus der Landesverwaltung im Skript „Kommunalrecht NRW“!

Untere Bauaufsichtsbehörde i.S.d. § 62 BauO NRW sind nach § 60 Abs. 1 Nr. 3 BauO NRW die kreisfreien Städte, die Großen kreisangehörigen Städte und die Mittleren kreisangehörigen Städte (lit. a) sowie die Kreise für die übrigen kreisangehörigen Gemeinden (lit. b).

Beispiel

Familie W hat in einem Neubaugebiet ein Grundstück erworben und will dort ein Einfamilienhaus errichten. Das Grundstück liegt in der kreisangehörigen Gemeinde L. Wo muss die Familie W den Bauantrag stellen? – Den Bauantrag muss die Familie W bei der sachlich zuständigen Behörde stellen. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich hier aus § 62 i.V.m. § 60 Abs. 1 Nr. 3 lit. b) BauO NRW, so dass der Bauantrag beim Landrat des Kreises L zu stellen ist (vgl. § 42e KrO NRW). Der Landrat handelt hier als untere staatliche Verwaltungsbehörde i.S.d. §§ 58, 59 KrO NRW.

Die konkret zuständige Behörde finden Sie in der Fallbearbeitung anhand der GO NRW bzw. der KrO NRW. Denken Sie in diesem Zusammenhang insbesondere an die mögliche Doppelfunktion des Landrates.

b) Örtliche Zuständigkeit

382

Im Gegensatz zur sachlichen Zuständigkeit ist die örtliche Zuständigkeit der Behörde nicht in der BauO NRW geregelt.

Einschlägig ist deshalb § 3 VwVfG NRW, der gegenüber der BauO NRW subsidiär anwendbar ist (vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG NRW). Regelmäßig wird § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW einschlägig sein, nach dem in Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder auf ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde örtlich zuständig ist, in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Entscheidend ist demnach die Belegenheit des betreffenden Grundstücks.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 260.

Ein Antrag bei der örtlich unzuständigen Behörde ist gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NRW nichtig.

3. Verfahren

383

Im dritten Schritt prüfen Sie, ob das Baugenehmigungsverfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Besondere Bedeutung hat im Baugenehmigungsverfahren die Beteiligung bestimmter Behörden und der Nachbarn (Angrenzer). Hervorzuheben sind insoweit z.B. die in § 36 BauGB oder in § 74 BauO NRW normierten Beteiligungsrechte.

Anhand der Angaben im Sachverhalt werden Sie merken, ob dieser Punkt in Ihrer Fallbearbeitung problematisch ist. Abgesehen von den eben genannten typischen Beteiligungsrechten gibt es weitere Beteiligungsrechte. Insoweit wird der Sachverhalt Sie in die richtige Richtung führen, damit Sie die dann einschlägigen Bestimmungen finden können.

IV. Materiell-rechtliche Anspruchsvoraussetzungen

384

Das Vorliegen der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen prüfen Sie in zwei Schritten:

Im Grunde handelt sich insoweit um die typische Prüfung, die Sie durchführen, wenn eine behördliche Genehmigung begehrt wird. Im ersten Schritt gehen Sie der Frage nach, ob eine Genehmigung überhaupt erforderlich ist. Ist dies der Fall, untersuchen Sie im zweiten Schritt, ob das zur Genehmigung gestellte Anliegen genehmigungsfähig ist.

1. Genehmigungspflichtigkeit des Vorhabens

385

Lesen Sie § 63 BauO NRW!

Im ersten Schritt prüfen Sie, ob das Vorhaben genehmigungspflichtig ist, d.h. Sie gehen der Frage nach, ob der Bauherr für sein Vorhaben überhaupt eine Baugenehmigung benötigt.

Da das Bauen zu den Lebensbereichen gehört, die grundsätzlich einer präventiven staatlichen Kontrolle unterliegen, stellt § 63 Abs. 1 S. 1 BauO NRW den Grundsatz auf, dass die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 BauO NRW einer Baugenehmigung bedürfen. Eine Baugenehmigung wird nur für genehmigungspflichtige Vorhaben erteilt; ihre Einholung ist demnach auch nur bei den genehmigungspflichtigen Vorhaben notwendig.

386

§ 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW definiert den Begriff der baulichen Anlage wie folgt:

Bauliche Anlagen sind mit dem Erdboden verbundene, aus Bauprodukten hergestellte Anlagen.

Beispiel

Häuser, auch wenn sie schwimmen und pfahlgeschützt sind; Windenergieanlagen, Parabolantennen.

Vgl. Grotefels in: Hoppe/Bönker/Grotefels Öffentliches Baurecht § 15 Rn. 3 m.w. Beispielen nebst Nachweisen aus der Rechtsprechung.

Der Begriff der baulichen Anlage hat grundlegende Bedeutung im Bauordnungsrecht. Denken Sie unbedingt daran, dass die Begriffe der baulichen Anlage im Bauordnungsrecht und im Bauplanungsrecht nicht identisch sind (vgl. Rn. 238).

387

Lesen Sie § 68 BauO NRW!

An der prinzipiellen Genehmigungspflichtigkeit eines Vorhabens ändert sich nichts, wenn § 68 BauO NRW für einige Vorhaben vereinfachte Genehmigungsverfahren vorsieht. Anwendungsfälle sind z.B. kleinere Wohngebäude oder kleinere Lagerhallen. Die Durchführung vereinfachter Genehmigungsverfahren hat lediglich Auswirkungen auf den materiell-rechtlichen Prüfungsumfang der Behörde im Baugenehmigungsverfahren.

Vgl. Erbguth/Schubert in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1262a.

388

Zwecks Beschleunigung der Umsetzung baulicher Vorhaben und verfahrensökonomischer Entschlackung von Baugenehmigungsverfahren sind jedoch bestimmte Vorhaben nicht genehmigungspflichtig.

Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 782.

Um welche Vorhaben es sich hierbei konkret handelt, ist abschließend in §§ 65 bis 67, 79, 80 BauO NRW normiert: §§ 65, 66 BauO NRW beziehen sich auf genehmigungs- und anzeigefreie Vorhaben. Dazu gehören Vorhaben, die baurechtlich geringe Relevanz besitzen, wie z.B. Gartenlauben in Kleingartenanlagen nach dem Bundeskleingartengesetz (§ 65 Abs. 1 Nr. 2 BauO NRW), Schutzhütten für Wanderer (§ 65 Abs. 1 Nr. 7 BauO NRW), bestimmte Parabolantennen (§ 65 Abs. 1 Nr. 18 BauO NRW), Warenautomaten (§ 65 Abs. 1 Nr. 36 BauO NRW) oder Feuerungsanlagen (§ 66 S. 1 Nr. 2 BauO NRW). § 67 BauO NRW betrifft von der Baugenehmigung freigestellte, z.T. aber anzeigepflichtige Vorhaben. § 79 BauO NRW regelt die sog. fliegenden Bauten (z.B. Bierzelte, Tribünen, Achterbahnen) und § 80 BauO NRW zustimmungspflichtige Vorhaben öffentlicher Bauherrn.

389

Dass diese Vorhaben von der Genehmigungspflicht befreit sind, bedeutet indes keine Freistellung von den Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an das Vorhaben gestellt werden (vgl. § 65 Abs. 4 BauO NRW). Auch von der Pflicht, nach anderen Vorschriften erforderliche Genehmigungen einzuholen, befreit die Genehmigungsfreiheit damit nicht (s. zur Frage, ob bei mehreren notwendigen Genehmigungen das sog. „Konzentrations-“ oder das sog. „Separationsmodell“ oder die sog. „Schlusspunkttheorie“ gilt, unten Rn. 391 f.). Dies gilt insbesondere auch für genehmigungspflichtige Ausnahmen und Befreiungen i.S.d. § 31 BauGB (vgl. auch § 74a BauO NRW). Bei einem genehmigungsfrei gestellten Vorhaben sieht die Bauaufsichtsbehörde lediglich davon ab, das Vorhaben präventiv auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen; es bleibt ihr jedoch unbenommen, gegen den Bauherrn repressiv einzuschreiten, wenn das Vorhaben gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.

Besteht ein Vorhaben aus einem genehmigungspflichtigen und einem genehmigungsfreien Teil, so ist das Vorhaben insgesamt genehmigungspflichtig.

Vgl. OVG Rh.-Pf. DÖV 2005, 921.

2. Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens

390

Ergibt Ihre Prüfung oben, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, ist Ihre Prüfung beendet. Der Bauherr hat bei einem genehmigungsfreien Vorhaben keinen Anspruch auf die Erteilung einer Baugenehmigung. Er hat im Übrigen auch keinen Anspruch auf Erteilung eines sog. Negativzeugnisses.

Vgl. VGH Bayern NVwZ 1988, 944.

 – Ergibt Ihre Prüfung dagegen, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben genehmigungspflichtig ist, untersuchen Sie nun, ob dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. In welchem Umfang die Bauaufsichtsbehörde die Vereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen hat, bestimmt grundsätzlich jedes Land für sich selbst.

Vgl. BVerwGE 99, 351.

In NRW ist anerkannt, dass § 75 Abs. 1 S. 1 BauO NRW grundsätzlich umfassend zu verstehen ist mit der Folge, dass die Bauaufsichtsbehörde die Zulässigkeit des Vorhabens nach Maßgabe aller öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu prüfen hat.

Vgl. OVG NRW DÖV 2004, 302.

Etwas anderes gilt für die vereinfachten Genehmigungsverfahren. Hier gilt gemäß § 68 Abs. 1 S. 4 BauO NRW ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab. Erweist sich das Vorhaben in einem vereinfachten Genehmigungsverfahren aus einem Gesichtspunkt als unzulässig, der nicht zum Prüfungsmaßstab gehört, darf die Bauaufsichtsbehörde das Vorhaben nicht ablehnen. Sollte die Unzulässigkeit des Vorhabens wegen dieses an sich prüfungsfremden Gesichtspunktes jedoch offensichtlich unzulässig sein, kann die Behörde den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses ablehnen (s. auch Rn. 9).

Vgl. OVG Rh.-Pf. BRS 73 Nr. 147.

391

Die Annahme einer grundsätzlich umfassenden Prüfungskompetenz der Bauaufsichtsbehörde im Baugenehmigungsverfahren erweist sich in den Fällen als problematisch, in denen andere öffentlich-rechtliche Gesetze eigenständige Genehmigungsverfahren vorsehen. Eine einheitliche Lösung zur Bewältigung dieses Problems gibt es nicht.

Vgl. hierzu und zum folgenden Text (ausgenommen Beispiel) allgemein Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 271.

Beispiel

L hat ein unbebautes Grundstück in einem Gewerbegebiet der Gemeinde M erworben. Auf dem Grundstück will L eine Gaststätte eröffnen. – Um seine Pläne zu realisieren, benötigt L eine behördliche Baugenehmigung nach der BauO NRW für die Errichtung der Gaststätte und eine behördliche Gaststättenerlaubnis nach dem GastG.

392

Mit dem geltenden Recht nicht vereinbar wäre die Annahme, dass die Bauaufsichtsbehörde neben der baurechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens des L auch die Zulässigkeit der Gaststättenerlaubnis für L prüfen kann (sog. „Konzentrationsmodell“).

Lesen Sie noch einmal § 75 Abs. 3 S. 2 BauO NRW!

Denn dieser Annahme steht § 75 Abs. 3 S. 2 BauO NRW entgegen, nach dem die Baugenehmigung anderweitig begründete Genehmigungen unberührt lässt.

Als mit § 75 Abs. 3 S. 2 BauO NRW vereinbar kommen demnach zwei Lösungsmöglichkeiten in Betracht: zum einen die Möglichkeit, dass die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung im Falle der baurechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens ohne Rücksicht auf die Gaststättenerlaubnis erteilt (sog. „Separationsmodell“); zum anderen die Möglichkeit, dass die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung erst als „Schlusspunkt“ der für ein genehmigungspflichtiges Vorhaben durchzuführenden Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilen darf (sog. „Schlusspunkttheorie“), hier also erst nach Erteilung der Gaststättenerlaubnis. Nachdem der 7. Senat des OVG NRW im Jahre 2001 das Separationsmodell befürwortet hatte,

Vgl. OVG NRW NVwZ-RR 2002, 564. So auch die Oberverwaltungsgerichte anderer Länder: VGH Bayern NVwZ 1994, 304; VGH BW NVwZ-RR 1997, 156.

ist der 10. Senat des OVG NRW dieser Auffassung im Jahre 2004 entgegengetreten und hat sich für ein sog. „Koordinationsmodell“ i.S. eines „Sternverfahrens“ ausgesprochen. Danach ist die Baugenehmigung als „Schlusspunkt“ der für ein genehmigungspflichtiges Vorhaben durchzuführenden Prüfung, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, zu erteilen. Zur Begründung beruft sich der 10. Senat u.a. auf § 72 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauO NRW, der das verfahrens- und materiell-rechtliche Prüfungsprogramm umschreibt und das Separationsmodell ausschließt. Auf der Grundlage dieser Ansicht darf die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung erst erteilen, wenn die Gaststättenbehörde ihm die Gaststättenerlaubnis erteilt hat. Solange dies nicht der Fall ist, steht das Erfordernis der Einholung einer Gaststättengenehmigung als öffentlich-rechtliche Vorschrift dem Bauvorhaben des L entgegen.

Den Meinungsstreit müssen Sie kennen und auf Ihren Fall bezogen erörtern. Welcher Ansicht Sie sich letztlich anschließen, ist dabei weniger wichtig. Gegen das Konzentrationsmodell spricht jedenfalls auch, dass mit der Gaststättenbehörde die sachnähere und damit kompetentere Behörde über die Erteilung der Gaststättenerlaubnis entscheidet. Dieser Gedanke dürfte wohl hinter der Regelung des § 75 Abs. 3 S. 2 BauO NRW stehen.

393

Bei der Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehen Sie üblicherweise in drei Schritten vor:

Privatrechtliche Vorschriften sind grundsätzlich irrelevant (vgl. § 75 Abs. 3 S. 1 BauO NRW). Wenn das Vorhaben aus privatrechtlichen Gründen offensichtlich nicht realisiert werden kann, kann dem Bauherrn jedoch das Sachentscheidungsinteresse für die Erteilung einer Baugenehmigung fehlen (s.o. Rn. 9).

a) Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauplanungsrecht

394

Im ersten Schritt gehen Sie der Frage nach, ob das Vorhaben nach dem Bauplanungsrecht zulässig ist. Wie die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zu prüfen ist, haben wir bereits oben (Rn. 233 ff.) ausführlich behandelt. Daher kann an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

b) Vereinbarkeit des Vorhabens mit dem Bauordnungsrecht

395

Im zweiten Schritt prüfen Sie, ob das Vorhaben bauordnungsrechtlich zulässig ist. Wie oben (Rn. 351) bereits erwähnt, dient das materielle Bauordnungsrecht in erster Linie der Gefahrenabwehr. Die materiell-rechtlichen Anforderungen an bauliche Anlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 BauO NRW sind in §§ 3 ff. BauO NRW geregelt.

Lesen Sie § 3 BauO NRW!

§ 3 BauO NRW enthält die bauordnungsrechtliche Generalklausel des materiellen Bauordnungsrechts.

Vgl. Erbguth/Schubert in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1284.

Danach sind bauliche Anlagen sowie andere Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 BauO NRW so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben, Gesundheit oder die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht gefährdet wird. Dies gilt auch für den Abbruch und für die Nutzungsänderung solcher Einrichtungen (vgl. § 3 Abs. 4 BauO NRW).

Die Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung haben dieselbe Bedeutung wie im allgemeinen Gefahrenabwehrrecht (s. dazu Skript S_JURIQ-POR NRW/Teil_3/Kap_D/Abschn_I/Nr_3/Bst_a/2Bst_bb/Rz_228„Polizei- und Ordnungsrecht NRW“ Rn. 228 ff.).

Viele der Vorschriften in §§ 3 ff. BauO NRW besitzen in der Praxis eine große Bedeutung.

Lesen Sie §§ 6, 12, 13, 51, 86 BauO NRW!

Prüfungsrelevant sind demgegenüber vor allem §§ 6, 12, 13, 51, 86 BauO NRW.

In der Fallbearbeitung finden Sie die für Sie möglicherweise einschlägigen Vorschriften des materiellen Baurechts relativ einfach, wenn Sie das Inhaltsverzeichnis der BauO NRW (Teil 3) durchlesen! Detailwissen wird hier ohnehin regelmäßig nicht verlangt.

396

Lesen Sie § 73 BauO NRW!

Ähnlich wie § 31 BauGB kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 73 Abs. 1 BauO NRW Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Anforderungen zulassen. Ob die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen zulässt, steht nach dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 BauO NRW („kann“) im Ermessen der Behörde. Eine Abweichung von örtlichen Bauvorschriften i.S.d. § 86 BauO NRW erfordert das Einvernehmen der Gemeinde (vgl. § 86 Abs. 5 BauO NRW).

c) Vereinbarkeit des Vorhabens mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften

397

Im dritten Schritt untersuchen Sie schließlich, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben mit den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Dazu gehören vor allem wasserrechtliche Vorschriften, weil jede Nutzung eines Grundstücks eine ordnungsgemäße Wasserbeseitigung erfordert. Daneben kommen Vorschriften z.B. des Straßenrechts, des Gaststättenrechts, des Naturschutzrechts, des Immissionsschutzrechts oder auch des Denkmalschutzrechts in Betracht.

Sollten Sie in einer Fallbearbeitung die Vereinbarkeit des Vorhabens mit sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausführlicher zu prüfen haben, werden Sie hinreichende Anhaltspunkte im Sachverhalt vorfinden. Ansonsten genügt im Rahmen Ihrer gutachterlichen Prüfung, dass Sie diesen Prüfungspunkt erwähnen und mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sachverhalt als erfüllt ansehen.

398

Exkurs:

Sollten entsprechende Anhaltspunkte im Sachverhalt enthalten sein, kann es abschließend notwendig sein zu untersuchen, ob das Vorhaben möglicherweise unzulässig ist, weil die Bauaufsichtsbehörde aufgrund z.B. einer früher abgegebenen Zusicherung i.S.d. § 38 VwVfG NRW oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages i.S.d. §§ 54 ff. VwVfG NRW verpflichtet ist, die Baugenehmigung zu erteilen. Der Zulässigkeit eines Vorhabens können auch Bauverbote z.B. nach § 172 Abs. 3 S. 2 BauGB entgegenstehen. Es kommen auch Genehmigungssperren in Betracht (vgl. §§ 14, 15 Abs. 1 S. 1 BauGB).

399

Eine – möglicherweise zunächst rechtswidrige – Baugenehmigung kann durch die nachträgliche Erteilung einer Befreiung Rn. 269 ff.) geändert werden. In einem solchen Fall muss die Rechtmäßigkeit der Befreiung zusammen mit der Baugenehmigung geprüft werden.

Vgl. BVerwG NJW 1971, 1147; VGH BW NVwZ-RR 2014, 548.

Exkurs Ende.

Auch hier gilt, dass Sie entsprechende Anhaltspunkte im Sachverhalt vorfinden werden, wenn Sie hier erwähnte Punkte näher prüfen sollen.

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