Die Frage, ob ein Bauherr Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung hat, ist ein klassisches und typisches Klausurthema. Deshalb sollten Sie diesem Abschnitt besondere Aufmerksamkeit widmen! Meistens ist der Fall so gestaltet, dass die Bauaufsichtsbehörde den Antrag des Bauherrn auf Erteilung der Baugenehmigung zuvor abgelehnt hat und der Bauherr nun gegen diesen ablehnenden Bescheid rechtlich vorgehen will. Alternativ gängig sind Fallgestaltungen, dass die Bauaufsichtsbehörde die beantragte Baugenehmigung unterlässt oder dass ein Nachbar die dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung wegen Verletzung (angeblich) drittschützender Vorschriften angreift. Mit den verfahrensrechtlichen Fragen und Fragen des nachbarschaftlichen Drittschutzes werden wir uns später (Rn. 413 ff. und 494 ff.) näher befassen.

Ob ein Bauherr Anspruch auf Erteilung einer (abgelehnten oder unterlassenen) Baugenehmigung hat, prüfen Sie wie folgt:

Ihre Prüfung beginnen Sie mit einem möglichst präzise formulierten Obersatz, der hier wie folgt lauten könnte: „… (hier den Bauherrn nennen) hat einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung, wenn dem geplanten Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen.“ Dieser Formulierungsvorschlag bezieht sich auf die hier dargestellte materiell-rechtliche Prüfung eines Anspruchs auf Erteilung einer Baugenehmigung. Berücksichtigen Sie für die Formulierung des Obersatzes bei Ihrer Fallbearbeitung die jeweilige Fallkonstellation. Ist Ihr Fall prozessual eingekleidet und z.B. so gelagert, dass die Bauaufsichtsbehörde den Antrag des Bauherrn abgelehnt hat, muss der Bauherr gemäß § 42 Abs. 1 Alt. 2 VwGO Verpflichtungsklage in Form der Versagungsgegenklage erheben. Dann könnte der Obersatz wie folgt formuliert werden: „Die Ablehnung der beantragten Erteilung der Baugenehmigung könnte rechtswidrig sein und … (hier den Bauherrn nennen) in seinen Rechten verletzen (vgl. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Dies ist der Fall, wenn … (hier den Bauherrn nennen) einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung hat. Ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung besteht, wenn die formell- und materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, insbesondere das Vorhaben genehmigungspflichtig und -fähig ist.“

Ihre Untersuchung beginnen Sie mit der Benennung der Anspruchsgrundlage. Steht die Erteilung einer begehrten Baugenehmigung in Rede, ist einschlägige Anspruchsgrundlage § 74 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018.

Anschließend prüfen Sie das Vorliegen der formell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen in drei Schritten:

Beim Baugenehmigungsverfahren handelt es sich um ein Antragsverfahren, weshalb die Erteilung der Baugenehmigung einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt darstellt (s.o. Rn. 355). Der Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung wird als sog. Bauantrag bezeichnet.Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 836. Der Bauantrag legt den Gegenstand des Baugenehmigungsverfahrens fest. Wird z.B. die Errichtung eines Einfamilienhauses beantragt, ist deren baurechtliche Zulässigkeit Verfahrensgegenstand. Wird demgegenüber beantragt, eine Einzelgarage zu einer Doppelgarage zu erweitern, bildet die baurechtliche Zulässigkeit der Erweiterung der Einzel- zu einer Doppelgarage den Verfahrensgegenstand. Der Bauantrag muss inhaltlich so klargestellt sein, dass die Bauaufsichtsbehörde den Gegenstand und den Umfang ihrer behördlichen Prüfungspflichten erkennen und einen dementsprechend inhaltlich bestimmten, das Baugenehmigungsverfahren abschließenden Verwaltungsakt erlassen kann.

Im ersten Schritt untersuchen Sie nun, ob ein ordnungsgemäßer Bauantrag gestellt wurde.

Der Bauantrag ist in § 70 BauO NRW 2018 geregelt. Gemäß § 70 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BauO NRW 2018 ist der Bauantrag schriftlich mit den Bauvorlagen, d.h. allen für die Beurteilung des Bauvorhabens und die Bearbeitung des Bauantrags erforderlichen Unterlagen, bei der unteren Bauaufsichtsbehörde einzureichen, soweit nicht in der Landesbauordnung 2018 oder in der Verordnung zur elektronischen Durchführung von Verfahren nach der Landesbauordnung 2018 auf dem Bauportal.NRW (VO Bauportal.NRW) vom 31.8.2020GV.NRW. S. 820. anderes bestimmt ist. Die Bauaufsichtsbehörde hat innerhalb von zehn Arbeitstagen nach Eingang den Bauantrag und die Bauvorlagen auf Vollständigkeit zu prüfen (vgl. § 71 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018). Ist der Bauantrag unvollständig oder weist er sonstige erhebliche Mängel auf, fordert die Bauaufsichtsbehörde die Bauherrschaft unverzüglich unter Nennung der Gründe zur Behebung der Mängel innerhalb einer angemessenen Frist auf (vgl. § 71 Abs. 1 S. 2 BauO NRW 2018). Werden die Mängel innerhalb der Frist nicht behoben, gilt der Antrag als zurückgenommen (§ 71 Abs. 1 S. 3 BauO NRW 2018). 

Gemäß § 70 Abs. 3 S. 1 BauO NRW 2018 müssen der Bauherr und der Entwurfsverfasser den Bauantrag und der Entwurfsverfasser die Bauvorlagen unterschreiben.

Im zweiten Schritt untersuchen Sie, ob der Bauherr den Bauantrag bei der sachlich und örtlich zuständigen Behörde gestellt hat:

Gemäß § 57 Abs. 1 S. 2 BauO NRW 2018 ist für den Vollzug der BauO NRW 2018 und anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften für die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und die Beseitigung sowie die Nutzung und die Instandhaltung von Anlagen grundsätzlichAusnahme: § 57 Abs. 1 S. 3BauO NRW 2018. Beispiel für eine abweichende Regelung: § 66 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018. die untere Bauaufsichtsbehörde sachlich zuständig. Demzufolge liegt die sachliche Zuständigkeit für einen Bauantrag grundsätzlich bei der unteren Bauaufsichtsbehörde i.S.d. § 57 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BauO NRW 2018 als Sonderordnungsbehörde i.S.d. §§ 12, 5 Abs. 1 und Abs. 2, 3 Abs. 1 OBG. Untere Bauaufsichtsbehörden sind die kreisfreien Städte, die Großen kreisangehörigen Städte und die Mittleren kreisangehörigen Städte als untere Bauaufsichtsbehörden sowie die Kreise für die übrigen kreisangehörigen Gemeinden.

Im Gegensatz zur sachlichen Zuständigkeit ist die örtliche Zuständigkeit der Behörde nicht in der BauO NRW 2018 geregelt.

Die örtliche Zuständigkeit folgt aus §§ 12 Abs. 2, 4 Abs. 1 OBG. In der Praxis wird allerdings gelegentlich auch § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NRW herangezogen, nach dem in Angelegenheiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder auf ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, die Behörde örtlich zuständig ist, in deren Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. Entscheidend ist dann die Belegenheit des betreffenden Grundstücks.Vgl. zum Ganzen Hellermann in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 260 m.N.

Im dritten Schritt prüfen Sie, ob das Baugenehmigungsverfahren in verfahrensrechtlicher Hinsicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Besondere Bedeutung hat im Baugenehmigungsverfahren die Beteiligung bestimmter Behörden und der Nachbarn (Angrenzer). Hervorzuheben sind insoweit z.B. die in § 36 BauGB oder in § 72 BauO NRW 2018 normierten Beteiligungsrechte.

Das Vorliegen der materiell-rechtlichen Anspruchsvoraussetzungen prüfen Sie in zwei Schritten:

Im ersten Schritt prüfen Sie, ob das Vorhaben genehmigungspflichtig ist, d.h. Sie gehen der Frage nach, ob der Bauherr für sein Vorhaben überhaupt eine Baugenehmigung benötigt. Eine Baugenehmigung wird nur für genehmigungspflichtige Vorhaben erteilt; ihre Einholung ist demnach auch nur bei den genehmigungspflichtigen Vorhaben notwendig.

Da das Bauen zu den Lebensbereichen gehört, die grundsätzlich einer präventiven staatlichen Kontrolle unterliegen, normiert § 60 Abs. 1 BauO NRW 2018 den Grundsatz der Genehmigungspflichtigkeit. Hiernach bedürfen die Errichtung, die Änderung und die Nutzungsänderung von Anlagen einer Baugenehmigung, soweit in §§ 61–63, 78 und 79 BauO NRW 2018 nichts anderes bestimmt ist (dazu unten Rn. 386 ff.).

Der Grundsatz der Genehmigungspflichtigkeit gilt für Anlagen, die in § 2 Abs. 1 S. 4 BauO NRW 2018 wie folgt definiert werden:

Der Begriff der baulichen Anlage wird in § 2 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 wie folgt definiert:

Als bauliche Anlagen i.d.S. werden auch z.B. Häuser, die schwimmen und pfahlgestützt sind, und unter bestimmten Umständen HausbooteVgl. OVG Bln-Bbg NVwZ-RR 2018, 842 (Leitsatz der Redaktion). angesehen.

Eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung i.d.S. liegt bereits dann vor, wenn die neue Zweckbestimmung einer Anlage nach den einschlägigen Bauvorschriften möglicherweise anders zu beurteilen ist.Vgl. OVG NRW Beschluss vom 27.2.2018 – 10 A 2288/16 (juris).

An der prinzipiellen Genehmigungspflichtigkeit eines Vorhabens ändert sich nichts, wenn § 64 BauO NRW 2018 für bestimmte Vorhaben ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren vorsieht. Die Durchführung vereinfachter Baugenehmigungsverfahren hat lediglich Auswirkungen auf den materiell-rechtlichen Prüfungsumfang der Behörde im Genehmigungsverfahren.Vgl. Schubert in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1291.

Zwecks Beschleunigung der Umsetzung baulicher Vorhaben und verfahrensökonomischer Entschlackung von Baugenehmigungsverfahren sind jedoch bestimmte Vorhaben nicht genehmigungspflichtig.Vgl. Brenner Öffentliches Baurecht Rn. 829.

Um welche Vorhaben es sich hierbei konkret handelt, ist abschließend in §§ 61–63 und 78 f. BauO NRW 2018 normiert:

§ 61 BauO NRW 2018 sieht vor, dass bestimmte Gestattungen, die in § 61 Abs. 1 BauO NRW 2018 genannt sind, u.a. eine Baugenehmigung nach § 60 BauO NRW 2018 einschließen, so dass diese als selbständige Genehmigung entfällt.Vgl. Hellermann in: Dietlein/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 265.

§ 62 BauO NRW 2018 regelt verfahrensfreie Bauvorhaben.Vgl. zu dem im Jahr 2021 neu eingeführten Begriff der Verfahrensfreiheit LT-Drs. 17/12033, S. 111.

§ 63 BauO NRW 2018 bezieht sich auf von der Genehmigung freigestellte Bauvorhaben.

§ 78 BauO NRW 2018 regelt die fliegenden Bauten (z.B. Bierzelte, Tribünen, Achterbahnen), die vor ihrer erstmaligen Aufstellung und Ingebrauchnahme lediglich einer Ausführungsgenehmigung bedürfen (vgl. § 78 Abs. 2 S. 1 BauO NRW 2018).

§ 79 BauO NRW 2018 enthält Regelungen für Vorhaben öffentlicher Bauherrn, die ggf. einer Zustimmung bedürfen.

Dass diese Vorhaben von der Genehmigungspflicht befreit sind, bedeutet indes keine Freistellung von den Anforderungen, die durch öffentlich-rechtliche Vorschriften an das Vorhaben gestellt werden (vgl. § 60 Abs. 2 BauO NRW 2018). Auch von der Pflicht, nach anderen Vorschriften erforderliche Genehmigungen einzuholen, befreit die Genehmigungsfreiheit damit nicht (s. zur Frage, ob bei mehreren notwendigen Genehmigungen das sog. „Konzentrations-“ oder das sog. „Separationsmodell“ oder die sog. „Schlusspunkttheorie“ gilt, unten Rn. 389 f.). Bei einem genehmigungsfrei gestellten Vorhaben sieht die Bauaufsichtsbehörde lediglich davon ab, das Vorhaben präventiv auf seine Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen; es bleibt ihr jedoch unbenommen, gegen den Bauherrn repressiv einzuschreiten, wenn das Vorhaben gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt (vgl. § 60 Abs. 2 BauO NRW 2018). 

Ergibt Ihre Prüfung oben, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben nicht genehmigungspflichtig ist, ist Ihre Prüfung beendet. Der Bauherr hat bei einem genehmigungsfreien Vorhaben keinen Anspruch auf die Erteilung einer Baugenehmigung. Er hat im Übrigen auch keinen Anspruch auf Erteilung eines sog. Negativzeugnisses.Vgl. VGH Bayern NVwZ 1988, 944. – Ergibt Ihre Prüfung dagegen, dass das zur Genehmigung gestellte Vorhaben genehmigungspflichtig ist, untersuchen Sie nun, ob dem Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. In welchem Umfang die Bauaufsichtsbehörde die Vereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu prüfen hat, bestimmt grundsätzlich jedes Land für sich selbst.Vgl. BVerwGE 99, 351. In NRW ist anerkannt, dass § 74 Abs. 1 BauO NRW 2018 grundsätzlich umfassend zu verstehen ist mit der Folge, dass die Bauaufsichtsbehörde die Zulässigkeit des Vorhabens nach Maßgabe aller öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu prüfen hat.Vgl. OVG NRW DÖV 2004, 302.    

Mit dem geltenden Recht nicht vereinbar wäre die Annahme, dass die Bauaufsichtsbehörde neben der baurechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens des L auch die Zulässigkeit der Gaststättenerlaubnis für L prüfen kann (sog. „Konzentrationsmodell“).

Denn dieser Annahme steht § 74 Abs. 3 S. 2 BauO NRW 2018 entgegen, nach dem die Baugenehmigung anderweitig begründete Genehmigungen unberührt lässt.

Als mit § 74 Abs. 3 S. 2 BauO NRW 2018 vereinbar kommen demnach zwei Lösungsmöglichkeiten in Betracht: zum einen die Möglichkeit, dass die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung im Falle der baurechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens ohne Rücksicht auf die Gaststättenerlaubnis erteilt (sog. „Separationsmodell“); zum anderen die Möglichkeit, dass die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung erst als „Schlusspunkt“ der für ein genehmigungspflichtiges Vorhaben durchzuführenden Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften erteilen darf (sog. „Schlusspunkttheorie“), hier also erst nach Erteilung der Gaststättenerlaubnis. Nachdem der 7. Senat des OVG NRW im Jahre 2001 das Separationsmodell befürwortet hatte,Vgl. OVG NRW NVwZ-RR 2002, 564. So auch die Oberverwaltungsgerichte anderer Länder: VGH Bayern NVwZ 1994, 304; VGH BW NVwZ-RR 1997, 156. ist der 10. Senat des OVG NRW dieser Auffassung im Jahre 2004 entgegengetreten und hat sich für ein sog. „Koordinationsmodell“ i.S. eines „Sternverfahrens“ ausgesprochen. Danach ist die Baugenehmigung als „Schlusspunkt“ der für ein genehmigungspflichtiges Vorhaben durchzuführenden Prüfung, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist, zu erteilen. Zur Begründung beruft sich der 10. Senat u.a. auf § 71 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BauO NRW 2018, der das verfahrens- und materiell-rechtliche Prüfungsprogramm umschreibt und das Separationsmodell ausschließt. Auf der Grundlage dieser Ansicht darf die Bauaufsichtsbehörde dem L die Baugenehmigung erst erteilen, wenn die Gaststättenbehörde ihm die Gaststättenerlaubnis erteilt hat. Solange dies nicht der Fall ist, steht das Erfordernis der Einholung einer Gaststättengenehmigung als öffentlich-rechtliche Vorschrift dem Bauvorhaben des L entgegen. 

Bei der Prüfung der Vereinbarkeit des Vorhabens mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften gehen Sie üblicherweise in drei Schritten vor:

Im ersten Schritt gehen Sie der Frage nach, ob das Vorhaben nach dem Bauplanungsrecht zulässig ist. Wie die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens zu prüfen ist, haben wir bereits oben (Rn. 228 ff.) ausführlich behandelt. Daher kann an dieser Stelle auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.

Im zweiten Schritt prüfen Sie, ob das Vorhaben bauordnungsrechtlich zulässig ist. Wie oben (Rn. 346) bereits erwähnt, dient das materielle Bauordnungsrecht in erster Linie der Gefahrenabwehr. Die materiell-rechtlichen Anforderungen an Anlagen i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 4 BauO NRW 2018 sind in §§ 3 ff. BauO NRW 2018 geregelt.

§ 3 BauO NRW 2018 enthält die bauordnungsrechtliche Generalklausel des materiellen Bauordnungsrechts.Vgl. Schubert in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1315. Danach sind Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere das Leben, die Gesundheit und die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht gefährdet werden (vgl. § 3 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018). Dies gilt auch für die Beseitigung von Anlagen und bei der Änderung ihrer Nutzung (vgl. § 3 Abs. 1 S. 2 BauO NRW 2018). Anlagen müssen bei ordnungsgemäßer Instandhaltung die allgemeinen Anforderungen des § 3 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 ihrem Zweck entsprechend dauerhaft erfüllen und ohne Missstände benutzbar sein (vgl. § 3 Abs. 1 S. 3 BauO NRW 2018).

Viele der Vorschriften in §§ 3 ff. BauO NRW 2018 besitzen in der Praxis eine große Bedeutung.

Prüfungsrelevant sind demgegenüber vor allem §§ 6, 9, 10, 14, 48, 89 BauO NRW 2018.

Ähnlich wie bei § 31 BauGB kann die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 69 Abs. 1 S. 1 BauO NRW 2018 Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Anforderungen zulassen. Ob die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen zulässt, steht grundsätzlich im Ermessen der Behörde (vgl. § 69 Abs. 1 BauO NRW 2018). Bei Abweichungen von örtlichen Bauvorschriften i.S.d. § 89 BauO NRW 2018 ist § 69 Abs. 3 BauO NRW 2018 zu beachten.

Im dritten Schritt untersuchen Sie schließlich, ob das zur Genehmigung gestellte Vorhaben mit den sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften vereinbar ist. Dazu gehören vor allem wasserrechtliche Vorschriften, weil jede Nutzung eines Grundstücks eine ordnungsgemäße Wasserbeseitigung erfordert. Daneben kommen Vorschriften z.B. des Straßenrechts, des Gaststättenrechts, des Naturschutzrechts, des Immissionsschutzrechts oder auch des Denkmalschutzrechts in Betracht

Exkurs:

Sollten entsprechende Anhaltspunkte im Sachverhalt enthalten sein, kann es abschließend notwendig sein zu untersuchen, ob das Vorhaben möglicherweise unzulässig ist, weil die Bauaufsichtsbehörde aufgrund z.B. einer früher abgegebenen Zusicherung i.S.d. § 38 VwVfG NRW oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages i.S.d. §§ 54 ff. VwVfG NRW verpflichtet ist, die Baugenehmigung zu erteilen. Der Zulässigkeit eines Vorhabens können auch Bauverbote z.B. nach § 172 Abs. 3 S. 2 BauGB entgegenstehen. Es kommen auch Genehmigungssperren in Betracht (vgl. §§ 14, 15 Abs. 1 S. 1 BauGB).

Eine – möglicherweise zunächst rechtswidrige – Baugenehmigung kann durch die nachträgliche Erteilung einer Befreiung (s.o. Rn. 264 ff.) geändert werden. In einem solchen Fall muss die Rechtmäßigkeit der Befreiung zusammen mit der Baugenehmigung geprüft werden.Vgl. BVerwG NJW 1971, 1147; VGH BW NVwZ-RR 2014, 548.

Exkurs Ende.