Kursangebot | Grundkurs Strafrecht BT II | Untreue, § 266

Strafrecht Besonderer Teil 2

Untreue, § 266

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I. Überblick

694

Video: Untreue, § 266

Auch bei der Untreue ist das geschützte Rechtsgut das Vermögen. Der Täter schädigt dieses Vermögen, indem er eine Vertrauensstellung ausnutzt, die ihm gerade zu dem Zweck eingeräumt wurde, das Vermögen des Geschäftsherrn in dessen Interesse zu betreuen.

BGHSt 8, 255; 43, 293.Die Vertrauensstellung macht die Untreue zu einem Sonderdelikt, woraus folgt, dass Täter, Mittäter oder mittelbarer Täter nur derjenige sein kann, der diese Vertrauensstellung innehat.

695

Die Untreue besteht aus zwei voneinander zu unterscheidenden Alternativen:

Beim Missbrauchstatbestand muss der Täter eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis missbraucht haben. Diese Alternative weist daher einen starken Bezug zum Zivilrecht auf, der die Untreue examensrelevant macht, weil an dieser Stelle erneut fächerübergreifendes Denken abgefragt werden kann.

696

Beachten Sie § 266 Abs. 2, welcher auf die Regelbeispiele des § 263 Abs. 3 und im Zusammenhang damit auf die Geringwertigkeitsklausel des § 243 Abs. 2 verweist. Es gibt mithin eine Untreue in einem besonders schweren Fall, wobei dieser besonders schwere Fall ausgeschlossen ist, wenn sich der durch die Untreue angerichtete Schaden auf einen Betrag richtet, der 50 € unterschreitet. Der besonders schwere Fall ist, wie sonst auch, nach der Schuld in der Klausur zu prüfen. Da die Regelbeispiele mit denen des § 263 Abs. 3 identisch sind, wird bezüglich des Inhalts auf die dortigen Ausführungen verwiesen.

697

Darüber hinaus verweist § 266 Abs. 2 auf §§ 247 und 248a, so dass die Untreue in gewissen Fällen des Strafantrags bedarf.

698

Der Aufbau der Untreue sieht wie folgt aus:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Untreue, § 266

I.

Objektiver Tatbestand

 

 

1.

Tathandlung

 

 

 

a)

Missbrauchsalternative

 

 

 

 

aa)

Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen

 

 

 

 

bb)

Missbrauch dieser Befugnis

 

 

 

 

 

 

Vermögensbetreuungspflicht

Rn. 713

 

 

b)

Treuebruchsalternative

 

 

 

 

aa)

Vermögensbetreuungspflicht

 

 

 

 

 

 

Gesetzes- oder sittenwidrige Geschäfte

Rn. 723

 

 

 

bb)

Verletzung dieser Pflicht

 

 

2.

Taterfolg: Vermögensschaden

 

II.

Subjektiver Tatbestand

 

 

 

Vorsatz

 

III.

Rechtswidrigkeit

 

IV.

Schuld

 

V.

Besonders schwerer Fall gem. § 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3

 

VI.

Strafantrag gem. § 266 Abs. 2 i.V.m. §§ 247, 248a

 

II. Objektiver Tatbestand

699

Wie bereits ausgeführt, sind die Missbrauchs- und die Treuebruchsalternative voneinander zu unterscheiden.

1. Missbrauchsalternative, § 266 Abs. 1 Alt. 1

700

Dem Täter der Missbrauchsalternative muss durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eine Befugnis eingeräumt worden sein, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten. Diese Befugnis muss er alsdann missbraucht haben. Die Prüfung des objektiven Tatbestandes erfolgt mithin in 2 Schritten:

Schritt 1

Schritt 2

Befugnis, über Vermögen zu verfügen

Missbrauch dieser Befugnis durch

Schritt 2a

Schritt 2b

rechtlich wirksame Ausübung der Befugnis und

Überschreiten der Befugnis im Innenverhältnis

a) Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten

701

Definition

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Definition: Verpflichtungs- oder VerfügungsBefugnis

Unter einer Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis ist eine nach außen wirkende Rechtsmacht zu verstehen, rechtsgeschäftlich oder hoheitlich, auf fremdes Vermögen einzuwirken oder eine schuldrechtliche Verpflichtung zu schaffen.

BGH NJW 2006, 522.

Verfügung ist jede Aufhebung, Übertragung, Belastung oder Inhaltsänderung einer Rechtsposition. Verpflichtung ist eine schuldrechtliche Belastung des fremden Vermögens.

Joecks § 266 Rn. 13, 14.
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Befugnis

Diese oben definierte Befugnis kann dem Täter durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumt worden sein.

702

Zu den durch Gesetz eingeräumten Befugnissen gehören das Vermögenssorgerecht der Eltern gegenüber ihren Kindern gem. § 1626 BGB, des Vormunds gem. § 1793 BGB, des Betreuers gem. § 1896 BGB, des Testamentsvollstreckers gem. § 2205 BGB, des Geschäftsführers einer GmbH gem. §§ 35 Abs. 1, 37 Abs. 2 GmbHG, des Vorstandes einer Aktiengesellschaft gem. §§ 78, 82 AktG, des Aufsichtsrats einer AG gem. § 87 AktG.

Vgl. weitere Aufzählungen bei Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 751.

703

Durch behördlichen Auftrag erhält z.B. ein Universitätsprofessor, der als Direktor der Unikliniken mit der Beschaffung von medizinischen Produkten beauftragt ist, eine Befugnis, über fremdes, nämlich staatliches Vermögen zu verfügen.

BGH NJW 2002, 2801.Auch der vom Gericht bestellte Insolvenzverwalter hat eine solche Befugnis.

704

Schließlich können Befugnisse auch rechtsgeschäftlich eingeräumt werden durch Einräumung einer Prokura gem. §§ 48 ff. HGB, Erteilung einer Vollmacht gem. §§ 164 ff. BGB sowie einer Verfügungsermächtigung gem. § 185 BGB.

705

Da die Befugnis dem Täter im Hinblick auf das zu schützende Vermögen eingeräumt wurde, reichen reine Rechtsscheinsvorschriften, die den Täter aufgrund des guten Glaubens des Dritten in die Lage versetzen, faktisch über Vermögen zu verfügen, nicht aus.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 751.

Beispiel

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Haushälterin H veräußert eines Tages den ihr zur Aufbewahrung während einer Weltreise ihrer Arbeitgeber überlassenen Schmuck an den gutgläubigen X.

Hier hat X gem. §§ 929, 932 BGB gutgläubig Eigentum an dem Schmuck erworben. Haushälterin H war jedoch weder kraft Rechtsgeschäftes noch kraft Gesetzes die Befugnis eingeräumt worden, über das Vermögen ihrer Arbeitgeber zu verfügen. § 932 BGB dient nicht dem Schutz des Vermögens, sondern dem Schutz des gutgläubigen Dritten und ist damit keine Rechtsnorm, die dem Täter eine Befugnis einräumt.

b) Missbrauch der dem Täter eingeräumten Befugnis

706

Die Tathandlung der 1. Alternative besteht darin, dass der Täter die ihm eingeräumte Befugnis durch rechtsgeschäftliches oder hoheitliches Handeln missbraucht.

Expertentipp

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Damit fallen rein tatsächliche Handlungen, wie z.B. das Einstecken fremder Gelder für eigene Zwecke, nicht unter die 1. Alternative. In diesem Fall kann in der Klausur sofort mit der Prüfung der 2. Alternative begonnen werden.

707

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Missbrauch der Befugnis

Ein Missbrauch setzt voraus, dass der Täter im Außenverhältnis eine rechtsgeschäftlich wirksame Verpflichtung oder Verfügung getroffen hat, mit der er das zu betreuende Vermögen belastet hat. Mit dieser Verfügung hat er jedoch im Innenverhältnis die Grenzen des rechtlichen Dürfens überschritten. Damit setzt die Missbrauchsalternative zwingend ein Dreipersonenverhältnis voraus.

Merken können Sie sich dementsprechend folgende Definition:

Definition

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Definition: Missbrauch

Missbrauch ist ein Überschreiten des rechtlichen Dürfens im Rahmen des rechtlichen Könnens.

BGHSt 5, 61.

708

In der Klausur ist zunächst festzustellen, ob der Täter eine wirksame Verfügung oder Verpflichtung getroffen hat. Nur dann liegen die Voraussetzungen des „rechtlichen Könnens“ vor. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang insbesondere §§ 134, 138 BGB.

Beispiel

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Prokurist P der Firma X-GmbH geht mit dem Lieferanten L einen Deal ein. P werde nur dann für die X-GmbH bei L Holz bestellen, wenn dieser auf den regulären Preis in Höhe von 100 000 € einen Betrag in Höhe von 10 000 € aufschlage und diesen erhöhten Preis in der für die X-GmbH bestimmten Rechnung ausweise. Nach Erhalt des Gesamtrechnungsbetrages solle L den Mehrerlös auf ein Konto des P überweisen. L ist einverstanden, so dass es zu einem Vertragsschluss zwischen der X-GmbH, vertreten durch P und L, kommt.

In einem solchen Fall sollten Sie nicht voreilig die Missbrauchsalternative bejahen. Zwar hat P als Prokurist gem. § 49 Abs. 1 HGB eine weitreichende Vertretungsmacht, die nach außen nicht beschränkt werden kann. Nicht übersehen werden darf jedoch, dass der zwischen der X-GmbH und L geschlossene Vertrag wegen kollusiven Zusammenwirkens zwischen P und L nichtig ist. Damit hat P die X-GmbH nicht wirksam verpflichtet. Es kommt allerdings eine Strafbarkeit gem. § 266 Abs. 1 Alt. 2 in Betracht.

709

Nachdem Sie festgestellt haben, dass der Täter das zu betreuende Vermögen wirksam belastet hat, muss nun überprüft werden, ob der Täter im Innenverhältnis dazu auch berechtigt war. Hat er das rechtliche Dürfen überschritten, so liegt ein Missbrauch vor. Die Grenzen des rechtlichen Dürfens können sich zum einen aus Gesetz oder Satzung ergeben.

Beispiel

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Der Gesellschaftergeschäftsführer G einer Ein-Mann-GmbH schließt mit einem Angestellten einen Darlehensvertrag über 10 000 €. Aufgrund der später ausgezahlten Summe verfügt die GmbH nur noch über ein Stammkapitel in Höhe von 15 000 €. Wie schon bei Abschluss des Vertrages zu erwarten, kann A den Betrag später bei Fälligkeit des Darlehens nicht zurückzahlen.

Hier hat der Geschäftsführer aufgrund seiner ihm durch das GmbHG eingeräumten Befugnisse zunächst wirksam einen Darlehensvertrag mit seinem Angestellten geschlossen. Das Überschreiten des rechtlichen Dürfens ergibt sich jedoch aus § 43a GmbHG, wonach Handlungen zu unterlassen sind, mit denen das Vermögen der GmbH unter das Eigenkapitalniveau sinkt.

710

Daneben können sich Einschränkungen des rechtlichen Dürfens aus Vereinbarungen ergeben, die mit dem Vermögensinhaber getroffen wurden. Insofern wird Ihre Klausur eindeutige Hinweise enthalten.

711

Schließlich kann sich das rechtliche Dürfen aber auch aus Sorgfaltsanforderungen ergeben, die ein ordentlicher und gewissenhafter Vermögensbetreuer zu beachten hat. Sofern es sich um unternehmerische Entscheidungen handelt, die das Firmenvermögen betreffen, fordert der BGH bei Entscheidungen von Vorständen, Aufsichtsräten und Geschäftsführern einschränkend eine gravierende Pflichtverletzung. Nur eine solche könne das Überschreiten des rechtlichen Dürfens begründen.

BGHSt 47, 148 ff.

Beispiel

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So hatten Vorstandsmitglieder einer Sparkasse Kredite an vermögensschwache Kunden vergeben, die später notleidend wurden. Eine Überschreitung des rechtlichen Dürfens hat der BGH für den Fall bejaht, dass die Entscheidungsträger ihre Informations- und Prüfungspflichten bezüglich der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers gravierend verletzt haben.

BGHSt 47, 148; vgl. auch Jäger Strafrecht BT Rn. 388.

Beispiel

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Im Fall des SSV Reutlingen hatte der Vorstandsvorsitzende der AG SWEG auf Aufforderung des damaligen Landesverkehrsministers, der dem SSV Reutlingen als Präsident vorstand, im Rahmen eines vermeintlichen Sponsorings Zahlungen an den finanziell angeschlagenen Verein getätigt. Da die Zahlungen in erster Linie den Zweck verfolgten, den Verkehrsminister gewogen zu stimmen, hat der BGH den betrieblichen Bezug der Zuwendungen verneint und eine gravierende Pflichtverletzung seitens des Vorstandsvorsitzenden bejaht.

BGHSt 47, 187.

Hinweis

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Wie Sie anhand der vorgenannten Beispiele gesehen haben, sind vertiefte Kenntnisse nicht nur aus dem allgemeinen Zivilrecht, sondern vor allem auch aus dem Handels- und Gesellschaftsrecht erforderlich, um feststellen zu können, ob der Täter seine Befugnisse missbraucht hat.

712

Beim Überschreiten des rechtlichen Dürfens ist zu beachten, dass ein Einverstandensein des Vermögensinhabers den Missbrauch ausschließt, da in diesen Fällen keine Überschreitung des rechtlichen Dürfens angenommen werden kann. Das Einverstandensein ist mithin tatbestandsausschließendes Einverständnis. Ausreichend für dieses Einverständnis ist aber nicht ausschließlich die natürliche Willensfähigkeit, sondern darüber hinaus (in Anlehnung an die rechtfertigende Einwilligung) sind auch die Einwilligungsfähigkeit sowie der Umstand, dass das Einverstandensein ohne Täuschung, Drohung oder Zwang zustande gekommen ist, von Bedeutung.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 758.Des Weiteren muss überprüft werden, ob derjenige, der sein Einverständnis erklärt, dazu überhaupt berechtigt ist.

Beispiel

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Im obigen Darlehensfall war der Gesellschaftergeschäftsführer G mit der Auszahlung des Kredites einverstanden. Da es sich um eine Ein-Mann-GmbH handelte, dessen einziger Gesellschafter G war, könnte man die Auffassung vertreten, dass ein Missbrauch aufgrund dieses tatbestandsausschließenden Einverständnisses nicht vorliegt. Der BGH und Teile der Literatur verneinen jedoch in Fällen dieser Art die Wirksamkeit des Einverständnisses. Demnach sind Gesellschafter zur Gestattung von Handlungen nicht befugt, die dem Wesen der Gesellschaft zuwiderlaufen oder vom Gesetzgeber überwiegend im Interesse der Gesellschaftsgläubiger untersagt sind. Hierzu gehören insbesondere die Vorschriften zur Erhaltung des Stammkapitals, ohne die eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht denkbar ist. Jeder Zugriff auf das Stammkapital stellt mithin für die GmbH eine Existenzgefährdung dar, in welche der Gesellschaftergeschäftsführer nicht einwilligen kann.

BGHSt 3, 32; 9, 203; LK-Hübner § 266 Rn. 87.

c) Vermögensbetreuungspflicht

713

Umstritten ist, ob der Täter der 1. Alternative auch eine Vermögensbetreuungspflicht haben muss.

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Verhältnis der Alternativen zueinander

714

Nach herrschender Auffassung ist der Missbrauchstatbestand ein Spezialfall des Treuebruchstatbestandes mit der Folge, dass auch bei der 1. Alternative eine Vermögensbetreuungspflicht verlangt wird.

BGH NStZ-RR 2006, 307; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 750.Begründet wird dies zum einen mit der Struktur des § 266, zum anderen aber auch mit dem Bedürfnis nach einer restriktiven Auslegung, die eine Ausuferung des § 266 verhindern soll.

715

Die Gegenauffassung versteht den Relativsatz in § 266 Abs. 1 „… und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat …“ dahin gehend, dass er sich nur auf den Treuebruchtatbestand beziehe. Die beiden Alternativen werden demzufolge als selbstständige Tatbestände angesehen mit der Folge, dass eine Vermögensbetreuungspflicht nicht erforderlich ist.

Fischer § 266 Rn. 6 ff.

716

Da die meisten Täter, die kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts eine Befugnis eingeräumt bekommen haben, auch zugleich eine Vermögensbetreuungspflicht haben, wird der Streit selten relevant. Er wirkt sich aus bei dem weisungsgebundenen Boten, der im Namen des Geschäftsherrn für diesen ein Geschäft tätigt. Da dieser keine Eigenständigkeit besitzt, hat er auch keine Vermögensbetreuungspflicht (zu den Voraussetzungen siehe Rn. 718).

Teilweise wird schon die Verfügungs- bzw. Verpflichtungsmacht des Boten verneint. Vgl. dazu Joecks § 266 Rn. 21.

Expertentipp

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Da mithin nach h.M. die 1. Alternative den Spezialfall zur 2. Alternative darstellt, sollten Sie in der Klausur mit der 1. Alternative beginnen. Verneinen Sie bereits den Missbrauch, erübrigt sich die Frage nach dem Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht. Diese kann dann im Rahmen der Prüfung der 2. Alternative diskutiert werden. Haben Sie hingegen den Missbrauch bejaht, dann wird in aller Regel auch die Vermögensbetreuungspflicht aufgrund des oben Ausgeführten zu bejahen sein. Eine Streitentscheidung zwischen den unterschiedlichen Auffassungen ist nicht erforderlich, da auch in diesem Fall auch nach h.M. die 1. Alternative verwirklicht ist. In diesen Fällen reicht es aus, die unterschiedlichen Auffassungen kurz darzustellen.

2. Treuebruchstatbestand

717

Die 2. Alternative ist im Verhältnis zur 1. Alternative weiter gefasst. Danach reicht es aus, wenn der Täter eine ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder aufgrund eines faktischen Treuverhältnisses obliegende Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen verletzt hat. Die Prüfung dieser Alternative erfolgt in 2 Schritten:

Schritt 1

Schritt 2

Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen

Verletzung dieser Pflicht

a) Vermögensbetreuungspflicht

718

Die Vermögensbetreuungspflicht kann sich zunächst aus denselben Umständen ergeben, aus denen heraus sich eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis in der 1. Alternative ergeben hat. Darüber hinaus reicht es aber auch aus, dass sich aus faktischen Umständen eine Vermögensbetreuungspflicht ergibt. Dies liegt insbesondere dann vor, wenn das zugrunde liegende Rechtsgeschäft aus rechtlichen Gründen nichtig ist, bei Gültigkeit aber eine rechtliche Treuepflicht entstehen ließe.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 769.

719

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Vermögensbetreuungspflicht

Im Interesse des Bestimmtheitsgebotes werden relativ strenge Anforderungen an die Vermögensbetreuungspflicht gestellt.

Definition

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Definition: Vermögensbetreuungspflicht

Eine Vermögensbetreuungspflicht setzt mithin ein Treueverhältnis voraus, dessen wesentliche und typische Aufgabe in der Betreuung des fremden Vermögens liegt und welches durch eine Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit des Pflichteninhabers geprägt ist.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 769.

720

Die Vermögensbetreuungspflicht muss also Haupt- und nicht Nebenpflicht des Verhältnisses sein, welches den Geschädigten und den Täter verbindet. Infolgedessen genügen einfache Vertragspflichten bei wechselseitigen Verträgen wie Kauf-, Miet-, Werk- oder Arbeitsverträgen den Anforderungen nicht. Auch bei reinen Botentätigkeiten wird man eine Vermögensbetreuungspflicht verneinen müssen, weil diese keine Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit aufweisen.

721

Eigenständig und selbstständig handeln hingegen Personen, die eine gesetzliche Vertretungsmacht haben, wie z.B. Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte, Prokuristen, Handelsvertreter, Kommissionäre, Filial- und Abteilungsleiter. Auch allein verantwortliche Kassierer haben eine Vermögensbetreuungspflicht unter der Voraussetzung, dass sie zur Kontrolle der Einnahmen und Ausgaben Bücher führen, Quittungen erteilen und Wechselgeld herausgeben.

BGH wistra 1989, 60; vgl. weitere Fallbeispiele bei Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 770 ff.

b) Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht

722

Der Täter verletzt seine Vermögensbetreuungspflicht, wenn er den Interessen des Vermögensinhabers zuwiderhandelt. Ebenso wie bei der 1. Alternative kann sich die Verletzung aus Gesetz, Einzelabreden oder der Sorgfalt eines ordnungsgemäßen Kaufmanns ergeben. Bei unternehmerischen Entscheidungen ist erneut zu berücksichtigen, dass die Pflichtverletzung gravierend sein muss, damit der Tatbestand der 2. Alternative verwirklicht ist.

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Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht
OLG Hamm NStZ-RR 2012, 374.Beachten Sie, dass das Einverstandensein des Vermögensinhaber schon tatbestandsausschließend wirkt, da die Verletzung der Pflicht, fremdes Vermögen zu betreuen, zwingend voraussetzt, dass dies gegen oder ohne den Willen des Vermögensinhabers geschieht. Bei juristischen Personen z.B. einer GmbH ist der Wille der Gesamtheit der Gesellschafter entscheidend. Dieser Wille ist nur dann unbeachtlich weil unwirksam, wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der GmbH gefährdet wird, etwa durch Beeinträchtigung des Stammkapitals, § 30 GmbHG.BGH Urteil vom 30.8.2011, AZ 3 StR 228/11.

723

Umstritten ist, ob bei gesetzes- oder sittenwidrigen Geschäften eine Treuepflicht verletzt werden kann, wenn der Täter absprachewidrig handelt.

Beispiel

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Hehler H wird eine wertvolle Uhr übergeben, die er für die D gewinnbringend verkaufen soll. Absprachewidrig behält H diese Uhr jedoch für sich.

Hier könnte in dem Einstecken und Behalten der Uhr die Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht liegen.

724

Teilweise wird in der Literatur schon das Bestehen eines Treueverhältnisses abgelehnt. Verwiesen wird auf die Einheitlichkeit der Rechtsordnung, wonach Geschäfte, die das Zivilrecht missbillige, nicht vom Strafrecht geschützt werden sollten.

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 266 Rn. 11, 31.Die überwiegende Auffassung bejaht jedoch sowohl die Möglichkeit des Bestehens einer Vermögensbetreuungspflicht (sofern diese den Anforderungen, insbesondere der Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit genügt) als auch die Verletzung dieser Pflicht. Begründet wird dies damit, dass auch unter „Ganoven“ kein rechtsfreier Raum bestehen dürfe (sog. Ganovenuntreue).Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 774 m.w.N.

Hinweis

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Die Diskussion an dieser Stelle ist vergleichbar mit der Diskussion bei § 263, wonach zwischen ökonomischer und juristisch-ökonomischer Theorie das strafrechtlich geschützte Vermögen unterschiedlich definiert wird.

725

Die Pflichtverletzung des Täters kann auch durch ein Unterlassen begangen werden. Die Garantenstellung und -pflicht ergibt sich dabei schon tatbestandlich aus der Vermögensbetreuungspflicht des Täters, so dass ein Rückgriff auf § 13 nicht zwingend erforderlich scheint. Die h.Lit. betrachtet § 266 dementsprechend auch als echtes Unterlassungsdelikt mit der Folge, dass § 13, insbesondere aber auch die Strafminderungsmöglichkeit gem. § 13 Abs. 2 nicht anwendbar sind.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 765 m.w.N.Der BGH greift zwar ebenfalls nicht auf § 13 zur Begründung einer Garantenstellung zurück, wendet jedoch § 13 Abs. 2 analog an in den Fällen, in denen das Unterlassen vom Unrechtsgehalt her hinter dem positiven Tun zurückbleibt.BGHSt 36, 227; BGH NStZ-RR 97, 357.

III. Taterfolg: Vermögensschaden

726

Voraussetzung des § 266 Abs. 1 ist für beide Alternativen, dass durch die Handlung respektive das Unterlassen des Täters ein Nachteil eingetreten ist. Dieser Begriff entspricht nach allgemeiner Auffassung dem des Vermögensschadens bei § 263.

BGHSt 40, 287; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 775. Insofern wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen. Der Nachteil wird also, wie bei § 263 auch, im Wege der Gesamtsaldierung ermittelt.

Hinweis

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Das BVerfG

BVerfGE vom 23.6.2010, AZ 2 BvR 2559/08 abrufbar unter www.bundesverfassungsgericht.de. hat über Anwendung und Auslegung des Tatbestandes der Untreue unter dem Gesichtspunkt des Bestimmtheitsgebotes entschieden. Problematisch bei dem relativ weit gefassten Tatbestand ist vor allem das „Überschreiten des rechtlichen Dürfens“ sowie die „Pflichtverletzung“, welche, sofern es keine eindeutigen Abreden oder gesetzlichen Vorgaben gibt, aus den allgemein üblichen Sorgfaltsanforderungen hergeleitet werden muss. Problematisch ist ferner der „Nachteil“, sofern der Gefährdungsschaden, bei dem eine Prognose angestellt wird, mit einbezogen wird. Das BVerfG hat deutlich gemacht, dass der Tatbestand trotz der Weite noch dem Bestimmtheitsgrundsatz genügt und darauf hingewiesen, dass die Rechtsprechung gehalten sei, verbleibende Unklarheiten durch Präzisierung und Konkretisierung im Wege der Auslegung auszuräumen.

IV. Subjektiver Tatbestand

727

Die Untreue setzt keine besonderen Absichten voraus, so dass Vorsatz in Form des dolus eventualis ausreicht. Bei der 2. Alternative muss der Vorsatz auch die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht umfassen. Problematisch ist insoweit die Abgrenzung zwischen einem Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 und einem Verbotsirrtum gem. § 17. Lesen Sie dazu den Übungsfall „Mann-O-Mann“ unter Rn. 758.

V. Rechtswidrigkeit und Schuld

728

Es liegen keine deliktsspezifischen Besonderheiten vor. Beachten Sie, dass das Einverstandensein des Vermögensinhabers bereits auf Tatbestandsebene geprüft wird. Ansonsten gelten die allgemeinen Grundsätze.

VI. Täterschaft und Teilnahme

729

Wie bereits ausgeführt, ist § 266 ein Sonderdelikt mit den entsprechenden Auswirkungen auf die Täterschaft. Auf Teilnehmer ist § 28 Abs. 1 anwendbar, so dass die Strafe zu mildern ist, wenn sie weder eine speziell eingeräumte Befugnis noch eine Vermögensbetreuungspflicht haben.

VII. Konkurrenzen

730

Die veruntreuende Unterschlagung gem. § 246 Abs. 2 tritt nach überwiegender Auffassung

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 266 Rn. 55. hinter der Untreue gem. § 266 zurück (sofern nicht schon der Tatbestand verneint wirdBGHSt 14, 38.).

731

Zwischen Betrug gem. § 263 und Untreue gem. § 266 wird Idealkonkurrenz angenommen.

Vgl. Joecks § 266 Rn. 38. Wurde hingegen der Vermögensgegenstand schon durch einen Betrug erlangt, so tritt die nachfolgende Untreuehandlung als mitbestrafte Nachtat zurück. Andererseits tritt der Betrug hinter der Untreue als mitbestrafte Nachtat zurück, wenn er ausschließlich die Sicherung des durch die Untreue erlangten Vorteils bezweckt.Joecks § 266 Rn. 38.

732

Zwischen Untreue und Diebstahl bzw. Hehlerei kann unproblematisch Idealkonkurrenz bestehen.

BGHSt 17, 361.

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