Kursangebot | Grundkurs Strafrecht BT II | Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl

Strafrecht Besonderer Teil 2

Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl

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I. Überblick

162

Video: Diebstahl mit Waffen, Bandendiebstahl, Wohnungseinbruchsdiebstahl

 

§ 244 ist anders als § 243 eine Qualifikation und baut somit auf dem Grundtatbestand des einfachen Diebstahls gem. § 242 auf.

Sie können die Qualifikation – wie immer – entweder zusammen mit dem Grunddelikt oder getrennt davon prüfen, wobei dann das Grunddelikt zuerst zu prüfen ist. In Anbetracht der Vielzahl der prüfungsrelevanten Probleme sowohl bei § 242 als auch bei § 244 empfiehlt sich allerdings in den meisten Fällen eine getrennte Prüfung. Sollten Sie bei Erstellung Ihrer Gliederung jedoch feststellen, dass der Täter gerechtfertigt oder ohne Schuld handelt, so sollten Sie das Grunddelikt und die Voraussetzungen des § 244 Abs. 1 zusammen prüfen, da Sie bei Verneinung des § 242 andernfalls nicht mehr zu § 244 kämen. Um nicht den Überblick zu verlieren, sollten Sie dann sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand unterteilen in die Voraussetzungen des § 242 und des § 244.

163

§ 244 enthält in Absatz 1 drei verschiedene und in ihren Voraussetzungen eigenständige Tatmodalitäten. Alle drei Tatmodalitäten weisen erhebliche und damit klausurbedeutsame Probleme auf.

 

164

Kennen Sie die Definition des gefährlichen Werkzeugs aus § 224 Abs. 1 Nr. 2 noch? Wenn ja, dann lesen Sie die nebenstehend zitierten Normen und versuchen Sie herauszufinden, warum dieses Definition bei § 250 Abs. 2 Nr. 1 aber nicht in § 250 Abs. 1 Nr. 1a passt.

§ 244 Abs. 1 Nr. 1a und b sowie Abs. 1 Nr. 2 stimmen mit § 250 Abs. 1 Nr. 1a und b und Nr. 2 überein, so dass die nachfolgend dargestellten Probleme entsprechend beim Raub diskutiert werden müssen. Der Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“ taucht zudem in § 250 Abs. 2 Nr. 1 und § 224 Abs. 1 Nr. 2 auf. In beiden Vorschriften wird der Begriff gleich definiert.

1. Überblick

165

In der ersten Tatbestandsvariante begeht einen qualifizierten Diebstahl, wer bei der Tat „eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt“. Im Gegensatz zu Nr. 1b ist es nicht erforderlich, dass der Täter beabsichtigt, die Gegenstände bei der Tatbegehung zum Einsatz zu bringen. Das reine Beisichführen reicht bereits aus. Strafgrund dieser Tatbestandsvariante besteht nach herrschender Meinung in der Eskalationsgefahr, die darin liegt, dass ein Täter in einer bedrängten Situation sich des Gegenstandes erinnern und zur Verteidigung gegen das Opfer oder einen sonstigen Dritten einsetzen könnte.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 257.

166

Die Prüfung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 sieht wie folgt aus:

Diebstahl mit Waffen, § 244 Abs. 1 Nr. 1

I.

Objektiver Tatbestand

 

 

1.

Tatmittel:

 

 

 

a)

Waffe oder

 

 

 

b)

gefährliches Werkzeug

 

 

 

 

 

Definition

Rn. 171

 

2.

Tathandlung: bewusstes Beisichführen

 

 

 

 

Berufswaffenträger

Rn. 177

 

 

 

Diebstahl von Waffen

Rn. 181

 

 

 

Zeitpunkt

Rn. 182 Rn. 386

II.

Subjektiver Tatbestand

 

III.

Rechtswidrigkeit

 

IV.

Schuld

 

2. Tatmittel

167

Als qualifizierende „Tatmittel“ kommen bei Nr. 1a die Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug in Betracht.

a) Waffe

168

Unter Waffen sind nur Waffen im technischen Sinne zu verstehen, also jeder Gegenstand, der nach Art seiner Anfertigung geeignet und dazu bestimmt ist, durch mechanische oder chemische Wirkung erhebliche Verletzungen herbeizuführen (sog. „geborene Waffen“).

BGHSt 4, 125; BGH NStZ 2001, 532.

169

Die so verstandenen Waffen im technischen Sinne lassen sich anhand objektiver, im Waffengesetz

WaffG in der seit dem 1.4.2003 gültigen Fassung i. V. m. Anlage 1.

definierter Kriterien bestimmen.

Siehe dazu BGHSt 48, 197.

Beispiel

Zu den Waffen gehören Schusswaffen und Gaspistolen sowie Hieb-, Schlag-, Stoß- und Stichwaffen wie Schlagstöcke, Schlagringe, Kampfmesser (Spring-, Fall- und Butterflymesser), Handgranaten, Molotow Cocktails, nach Auffassung des BGH auch geladene Schreckschusspistolen, die, aus kurzer Entfernung abgefeuert, beim Opfer erhebliche Verletzungen herbeiführen können und unter das Waffengesetz fallen.

BGH NJW 2006, 73; a.A. Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 255, wonach die Schreckschusspistole ein gefährliches Werkzeug darstellt, da sie nicht geschaffen wurde, um andere zu verletzen.

Keine Waffen sind „Schweizer Offiziersmesser“, Fahrten- und Taschenmesser, Beile, Hämmer u.Ä.

170

Wie sich dem Gesetzeswortlaut entnehmen lässt („oder ein anderes gefährliches Werkzeug“), ist die Waffe ein Spezialfall des gefährlichen Werkzeugs. Sie muss also geeignet sein, beim Opfer erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Dies ist immer nur dann der Fall, wenn sie als Waffe funktionstüchtig und einsetzbar ist.

BGH NStZ 2000, 156.

Beispiel

Ein zerbrochener Schlagring oder eine Schusswaffe ohne Munition stellen damit keine Waffe i.S.d. § 244 Abs. 1 Nr. 1a dar. Hat der Täter die Munition allerdings in greifbarer Nähe und kann er somit die Waffe jederzeit einsetzbar machen, so liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen vor. Außerdem ist zu beachten, dass beispielsweise eine defekte Schusswaffe als Schlaginstrument benutzt werden und damit ein gefährliches Werkzeug darstellen kann.

b) Gefährliches Werkzeug

171

Der Begriff des gefährlichen Werkzeugs ist mit dem 6. StrRG in § 244 Abs. 1 Nr. 1 eingeführt worden. Die Definition dieses Begriffes ist bis heute unklar und umstritten und eignet sich damit hervorragend für Prüfungsklausuren, insbesondere seitdem der BGH im Jahr 2008 entschieden hat, dass eine allgemeingültige Definition mit den gängigen Auslegungsmethoden nicht gefunden werden kann.

BGH Entscheidung vom 3.6.2008, AZ 3 StR 246/07 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

172

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll auf die Grundsätze der Definition des § 224 Abs. 1 Nr. 2 zurückgegriffen werden. Unter einem gefährlichen Werkzeug wird bei den Körperverletzungsdelikten jeder Gegenstand verstanden, der nach seiner Beschaffenheit und seiner Verwendung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. Diese Definition ist bei § 224 sinnvoll, da die Körperverletzung mittels des gefährlichen Werkzeugs begangen wurde, man also die „Verwendung im Einzelfall“ kennt. Auf § 244 Abs. 1 Nr. 1a kann sie so jedoch nicht übertragen werden, da der Täter das gefährliche Werkzeug nur bei sich führen, aber nicht verwenden muss.

Wie bereits ausgeführt, stellt sich bei § 250 Abs. 1 Nr. 1a dasselbe Problem. Bei § 250 Abs. 2 Nr. 1 kann hingegen auf die Definition im Rahmen des § 224 zurückgegriffen werden, da der Täter in dieser Tatbestandsvariante das Werkzeug verwenden muss.

Beispiel

Der Profieinbrecher P steigt nachts in die Büroräume des A ein, indem er mit dem für solche Zwecke immer mitgeführten, massiven Brecheisen das Fenster aufhebelt. Nachdem er seinen Rucksack mit Diebesgut gefüllt hat, verlässt er unbemerkt von dem im Erdgeschoss schlafenden Nachtwächter das Gebäude.

P hat sich jedenfalls gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 strafbar gemacht. Fraglich ist aber, ob das Brecheisen ein gefährliches Werkzeug darstellt.

173

Teilweise wird der Versuch unternommen, entsprechend der Systematik des § 244 Abs. 1 Nr. 1a und b die Definition des Begriffes anhand rein objektiver Kriterien vorzunehmen, wobei überwiegend – in verschiedenen Nuancierungen und mit verschiedenen Begriffen – ein gefährliches Werkzeug als ein solches definiert wird, welches geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen und aufgrund seiner „waffenähnlichen“ Beschaffenheit einen gefährlichen Einsatz nahe legt. Da der Strafgrund in der Eskalationsgefahr liege, müssten die Gegenstände eine solche Eskalationsgefahr begründen, was z.B. bei einem Baseballschläger, der einem Schlagstock ähnelt, der Fall sei.

Seier JA 1999, 669; BayObLG NStZ 1999, 460; Überblick über die verschiedenen Meinungen bei: Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 262.

Eine Einschränkung soll allerdings gelten bei Gegenständen des täglichen Gebrauchs (z.B. Gürtel, Auto) und typischem Diebeswerkzeug (z.B. Brecheisen), da ansonsten jeder Einbruchsdiebstahl direkt zum qualifizierten Diebstahl würde.

Jäger JuS 2000, 654.

174

Die Gegenansicht zieht subjektive Kriterien zur Definition des Begriffes heran und verlangt einen inneren Verwendungsvorbehalt des Täters

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 262b.

oder eine konkrete Gebrauchsabsicht.

SK-Günther § 250 Rn. 8.

Demnach liegt ein gefährliches Werkzeug dann vor, wenn der Gegenstand allgemein geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen und diese Wirkung bei Umsetzung des inneren Verwendungsvorbehalts auch eintreten würde.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 262b.

Diese Auffassung ist eher geeignet, eine Einschränkung bei diebstahlstypischen Werkzeugen vorzunehmen, steht aber im Widerspruch zur Gesetzessystematik, da im Gegensatz zu der Nr. 1b es bei der Nr. 1a gerade keiner Verwendungsabsicht bedarf.

Joecks § 244 Rn. 13.

175

Der BGH hat die aufgeworfene Frage mittlerweile entschieden. Hatte er in der Vergangenheit noch andere „Auswege“ gefunden, indem er z.B. die Schreckschusspistole bereits als Waffe definierte

BGHSt 48, 197.

oder aber das Tatbestandsmerkmal „bei sich führen“ verengte

BGH StV 2005, 606.

(dazu unten unter Rn. 176 ausführlicher), so hat er nunmehr ein ausklappbares Taschenmesser „mit einer relativ langen Klinge“ als gefährliches Werkzeug angesehen.

BGH Entscheidung vom 3.6.2008, AZ 3 StR 246/07 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Er hat jedoch deutlich gemacht, dass „mit den Mitteln herkömmlicher Auslegungstechnik eine umfassende sachgerechte Lösung für alle denkbaren Einzelfälle nicht zu erreichen“ sei, weswegen er davon abgesehen hat, das Tatbestandsmerkmal allgemeingültig zu definieren. Eine Definition anhand subjektiver Kriterien hat er unter Hinweis auf den eindeutigen Wortlaut und die Systematik verworfen. Nach seiner Auffassung muss die Bestimmung anhand objektiver Merkmale getroffen werden, wobei er sich – nun im Rahmen der Einzelfallentscheidung – an einer abstrakten Gefahr und der Waffenähnlichkeit orientiert. Ein Messer mit einer relativ langen Klinge sei objektiv geeignet, erhebliche Verletzungen herbei zu führen und vergleichbar mit Spring-, Fall-, Faust- oder Faltmessern, die zu den Waffen gehören.

BGH Entscheidung vom 3.6.2008, AZ 3 StR 246/07 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Damit wird das „gefährliche Werkzeug“ in § 250 unterschiedlich definiert! In Abs. 1 definieren Sie mit dem BGH entweder gar nicht oder folgen den in der Literatur vertretenen, unterschiedlichen Ansätzen, in Abs. 2 verwenden Sie die Definition des § 224 Abs. 1 Nr. 2.

Beispiel

Zwar hat das Brecheisen im obigen Fall eventuell eine Ähnlichkeit mit einem Schlagstock, die dazu führen könnte, dass P, sollte er von dem Nachtwächter überrascht werden, sich seiner erinnert und damit zuschlägt. Auch ist es sicherlich geeignet, erhebliche Verletzungen herbei zu führen. Auf der anderen Seite handelt es sich um ein klassisches Einbruchswerkzeug, so dass unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Norm nach objektiven Kriterien das gefährliche Werkzeug verneint werden kann, da anderenfalls jeder Einbruchsdiebstahl sofort zum qualifizierten Diebstahl würde (Sie können selbstverständlich auch die Waffenähnlichkeit und damit einhergehende Gefährlichkeit betonen und das gefährliche Werkzeug bejahen, sehen aber schon anhand dieses kleinen Beispiels, wie schwierig es ist, eine allgemeingültige Definition zu finden). Da P kein Verwendungsvorbehalt nachgewiesen werden kann, würden die subjektiven Theorien das gefährliche Werkzeug ablehnen.

In der Klausur sollten Sie zunächst die Problematik der fehlenden Übertragbarkeit der bei § 224 entwickelten Definition aufzeigen und danach den objektiven und subjektiven Definitionsansatz sowie die Auffassung des BGH darstellen. Welcher Meinung Sie dann folgen, bleibt Ihnen überlassen. Es ist alles vertretbar, solange gut argumentiert wird.

3. Tathandlung: Bewusstes Beisichführen

176

Für die Waffe – ebenso wie für das gefährliche Werkzeug – ist es erforderlich, dass der Täter sie während der Tat jederzeit in dem Bewusstsein der Einsatzfähigkeit und Verwendungsmöglichkeit bei sich führt, wobei der BGH an dieses Bewusstsein recht strenge Anforderungen stellt.

BGH StV 2002, 121; 2003, 26.

Beispiel

A, ein schwerer Alkoholiker, der seit Jahren tagtäglich ein Schweizer Offiziersmesser mit einer Klingenlänge von 4,5 cm an seinem Gürtel trägt, welches er als Bierflaschenöffner benutzt, steigt aufgrund eines spontanen Impulses eines schönen Tages in einen unverschlossenen Kleinlaster ein, bei welchem praktischerweise auch noch der Zündschlüssel steckt, und fährt damit davon.

Der BGH

BGH StV 2005, 606 ff.

hat die Entscheidung, ob das Schweizer Messer ein gefährliches Werkzeug ist, offen gelassen. Er hat jedoch festgestellt, dass A dieses eventuell gefährliche Werkzeug nicht bewusst gebrauchsbereit bei sich geführt habe, da er es ausschließlich als Flaschenöffner verwendet habe und ihm daher die Einsatzmöglichkeit als Angriffs- oder Verteidigungsmittel nicht bewusst gewesen sei.

Auch wenn das Bewusstsein der Einsatzfähigkeit und Verwendungsmöglichkeit eine subjektive Komponente ist, sollten Sie sie in der Klausur im objektiven Tatbestand prüfen. Andernfalls würde die Prüfung unelegant zweigeteilt.

177

Bei Berufswaffenträgern, die ständig eine Waffe bei sich tragen, ist umstritten, ob diese sich nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 strafbar machen, wenn sie während des Dienstes einen Diebstahl begehen.

178

Einer Auffassung zufolge muss bei dieser Gruppe eine teleologische Restriktion gemacht werden, da bei Tätern dieser Gruppe aufgrund des berufsbedingten, verantwortungsvollen Umgangs mit der Waffe die abstrakte Gefährlichkeit, die Strafgrund der Nr. 1 ist, nicht gegeben sei. Teilweise wird mit einer „widerleglichen Gefährlichkeitsvermutung“, teilweise mit einer „inneren Beziehung zwischen Bewaffnung und Tat“ gearbeitet, um den Tatbestand einzuschränken.

Hruschka NJW 1978, 1338; Schönke/Schröder-Eser § 244 Rn. 6.

Die Gegenansicht widerspricht der geringeren Gefährlichkeit von Berufswaffenträgern, indem sie u.a. darauf hinweist, dass gerade für diese Gruppe – zumeist Beamte – die Entdeckung der Tat – auch wenn es sich nur um den Diebstahl einer Dose Hundefutter handelt – schwere berufliche Folgen haben kann, was um so eher zu einer Bereitschaft führen kann, die Waffe einzusetzen.

BGHSt 30, 44; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 257.

Danach können sich auch Berufswaffenträger gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1 strafbar machen.

179

Das OLG Hamm

OLG Hamm NStZ 2007, 473.

hat in einer aktuellen Entscheidung das Problem erneut über das Erfordernis des bewussten Beisichführens gelöst.

Beispiel

Der gemeinhin als schusselig bekannte A nimmt als Polizist an einer Durchsuchung gem. § 102 StPO teil. Da er sich kurz vorher mit seiner Freundin gestritten hat, ist er mit seiner Aufmerksamkeit nicht ganz bei der Sache. Gleichwohl erkennt er seine Gelegenheit und steckt unbemerkt von den Kollegen einige Armbanduhren ein.

Das OLG Hamm hat hier das bewusste Beisichführen verneint, da es A aufgrund seiner generell vorhandenen Vergesslichkeit und der besonderen Situation am Tattag nicht bewusst gewesen sei, dass er eine Waffe trage.

Sollte sich in der Klausur die Möglichkeit ergeben, das Beisichführen zu verneinen, sollten Sie es gleichwohl nicht versäumen, die Problematik des gefährlichen Werkzeugs bzw. des Berufswaffenträgers sowie die verschiedenen Lösungsansätze aufzuzeigen. Lediglich die Entscheidung, welchem Lösungsansatz gefolgt werden sollte, kann dahinstehen, da der objektive Tatbestand jedenfalls an der weiteren Voraussetzung des Beisichführens scheitert.

Neben dem erforderlichen Bewusstsein hat das Beisichführen eine räumliche und eine – umstrittene – zeitliche Komponente.

a) Räumliche Komponente

180

Der Täter führt die Waffe oder das Werkzeug bei sich, wenn sie ihm während der Tatausführung zur Verfügung stehen, er also jederzeit darauf zugreifen kann. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Täter die Gegenstände in der Hand hält. Es genügt, wenn sie sich in Griffnähe befinden und er sich jederzeit ohne große Hindernisse ihrer bedienen kann.

BGHSt 31, 105.

Beispiel

Es reicht aus, wenn der Täter die Waffe im Hosenbund, im Rucksack oder in der Handtasche bei sich führt.

181

Umstritten ist, ob der Täter die Waffe oder das gefährliche Werkzeug mitgenommen haben muss oder ob es ausreicht, wenn er sie erst am Tatort, z.B. als Beute an sich bringt. Nach h.M. soll der Diebstahl von Waffen immer zugleich auch ein Diebstahl mit Waffen sein, so dass § 243 Abs. 1 Nr. 7 nur dann eine eigenständige Bedeutung hat, wenn die weggenommenen Waffen ungefährlich, weil z.B. nicht geladen sind.

Joecks § 244 Rn. 15; BGHSt 13, 259 und 29, 185.

Die Gegenauffassung lehnt diese Ausweitung unter Hinweis auf § 243 Abs. 1 Nr. 7 ab.

Maurach/Schröder/Maiwald, Strafrecht BT § 33 Rn. 121.

Beispiel

A und B dringen in die Wohnung des B ein und nehmen unter Androhung von Gewalt sowohl, wie von Anfang an geplant, Bargeld als auch spontan einen Messerblock mit 5 langen Messern mit.

BGH Urteil vom 17.10.2013, AZ 3 StR 263/13 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Hier haben beide einen qualifizierten Raub gem. § 250 Abs. 1 Nr. 1a begangen, da die Messer gefährliche Werkzeuge darstellen. Dass diese Gegenstand der Tat sind, ändert an der Einschätzung nichts, da auch in einem solchen Fall die strafbegründende Eskalationsgefahr besteht.

b) Zeitliche Komponente

182

Umstritten ist ferner, während welchen Zeitraumes der Täter die Waffe bei sich führen muss. Einer Auffassung zufolge muss dieses Beisichführen zwischen Versuch und Vollendung stattfinden,

Joecks § 244 Rn. 15.

nach einer anderen Auffassung erstreckt sich der Zeitraum bis zur Beendigung,

BGHSt 38, 295; Schönke/Schröder-Eser § 244 Rn. 7.

woraus folgt, dass die Tat im Stadium zwischen Vollendung und Beendigung noch qualifiziert werden kann.

Beispiel

A ist in das Bürogebäude des C eingestiegen und hat das in den Kassen befindliche Geld in seinen Rucksack gesteckt. Auf dem Weg nach draußen ergreift er ohne Zueignungsabsicht eine zufällig gefundene Waffe, um sich auf dem Weg nach draußen gegen eventuelle Polizeibeamten zu wehren.

Hier war der Diebstahl an dem Geld vollendet, als A die Waffe ergriffen hat. Gleichwohl hat A sich nach Ansicht des BGH und Teilen der Literatur nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 strafbar gemacht.

Die Diskussion ist im Spannungsfeld zwischen den §§ 249, 250 und 252 von noch größerer Relevanz und wird dort unter Rn. 386 vertieft erörtert.

1. Überblick

183

Sollte der Täter, dessen Strafbarkeit in der Klausur zu begutachten ist, ein Werkzeug bei sich geführt haben, welches objektiv ungefährlich ist, müssen Sie sich – nachdem Sie Nr. 1a in problematischen Fällen zunächst geprüft und verneint haben – mit Nr. 1b auseinander setzen. Hat der Täter ein objektiv gefährliches Werkzeug bei sich geführt und dabei zugleich die Absicht gehabt, dieses Werkzeug auch zu verwenden, dann ist sowohl Nr. 1a als auch Nr. 1b einschlägig. Da nach überwiegender Auffassung der Nr. 1b eine Auffangfunktion zukommt, braucht in Fällen dieser Art Nr. 1b allerdings nicht geprüft zu werden. Sie tritt hinter Nr. 1a zurück.

184

Der Aufbau des § 244 Abs. 1 Nr. 1b sieht wie folgt aus:

Diebstahl mit sonstigen Werkzeugen, § 244 Abs. 1 Nr. 1b

I.

Objektiver Tatbestand

 

 

1.

Tatmittel: sonstiges Werkzeug oder Mittel

 

 

 

 

ungefährlich aussehende Werkzeuge oder Mittel

Rn. 187

 

2.

Bewusstes Beisichführen

 

II.

Subjektiver Tatbestand

 

 

1.

Vorsatz, dolus eventualis reicht

 

 

 

 

Irrtum hinsichtlich der Gefährlichkeit

Rn. 191

 

2.

Verwendungsabsicht

 

III.

Rechtswidrigkeit

 

IV.

Schuld

 

2. Objektiver Tatbestand

185

Nr. 1b unterscheidet sich von Nr. 1a im objektiven Tatbestand dadurch, dass das Werkzeug oder Mittel, welches der Täter bei sich führt, nicht objektiv gefährlich sein muss (aber sein kann). Dies ergibt sich aus der seit dem 6. StrRG eingeführten Formulierung „sonst ein Werkzeug oder Mittel“ und dem Zweck, die Nr. 1b zum Auffangtatbestand zu machen.

BGH JR 1999, 31.

Beispiel

Unter Nr. 1b können Kabelstücke, Klebeband, Springerstiefel, K.O.-Tropfen, Müllsäcke u.v.m. fallen.

186

Auch objektiv völlig ungefährliche, aber täuschend echt aussehende Scheinwaffen gehören damit zu den Werkzeugen oder Mitteln, wenn der Täter sie bei sich führt, um das Opfer entsprechend zu beeindrucken.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 265.

187

In der Klausur werden Sie in Zusammenhang mit der Nr. 1b allerdings häufig die Frage zu beantworten haben, ob auch solche Gegenstände dem Tatbestand unterfallen, die nicht nur wie die Scheinwaffe objektiv ungefährlich sind, sondern im Gegensatz zur Scheinwaffe auch ungefährlich aussehen und die das Opfer primär aufgrund einer anderweitig herbeigeführten Täuschung beeindrucken.

Beispiel

Im sog. „Labellofall“ musste sich der BGH mit einem Täter beschäftigen, der dem Opfer einen Labello-Stift in den Rücken drückte mit der Bemerkung, „dies ist eine Waffe“.

BGH NJW 1996, 2663.

188

Nach überwiegender Auffassung ist in Fällen der o.g. Art eine Restriktion geboten, wenn die als Scheinwaffe eingesetzten Gegenstände aufgrund ihrer äußeren Erscheinung eine Bedrohungswirkung nicht entfalten können, so dass der Täter bei ihrem Einsatz zusätzlich eine täuschende Erklärung abgeben muss, um eine solche Wirkung zu erzielen. In diesen Fällen geht die motivatorische Zwangswirkung nicht mehr primär von dem mitgeführten Gegenstand, sondern vielmehr von der durch die Erklärung bewirkten Täuschung aus.

BGH NJW 1996, 2663.

Der Reformgesetzgeber hat im Zuge des 6. StRRG diese Rechtsprechung ausdrücklich gebilligt und ist davon ausgegangen, dass die Einschränkung auch in Zukunft gelten werde.

BT-Drucks. 13/9064, S. 18.

189

Tatsächlich muss sich die Bedrohungswirkung aus der visuellen Wahrnehmung ergeben. Eine sensorische Wahrnehmung reicht nach Meinung des BGH nicht aus.

Beispiel

Im Verlaufe eines Überfalls drückt A der eingeschüchterten B einen nicht näher definierten Metallgegenstand an den Hals, um sie von Gegenwehr abzuhalten. B, die davon ausgeht, dass es sich dabei um eine Waffe handelt, dreht sich aus Angst weder um noch leistet sie Widerstand.

Der BGH hat ausgeführt, dass das Opfer auch in diesem Falle maßgeblich durch eine Täuschung und nicht durch den Gegenstand motiviert worden sei. Stehe jedoch bei einem ungefährlichen Gegenstand die Täuschung im Vordergrund, so scheide Nr. 1b aus.

BGH StV 2007, 186.

190

Zwischen „täuschend echt aussehender Spielzeugpistole“ und „Labello“ liegen Fälle, in denen die Gegenstände zunächst bei sinnlicher Wahrnehmung kein Bedrohungspotential entfalten, sich dieses Potential vielmehr erst aus einer täuschenden Erklärung ergibt, das Opfer dann jedoch nicht nachprüfen kann, inwieweit der Gegenstand gefährlich ist oder nicht.

Beispiel

A geht mit einer prall gefüllten Sporttasche und einem Handy in der Hand in eine Tankstelle, stellt die Sporttasche auf die Theke und erklärt der verblüfften Kassiererin, dass sich in der Tasche ein Bombe befinde, die er mittels des Handys zünden werde, wenn die Kassiererin ihm nicht den Inhalt der Kasse übergebe.

Sporttasche und Handy für sich genommen haben hier auch bei visueller Wahrnehmung keine motivatorische Wirkung. Diese bekommen sie erst durch die Erklärung des Täters. Der BGH

BGH Urteil vom 18.8.2012, AZ 2 StR 295/10 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

hat dazu aber folgendes ausgeführt:

„Für einen objektiven Beobachter war die Gefährlichkeit der vom Angeklagten verwendeten Gegenstände, die er täuschend als „Bombe“ bezeichnete, überhaupt nicht einzuschätzen; der äußere Augenschein gab keinen Anhaltspunkt dafür, ob die Behauptung des Angeklagten über die Gefährlichkeit zutraf. Der Sachverhalt lag daher im Ergebnis nicht anders als bei Verwendung sonstiger als „Scheinwaffen“ bezeichneter, objektiv ungefährlicher Gegenstände, …“

Wie Sie aus dem vorgenannten Beispiel ersehen können, stellt sich die Problematik zumeist in Zusammenhang mit den §§ 249, 250, da der Täter in diesen Fällen eine Drohung für Leib oder Leben ausspricht, um an die Sachen zu gelangen. Gleichwohl ist es aber denkbar, dass Sie dieses Problem in der Klausur in Zusammenhang mit § 244 diskutieren müssen, insbesondere dann, wenn der Täter die Gegenstände zwar mitgenommen, dann aber nicht zum Einsatz gebracht hat.

3. Subjektiver Tatbestand

191

Wie bei Nr. 1a muss der Vorsatz des Täters auch die Art des Werkzeugs umfassen. Denkbar sind in diesem Zusammenhang zwei Formen des Irrtums:

Der Täter hält ein objektiv gefährliches Tatmittel irrtümlich für ungefährlich.

Geht man mit der überwiegenden Auffassung davon aus, dass Nr. 1b eine Auffangfunktion zukommt, dann liegt eine Strafbarkeit gem. § 244 Abs. 1 Nr. 1b vor, da dem Täter hinsichtlich Nr. 1a der Vorsatz fehlt und Nr. 1b auch objektiv gefährliche Werkzeuge erfassen kann.

Der Täter hält ein objektiv ungefährliches Tatmittel irrig für gefährlich.

Der Täter hat erneut § 244 Abs. 1 Nr. 1b verwirklicht. Der Irrtum über die Gefährlichkeit ist ein unbeachtlicher Irrtum über das Tatmittel.

192

Abweichend von Nr. 1a verlangt Nr. 1b im subjektiven Tatbestand darüber hinaus, dass der Täter den Gegenstand nicht nur bei sich führt, sondern auch eine Verwendungsabsicht hat, nämlich den „Widerstand einer anderen Person mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden“. Eine tatsächliche Verwendung ist wie bei der Nr. 1a allerdings nicht erforderlich.

IV. Bandendiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 2

193

Die zweite Tatbestandsvariante setzt voraus, dass der Täter als Mitglied einer Bande unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Da der BGH vor geraumer Zeit von seiner bisherigen Auffassung zu den Voraussetzungen des Bandendiebstahls vollständig abgewichen ist, ist diese Tatbestandsvariante ebenfalls als Klausurthema sehr „beliebt“.

194

Der Aufbau des § 244 Abs. 1 Nr. 2 sieht zunächst wie folgt aus:

Bandendiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 2

I.

Objektiver Tatbestand

 

 

1.

Täter: Mitglied einer Bande

 

 

2.

Diebstahl unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds

 

 

 

 

räumliches und zeitliches Zusammenwirken erforderlich?

Rn. 198

II.

Subjektiver Tatbestand

 

III.

Rechtswidrigkeit

 

IV.

Schuld

 

1. Bande

195

Der Täter, dessen Strafbarkeit gem. §§ 242, 243 Sie bereits geprüft haben, muss den Diebstahl zunächst als Mitglied einer Bande begangen haben.

Eine Bande ist eine Gruppe von mindestens 3 Personen, die sich ausdrücklich oder stillschweigend zur Verübung fortgesetzter, im Einzelnen noch ungewisser Diebes- oder Raubtaten verbunden hat.

Fischer § 244 Rn. 17 ff.

196

Nachdem lange Zeit umstritten war, welche Mindestanzahl für die Gründung einer Bande erforderlich ist, ist man sich mittlerweile einig, dass eine Bande einen Zusammenschluss von mindestens 3 Personen voraussetzt.

Otto StV 2000, 313; Erb NStZ 1999, 187; ders. NStZ 2001, 561, 562; Schmitz NStZ 2000, 477, 478 jeweils m.w.N.; BGHSt 46, 321, 338.

Nach Auffassung der herrschenden Meinung soll es für die Bandeneigenschaft auch ausreichen, dass sich die Bande aus einem Täter und zwei Teilnehmern zusammensetzt, sofern deren Tätigkeiten nicht von völlig untergeordneter Natur sind.

BGH NStZ 2002, 318; NStZ 2007, 33; Rengier Strafrecht BT I § 4 Rn. 92.

Beispiel

Der polnische Staatsangehörige A, der in Polen Mitglied einer Hehlerbande ist, bringt B auf die Idee, gemeinsam mit ihm den Automarkt in Polen dauerhaft zu beliefern. B soll Autos stehlen und sie dann bei dem ebenfalls angeheuerten C unterstellen, wo sie von einem nach Bedarf engagierten D „umfrisiert“ werden. A sorgt für den Verkauf der Autos und gibt B zwischen 5000 und 6000 Dollar pro Auto. C erhält für seine Dienste 500 € pro Auto.

Hier sind A Anstifter, B Täter und C Gehilfe der jeweiligen Diebstähle. Der BGH

BGH NStZ 2007, 33.

hat die Annahme einer Bande bejaht, da die Tatbeiträge von einigem Gewicht waren.

D hingegen ist „freier Mitarbeiter“ und nicht Bandenmitglied. Für ihn kommt also nur eine Strafbarkeit gem. §§ 242, 27 in Betracht.

Um nach diesen Kriterien beurteilen zu können, ob eine Bande vorliegt, kann es sinnvoll sein, wenn Sie in der Klausur zunächst geklärt haben, welche Beiträge die infrage kommenden Täter beim Diebstahl geleistet haben und ob sie Täter oder Teilnehmer sind. Das bedeutet, dass Sie § 242 zunächst für alle Beteiligten getrennt durchprüfen und dann erneut nach den jeweiligen Beteiligten getrennt deren Strafbarkeit nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 prüfen. Alternativ können Sie mit dem Tatnächsten beginnen, also demjenigen, der in seiner Person § 242 vollständig verwirklicht hat, und bei § 244 Abs. 1 Nr. 2 dann zunächst offen lassen, ob die andern Mitglieder Mittäter oder Teilnehmer sind, da der Teilnehmerbeitrag ausreicht, wenn er nicht gänzlich untergeordnet ist.

197

Um einen Bandendiebstahl zu begehen, ist es nicht erforderlich, dass alle Bandenmitglieder an der Tat mitwirken. Die Bande als strafbegründender Umstand bleibt unabhängig davon bestehen. Weiß also bei einer Dreierbande ein Bandenmitglied nichts von dem durch die anderen begangenen Diebstahl, so ändert dies für die tätigen Bandenmitglieder nichts an der Anwendung des § 244 Abs. 1 Nr. 2. Sie sind auch dann Mitglieder einer Bande und haben die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen. Voraussetzung ist allerdings, dass die begangene Tat Ausfluss der Bandenabrede ist.

BGH NStZ 2006, 342; BGH Urteil vom 28.9.2011, AZ 2 StR 93/11 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

Beispiel

Hätte im obigen Fall A den B plötzlich auf die Idee gebracht, „außer der Reihe“ ein besonders wertvolles Gemälde aus der Privatsammlung des X zu stehlen, so hätte es sich nicht um einen Bandendiebstahl gehandelt, da diese Art der Diebstähle nicht von der Bandenabrede „Autoklau“ umfasst war.

Hätte B hingegen ein weiteres Auto geklaut und bei C untergestellt, während der nicht eingeweihte A einen 4-wöchigen Urlaub auf Mallorca verbringt, so wäre es für B und C ein Bandendiebstahl gewesen. A hätte sich selbstverständlich nicht strafbar gemacht, da er keinen Tatbeitrag erbracht hat und auch keinen Vorsatz hatte hinsichtlich der von B und C begangenen Tat.

2. Unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds

198

Haben Sie die Bandenmitgliedschaft des Täters bejaht, so ist nunmehr zu prüfen, ob die Tat unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begangen wurde. Was darunter zu verstehen ist, ist umstritten.

199

„Unter Mitwirkung“ setzt zunächst kein mittäterschaftliches Zusammenwirken von 2 Bandenmitgliedern voraus. Es genügt, wenn die Tatbeiträge der anderen Mitglieder Anstifter- oder Gehilfenbeiträge sind.

BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2003, 32.

Unter Mitwirkung stiehlt mithin unstreitig das Bandenmitglied, welches vor Ort die Wegnahmehandlung ausführt, während ein zweites Bandenmitglied Schmiere steht. Dementsprechend ist auch der Fall des ortsabwesenden Bandenchefs nicht mehr problematisch. Hatte der BGH früher verlangt, dass Täter eines Bandendiebstahls nur derjenige sein könne, der am Tatort zugegen sei, so hat er sich inzwischen der Literatur angeschlossen.

BGHSt 46, 321.

Danach kommt es für die Täterschaft nicht auf die Anwesenheit am Tatort an. Auch der Bandenchef stiehlt unter Mitwirkung des Ausführenden.

200

Nach Auffassung des Großen Senats kann die Wegnahmehandlung sogar durch eine bandenfremde Person erfolgen, sofern deren Handlung einem Bandenmitglied über § 25 Abs. 1 Alt. 2 oder § 25 Abs. 2 zugerechnet werden kann.

BGHSt 46, 321; BGH NStZ 2003, 32.

201

Infolge dessen soll es auch nicht erforderlich sein, dass mindestens zwei Bandenmitglieder vor Ort zusammenwirken. Der BGH stellt als Strafgrund nämlich maßgeblich auf die Organisationsgefahr ab, die von arbeitsteilig arbeitenden Banden ausgeht, bei denen aufgrund sorgfältiger Planung unter Schonung der Ressourcen zur gleichen Zeit eine Vielzahl von Rechtsgutsverletzungen begangen werden können.

BGHSt 46, 321; BGH JR 2001, 73.

202

In der Literatur wird hingegen teilweise verlangt, dass die Tat vor Ort von mindestens zwei Bandenmitgliedern ausgeführt wird. Begründet wird dies mit der Aktionsgefahr (oder Eskalationsgefahr), die von zusammenwirkenden Tätern ausgehe und die sich insbesondere gegenüber hinzukommenden Dritten realisiere.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 272.

Nicht erforderlich ist jedoch, dass es sich um ein mittäterschaftliches Zusammenwirken handelt, solange das Gefährlichkeitspotenzial durch zwei Mitglieder der Bande vor Ort repräsentiert wird.

Küper Strafrecht BT S. 46.

Beispiel

Nehmen Sie an, im obigen Beispiel ist B am Tattag „schlecht drauf“, weswegen er seinen Schwager S, der nicht Bandenmitglied ist, bittet, den bestellten Porsche zu knacken und zu C zu bringen. B plant die Tat in allen Einzelheiten und gibt S auch den Code zum Ausschalten der Wegfahrsperre. Er selbst legt sich mit einer Wärmflasche ins Bett.

Hier haben sich B und S wegen mittäterschaftlichen einfachen Diebstahls an dem Porsche strafbar gemacht. Nach Auffassung des BGH hat sich darüber hinaus B wegen täterschaftlichen Bandendiebstahls strafbar gemacht. A ist dazu noch immer Anstifter und C Gehilfe. Nach Auffassung der Literatur läge kein Bandendiebstahl vor, da die Tathandlung noch nicht einmal von einem Bandenmitglied vorgenommen wurde und darüber hinaus nur der S am Tatort war.

3. Strafbarkeit des Teilnehmers

203

Nach überwiegender Auffassung

BGHSt 46, 120; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 270 m.w.N., a.A. Schönke/Schröder-Eser § 244 Rn. 28, wonach die Bandenmitgliedschaft ein tatbezogenes Merkmal ist, auf welches § 28 Abs. 2 nicht anwendbar ist.

ist die Bandenmitgliedschaft ein besonders persönliches Merkmal nach § 28 Abs. 2. Begründet wird dies mit der engen Bindung der Bandenmitglieder untereinander, die einen ständigen Anreiz zur Fortsetzung der geplanten Taten bietet.

204

§ 28 Abs. 2 hat – wie bereits ausgeführt – eine Durchbrechung der Akzessorietät zur Folge. In Zusammenhang mit § 244 Abs. 1 Nr. 2 bedeutet dies, dass der Teilnehmer, der nicht Mitglied der Bande ist, sich nur wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Grunddelikt gem. § 242 strafbar machen kann.

Beispiel

Aus diesem Grund hat sich D im obigen Beispiel (Rn. 197) auch nur der Beihilfe zum einfachen Diebstahl strafbar gemacht.

Trennen Sie die Frage nach der Strafbarkeit des Teilnehmers sorgfältig von der grundsätzlichen Frage der Strafbarkeit gem. § 244 Abs. 1 Nr. 2. Wird der Diebstahl lediglich von einem Bandenmitglied begangen, der sich vor Ort durch einen nicht der Bande angehörigen Teilnehmer unterstützen lässt, so liegt schon für das Bandenmitglied kein Bandendiebstahl vor, da er nicht unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds gestohlen hat. Der Dritte hat mithin schon aus diesem Grund nur Beihilfe zum einfachen Diebstahl geleistet. Ist die Tat jedoch von einem weiteren Bandenmitglied vorbereitet worden, so haben zwei Bandenmitglieder zusammengewirkt, der Dritte hat dann wegen § 28 Abs. 2 nur Beihilfe zum einfachen Diebstahl geleistet.

V. Wohnungseinbruchsdiebstahl, § 244 Abs. 1 Nr. 3

205

Mit dem 6. StrRG wurde die Wohnung aus den geschützten Räumen des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 herausgenommen. Damit wurde der Wohnungseinbruchsdiebstahl von einem besonders schweren Fall zu einer Qualifikation mit der Folge, dass der Tatrichter kein Ermessen mehr hat, ob er den Wohnungseinbruchsdiebstahl als besonders strafwürdig ansieht, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen gem. § 244 Abs. 1 Nr. 3 bestrafen muss. Auch die Geringwertigkeitsklausel des § 243 Abs. 2 greift nun nicht mehr. Die „Aufwertung“ beruht auf dem Umstand, dass ein Eindringen in die Intimsphäre des Opfers häufig zu ernsten psychischen Störungen führt.

Eine Wohnung ist der Inbegriff der Räumlichkeiten, die Einzelpersonen oder einer Mehrzahl von Personen zum ständigen Aufenthalt dienen oder zur Benutzung freistehen.

RGSt 12, 132; Fischer § 244 Rn. 24.

206

Wohnungen müssen abgeschlossen und überdacht sein. Sie müssen den Mittelpunkt des privaten Lebens bilden bzw. im unmittelbaren Zusammenhang mit der Intimsphäre stehen. Auch Wohnwagen, Wohnzelte und Wohnschiffe, die von Menschen als Unterkunft benutzt werden, können demnach Wohnungen sein.

Fischer § 244 Rn. 24.

207

Bei Zubehörflächen der Wohnung, wie etwa ein separates Treppenhaus, Keller-, Wasch- und Bodenräumen sowie angeschlossenen Garagen wird überwiegend die Wohnungseigenschaft verneint. In Anbetracht des hohen Strafrahmens wird der Begriff der Wohnung eng definiert als der innere Kern der privaten Lebensgestaltung und hinsichtlich der übrigen Flächen auf § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 „umschlossener Raum“ verwiesen.

Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2 Rn. 267; OLG Schleswig NStZ 2000, 479.

Nicht erforderlich ist allerdings, dass die Wegnahmehandlung in der Wohnung erfolgt. Es reicht aus, wenn der Täter in die Wohnung eindringt und dann z.B. aus dem Keller Gegenstände mitnimmt.

BGH NStZ 2001, 533.

Umgekehrt liegt kein Wohnungseinbruchsdiebstahl vor, wenn der Täter in einen gewerblichen Teil eindringt, dann aber später aus einer angeschlossenen Wohnung etwas wegnimmt. Die Handlungen des § 244 Abs. 1 Nr. 3 müssen also die Wohnung betreffen.

Beispiel

A steigt nachts durch das Fenster der Toilette eines Cafés in ein Gebäude ein, in dessen 1. OG sich die Wohnung einer Angestellten befindet. Über eine Treppe gelangt A zum Wohnbereich, aus dem er Bargeld in Höhe von 10 000 € entwendet.

Der BGH

BGH Urteil vom 24.4.2008, AZ 4 StR 126/08 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.

hat den Wohnungseinbruchsdiebstahl verneint, da der Täter zur Ausführung der Tat in ein Gebäude gem. § 243 Abs. 1 Nr. 1, aber nicht in eine Wohnung eingestiegen sei.

208

Sollten Sie die Tathandlungen wieder vergessen haben, nutzen Sie an dieser Stelle die Gelegenheit zur Wiederholung.

Die Tathandlungen entsprechen jenen bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, so dass auf die obigen Ausführungen (Rn. 111) verwiesen wird.

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