Inhaltsverzeichnis
I. Überblick
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§ 238 stellt das systematische Verfolgen und Belästigen eines anderen Menschen unter Strafe („Stalking“). Geschütztes Rechtsgut ist die Freiheit der persönlichen Lebensgestaltung.
BT-Drucks. 16/575 S. 6.293
Die Absätze des § 238 verhalten sich systematisch wie folgt zueinander:
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Abs. 1 des § 238 enthält den Grundtatbestand der einfachen Nachstellung.
Die Tathandlung besteht in dem unbefugten und beharrlichen Nachstellen durch eine der in den Ziffern 1 bis 5 genannten Vorgehensweisen.
2017 wurde die Norm dahingehend geändert, dass kein kausal und objektiv zurechenbarer Taterfolg in Gestalt einer tatsächlich eingetretenen, schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung mehr erforderlich ist. Es reicht nunmehr aus, dass die Tathandlung geeignet ist, die Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen. Das Delikt wurde also von einem Erfolgsdelikt zu einem Gefährdungsdelikt in Gestalt eines abstrakten Eignungsdelikts umgestaltet. Damit sollen nun auch die Opfer geschützt werden, die es sich z.B. aus finanziellen Gründen nicht leisten können, den Wohnort oder die Arbeitsstelle zu verlassen, die aber gleichwohl unter den Nachstellungen des Täters leiden.
Joecks/Jäger/Jäger § 238 Rn. 4.Hinweis
Zugleich wurde § 238 aus dem Katalog der Privatklagedelikte des § 374 Abs. 1 StPO gestrichen, so dass die Staatsanwaltschaft nun keine Möglichkeit mehr hat, das Verfahren einzustellen und den Verletzten auf den Privatklageweg zu verweisen.
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Der Aufbau des § 238 Abs. 1 sieht wie folgt aus:
Prüfungsschema
Wie prüft man: Nachstellung, § 238 Abs. 1
I. | Objektiver Tatbestand | ||
| Tathandlung: Nachstellen gem. Nr. 1 bis 5 | ||
|
| • | unbefugt und |
|
| • | beharrlich und |
|
| • | geeignet, die Lebensgestaltung schwerwiegend zu beeinträchtigen. |
II. | Subjektiver Tatbestand | ||
| dolus eventualis reicht | ||
III. | Rechtswidrigkeit | ||
IV. | Schuld | ||
V. | Eventuell Strafantrag gem. § 238 Abs. 4 | ||
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Abs. 2 ist eine Qualifikation, wobei das Opfer, ein Angehöriger des Opfers oder eine andere dem Opfer nahe stehende Person durch die Tat in die (konkrete) Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht worden sein muss. Der Täter muss hinsichtlich dieser Gefahr zumindest mit dolus eventualis handeln.
Expertentipp
Was unter einer konkreten Gefahr sowie einer Gesundheitsschädigung zu verstehen ist, haben Sie bereits bei § 221 gelernt. Wiederholen Sie dieses Kapitel.
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Abs. 3 setzt den Eintritt des Todes des Opfer,s eines Angehörigen des Opfers oder einer anderen dem Opfer nahe stehende Person voraus und ist damit eine Erfolgsqualifikation zum Grundtatbestand. Gem. § 18 muss also hinsichtlich des Todes zumindest Fahrlässigkeit vorliegen.
Hinweis
Der Aufbau entspricht dem des § 227. Damit können Ihnen bei § 238 ähnliche Probleme begegnen, wie bei § 227, so z.B. die Frage, ob der Unmittelbarkeitszusammenhang unterbrochen wird, wenn der Tod durch eine Reaktion des Opfers erfolgt, weil dieses durch die Nachstellung in den Tod getrieben wird oder auf der Flucht zu Tode kommt. Handelt es sich um eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung, dann ist die Folge dem Täter nicht zuzurechnen.
Zum Problem der Unmittelbarkeit bei einem Suizid BGH NJW 2017, 2211.Da die Nachstellung im Versuch nicht strafbar ist, könnte sich wie bei § 221 die Frage stellen, ob eine versuchte Nachstellung mit Todesfolge strafbar sein kann.
II. Objektiver Tatbestand des § 238 Abs. 1
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Die Tathandlung besteht zunächst in dem unbefugten und beharrlichen Nachstellen, welches durch eine der in den Nummern 1–5 aufgelisteten Varianten erfolgen kann.
Beispiel
A, der für ein Jahr mit L eine Beziehung geführt hat, kann nicht verwinden, dass L diese Beziehung beendet hat. Nach der Trennung kommt es wiederholt zu Auseinandersetzungen, woraufhin L eine einstweilige Verfügung nach dem Gewaltschutzgesetz gegen A erwirkt, die es ihm untersagt, Kontakt zu ihr aufzunehmen und sich ihr in einem Umkreis von 100 Metern zu nähern. Nichtsdestotrotz belästigt er sie bei 5 verschiedenen Gelegenheiten, zwischen denen jeweils 2 bis 4 Wochen liegen. Teilweise ruft er L an, teilweise sucht er sie zu Hause oder auf ihrer Arbeitsstelle auf. Jedes Mal bedroht er sie, indem er ihr ankündigt „ihr ein Messer in den Hals zu stechen“, „ihr die Backen blau zu hauen“, „sie kaputt zu schlagen und umzubringen“. Gleichzeitig beschimpft er sie als „Schlampe“, „Nutte“ und „Hure“. L nimmt die Drohungen ernst und hat Angst um ihr Leben, weswegen sie ihre Freizeitaktivitäten aufgibt, die Wohnung abends nicht mehr verlässt, kein Licht mehr anmacht und die Haustüre nicht mehr öffnet. Aufgrund ihrer Angst verliert sie erheblich an Gewicht.
Hier hat A sich jedenfalls gem. §§ 185 und 241 strafbar gemacht. Der BGH
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. musste sich 2009 darüber hinaus erstmalig mit § 238 auseinandersetzen. Er hat in diesem Zusammenhang mehrere Begriffe des Tatbestandes definiert und Aussagen zur Natur des Tatbestandes und zu den Konkurrenzen getroffen.299
Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 1 liegt ein solches Nachstellen zunächst in dem Aufsuchen der räumlichen Nähe, worunter gezielt ausgeführte, physische Annäherungen zu verstehen sind, wie z.B. Verfolgen oder Auflauern. Streitig ist, ob das Opfer die räumliche Nähe bemerkt haben muss, was teilweise unter Hinweis auf den Schutzzweck des § 238 bejaht wird.
Mitsch NJW 2007, 1237. Nach anderer Auffassung soll es jedoch ausreichen, wenn das Opfer auf andere Weise erfährt, dass der Täter sich heimlich in seiner Nähe aufhält, da auch in diesem Fall die Handlung geeignet sein kann, die Lebensgestaltung zu beeinträchtigen.Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 412.300
Gem. § 238 Abs. 1 Nr. 2 macht sich strafbar, wer durch Kommunikationsmittel versucht, Kontakt zu dem Opfer herzustellen. Erfasst sind natürlich auch erst recht die Fälle, in denen der Kontakt zustande kommt.
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§ 238 Abs. 1 Nr. 3 erfasst die missbräuchliche Verwendung personenbezogener Daten zur Bestellung von Waren oder Dienstleistungen oder zur Herstellung eines Kontaktes.
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Nach § 238 Abs. 1 Nr. 4 macht sich strafbar, wer das Opfer in der dort genannten Weise bedroht.
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§ 238 Abs. 1 Nr. 5 ist eine Auffangklausel, womit ein Nachstellen auch bei anderen vergleichbaren Handlungen vorliegen kann. Der BGH hat angedeutet, dass es insoweit verfassungsrechtliche Bedenken geben könnte, da diese Ziffer das Spektrum möglicher Tathandlungen in kaum überschaubarer Weise öffne, so dass das Bestimmtheitsgebot verletzt sein könnte.
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de; ebenso Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 414.Hinweis
Vergleichbare Regelungen finden sich indes auch in anderen Normen, so z.B. in § 315b Abs. 1 Nr. 3, wo von einem „ähnlichen, ebenso gefährlichen Eingriff“ die Rede ist. Eine Definition existiert auch hier nicht. Rechtsprechung und Literatur haben vielmehr beispielhaft die Inhalte dieses Auffangtatbestandes beschrieben.
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Definition
Definition: Beharrlich
Beharrlich ist dieses Nachstellen bei wiederholter Begehung. Darüber hinaus ist erforderlich, dass der Täter aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers in der Absicht handelt, sich auch in Zukunft entsprechend zu verhalten.
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.Eine zur Begründung der Beharrlichkeit erforderliche „Mindestanzahl“ von Angriffen des Täters kann dabei nicht festgelegt werden. Insofern ist in jedem Einzelfall aufgrund der jeweiligen Besonderheiten zu entscheiden. Auch ist nicht erforderlich, dass der Täter beharrlich dieselbe Tatvariante verwirklicht. Ausreichend ist auch, wenn er beharrlich zwischen den Tatvarianten wechselt.
Wessels/Hettinger/Engländer Strafrecht BT 1 Rn. 415 f.Beispiel
Im obigen Fall ergibt sich die Beharrlichkeit aus der Wiederholung der nachstellenden Handlungen und aus dem Umstand, dass der A trotz einer einstweiligen Verfügung nicht von F ablässt, so dass zu erwarten steht, dass er auch in Zukunft F weiter belästigen wird.
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Definition
Definition: Unbefugt
Unbefugt ist das Nachstellen, wenn es gegen den Willen des Opfers geschieht und der Täter sich nicht auf eine amtliche oder privatautonome Befugnisnorm stützen kann.
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.Expertentipp
Damit ist das Einverstandensein des Opfers bereits auf Tatbestandsebene als tatbestandsausschließendes Einverständnis und nicht als rechtfertigende Einwilligung zu prüfen.
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Die Tathandlung muss zudem noch geeignet sein, die Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen.
Auch wenn nun nach der Änderung der Norm kein Taterfolg mehr erforderlich ist, so muss die Handlung des Täters doch so gravierend sein, dass ein solcher Erfolg eintreten könnte. Es sind also nur solche Handlungen erfasst, die geeignet sind, bei jedermann in der Situation des Opfers eine schwerwiegende Veränderung seiner Lebensumstände herbeizuführen.
Joecks/Jäger/Jäger § 238 Rn. 8.Beispiel
Im obigen Fall hat der BGH, der vor der Änderung der Norm zu entscheiden hatte, die Beeinträchtigung bejaht. Er hat zugleich ausgeführt, dass weniger gewichtige Maßnahmen der „Eigenvorsorge“, wie z.B. die Benutzung eines Anrufbeantworters oder die Einrichtung einer Fangschaltung zur Beweissicherung nicht ausreichen würden.
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.Expertentipp
Nach der Neufassung der Norm müsste dieser Erfolg nun nicht mehr eintreten. Es müsste nur geprüft werden, ob er eintreten könnte. Ist er tatsächlich eingetreten, dann ist das ein Indiz, wobei darauf zu achten ist, dass im Interesse einer Objektivierung auf „jedermann“ abzustellen ist. Wäre die Tathandlung also objektiv betrachtet harmlos, dann läge diese Eignung nicht vor, auch wenn das Opfer extrem darauf reagiert (z.B. weil es eine entsprechende Vorgeschichte hat).
III. Subjektiver Tatbestand
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Der Täter muss hinsichtlich des objektiven Tatbestandes vorsätzlich handeln, wobei dolus eventualis ausreicht.
IV. Rechtswidrigkeit und Schuld
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Insoweit gibt es keine deliktsspezifischen Besonderheiten, so dass auf die allgemeinen Grundsätze verwiesen wird. Beachten Sie, dass – wie ausgeführt – eine rechtfertigende Einwilligung nicht möglich ist, da diese bereits ein tatbestandsausschließendes Einverständnis ist.
V. Konkurrenzen
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Expertentipp
Sofern Ihnen die Begriffe „tatbestandliche Handlungseinheit“ und „Klammerwirkung“ noch nichts oder nichts mehr sagen, sollten Sie das Kapitel Konkurrenzen, dargestellt im Skript „Strafrecht AT II“, lesen.
Fraglich ist, welcher Natur § 238 ist und ob die einzelnen Tathandlungen jeweils eine materiell rechtlich eigenständige Straftat darstellen. Letzteres erscheint widersinnig, da das beharrliche Nachstellen ja gerade die wiederholte Tatbegehung voraussetzt, so dass auch im obigen Beispielsfall alle 5 natürlichen Handlungen zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefasst werden, so dass nur eine Handlung im Rechtssinne und damit auch nur eine materiell rechtliche Tat vorliegt.
Anders ist die Situation, wenn der Täter nach Eintritt des Erfolges des § 238 Abs. 1 (etwa einem Umzug) weitere Tathandlungen ausführt. Dann liegen 2 Taten vor, die zueinander in Tatmehrheit stehen, BGH Beschluss vom 18.7.2013 Az 4 StR 168/13 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. Zu dem gleichen Ergebnis könnte man auch gelangen, wenn man § 238 als Dauerdelikt begreift. Nach Auffassung des BH spricht aber der typische Charakter des „Stalkings“ dagegen. Bei Dauerdelikten wie z.B. der Freiheitsberaubung gem. § 239 schafft der Täter einen rechtswidrigen Zustand und setzt ihn ununterbrochen fort. Stalking-Angriffe hingegen sind zumeist zeitlich getrennte, oftmals auch unterschiedliche Handlungen.BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.Nach Auffassung des BGH verklammert der § 238 die mitverwirklichten Delikte der Bedrohung gem. § 241 und Beleidigung gem. § 185, so dass zwischen allen Delikten Tateinheit angenommen wird.
S_BGH\-2009-11-19\-3StR244-09BGH Beschluss vom 19.11.2009 Az 3 StR 244/09 – abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de.Sofern die Gefahr der Gesundheitsschädigung oder des Todes sich realisiert hat, kann Tateinheit angenommen werden mit den §§ 223 ff. und eventuell auch mit den §§ 212 ff.
