Soll das Gesetz Rechtssicherheit für die Bürger und demokratische Legitimation für das staatliche Handeln gewähren, muss eindeutig und verlässlich geregelt sein, wer das Gesetz erlassen darf (Gesetzgebungskompetenz) und welches Verfahren hierbei einzuhalten ist (Gesetzgebungsverfahren). Nur wenn das Gesetz wirksam zustande gekommen ist, ist es formell verfassungsmäßig. Bei Bundesgesetzen sind die Regeln des Zustandekommens im Grundgesetz enthalten, während in Landesgesetzen für das Gesetzgebungsverfahren die jeweilige Landesverfassung gilt. Darüber hinaus darf das Gesetz auch inhaltlich – also materiell – nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen. Diese Prüfung erfolgt im Rahmen der materiellen Verfassungsmäßigkeit.

Daraus ergibt sich der Aufbau für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von Bundesgesetzen:

 Ausgangspunkt für die Prüfung ist Art. 70 Abs. 1 GG, der den Grundsatz für die Kompetenzverteilung bei der Gesetzgebung zwischen Bund und Ländern regelt:

Diese Norm legt ein Regel-Ausnahme-Verhältnis fest: Im Regelfall sind die Länder zuständig, es sei denn das Grundgesetz weist dem Bund die Gesetzgebungskompetenz zu. Zuerst muss nach einem Kompetenztitel für den Bund gefragt werden. Der Bund ist grundsätzlich nur bei der sog. ausschließlichen und der konkurrierenden Gesetzgebung zuständig. Ausschließliche Gesetzgebung meint, dass der Bund das alleinige Recht hat, Gesetze zu erlassen. Konkurrierende Gesetzgebung bezeichnet die gesetzgeberischen Bereiche, in denen weder der Bund noch die Länder über die ausschließliche Zuständigkeit verfügen. Darüber hinaus gibt es in seltenen Ausnahmefällen die ungeschriebene Bundesgesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhang, als Annex oder kraft Natur der Sache.

Ausschließliche Gesetzgebungszuständigkeit meint, dass der Bund das alleinige Recht hat, Gesetze zu erlassen. Die Länder haben in diesem Fall die Befugnis zur Gesetzgebung nur, wenn sie hierzu durch ein Bundesgesetz ausdrücklich ermächtigt sind, Art. 71 GG. Das gilt auch dann, wenn der Bund gar keine Regelung auf dem betreffenden Gebiet erlassen hat.

Die Bereiche der ausschließlichen Gesetzgebung sind insbesondere in der Katalognorm des Art. 73 GG aufgeführt.

Weitere Gegenstände der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes können sich aus speziellen Verfassungsbestimmungen ergeben, die nähere Regelungen durch ein Bundesgesetz vorschreiben.

Der Katalog in Art. 74 GG zählt die Bereiche auf, die unter die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes fallen. Bei der konkurrierenden Gesetzgebung besteht nach dem Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG für die in Art. 74 Abs. 1 GG angeführten Kompetenztitel, die nicht in Art. 72 Abs. 2 GG genannt sind, eine vorrangige Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Kernkompetenzen des Bundes). Nur solange und soweit der Bund hiervon nicht Gebrauch gemacht hat, können die Länder zum Zuge kommen. Von diesem für den Bund günstigen Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG gibt es zugunsten der Länder die beiden Ausnahmen des Art. 72 Abs. 2 (Bedarfskompetenz nach der „Erforderlichkeitsklausel“) und Abs. 3 (Abweichungskompetenz):

In welchen Fällen der Grundsatz des Art. 72 Abs. 1 GG bzw. die Bedarfs- oder Abweichungskompetenz Anwendung finden, ist im Einzelnen in den verschiedenen Absätzen des Art. 72 GG beschrieben.

Die Länder haben gem. Art. 72 Abs. 1 GG nur dann die Gesetzgebung, wenn der Bundesgesetzgeber noch nicht tätig geworden ist:

Das bedeutet im Einzelnen:

Wenn das Bundesrecht aufgehoben wird, lebt Landesrecht nicht mehr auf, da es bereits außer Kraft ist und somit nicht mehr besteht.

Eine Abweichung hiervon gibt es auf den in Art. 74 Abs. 1 Nrn. 4, 7, 11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25, 26 GG genannten Gebieten. Während die Kernkompetenzen dem Bund freie Hand geben, verlangt Art. 72 Abs. 2 GG eine Einzelfallprüfung.

Hier kann der Bundesgesetzgeber seine Zuständigkeit nur unter einer Bedingung ausüben:

Die Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG, der sog. Erforderlichkeitsklausel, wurden vom BVerfGBVerfGE 106, 62. wie folgt einschränkend ausgelegt:

Gem. Art. 72 Abs. 4 GG kann durch Bundesgesetz bestimmt werden, dass eine bundesgesetzliche Regelung, für die eine Erforderlichkeit gem. Art. 72 Abs. 2 GG nicht mehr besteht, durch Landesrecht ersetzt werden kann. Der Bundesrat, eine Landesregierung oder ein Landesparlament kann eine Entscheidung hierüber beim BVerfG beantragen, Art. 93 Abs. 2 S. 1 Alt. 1 GG.

Auf bestimmten Gebieten der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz dürfen die Länder abweichende Gesetze erlassen, selbst wenn ein Bundesgesetz besteht. Zwar hat der Bund die Gesetzgebungskompetenz, doch haben die Länder eine Abweichungskompetenz, Art. 72 Abs. 3 GG. Betroffen sind das Jagdwesen (ohne das Recht der Jagdscheine), der Naturschutz und die Landschaftspflege (ohne die allgemeinen Grundsätze des Naturschutzes, das Recht des Artenschutzes oder des Meeresnaturschutzes), die Bodenverteilung, die Raumordnung, der Wasserhaushalt (ohne stoff- oder anlagenbezogene Regelungen) sowie die Hochschulzulassung und die Hochschulabschlüsse.

Machen Länder von ihrer Abweichungskompetenz Gebrauch, wird das Bundesgesetz in dem abweichenden Land nicht angewendet. Tritt das Landesgesetz außer Kraft, lebt das Bundesgesetz auch dort wieder auf.

Bei der Frage, ob eine „abweichende Regelung“ nach Art. 72 Abs. 3 GG vorliegt, kommt es darauf an, ob Bund oder Land andere Rechtsfolgen zur Anwendung bringen wollen. Daher ist es auch möglich, nur Teilabweichungen vorzunehmen.Voßkuhle/Wischmeyer Gesetzgebungskompetenzen, JuS 2020, 315, 317.

Neben den geschriebenen Gesetzgebungskompetenzen sind in drei Ausnahmefällen auch ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen des Bundes anerkannt:S. dazu BVerfGE 98, 265, 300 ff.

In manchen Situationen ist eine vernünftige und sinnvolle Regelung der in Art. 73 und 74 GG genannten Gegenstände nur möglich, wenn der Bund auch Dinge mitregelt, die im Kompetenztitel nicht ausdrücklich genannt sind. Ohne eine erweiterte Auslegung der Kompetenztitel würde der Bund aber in die Gesetzgebungsbefugnis der Länder eingreifen. Hierbei sind die Annexkompetenz und die Kompetenz kraft Sachzusammenhanges zu differenzieren. Die Annexkompetenz ermöglicht eine inhaltliche Ausweitung der Bundeskompetenz in die Tiefe, die Kompetenz kraft Sachzusammenhanges eine Ausweitung in die Breite.

Das Gesetzgebungsverfahren regelt den Weg von der Gesetzesinitiative bis zur Verkündung des Gesetzes. Es besteht aus drei Abschnitten: dem Einleitungsverfahren, dem Beschlussverfahren durch Bundestag und Bundesrat und dem Abschlussverfahren. Die Ordnungsmäßigkeit des Gesetzgebungsverfahrens wird im Rahmen der formellen Verfassungsmäßigkeit als zweiter Punkt nach der Gesetzgebungskompetenz geprüft.

Das Einleitungsverfahren ist in Art. 76 GG geregelt. Die Norm enthält Vorgaben,

Gem. Art. 76 Abs. 1 GG kann nicht jeder eine solche Gesetzesinitiative einbringen. Gesetzesvorlagen dürfen vielmehr nur „aus der Mitte des Bundestages“, von der Bundesregierung oder vom Bundesrat eingebracht werden.

Gesetzentwürfe können von Bundestagsabgeordneten initiiert werden: Unter dem Begriff „aus der Mitte des Bundestages“ ist gem. § 76 Abs. 1 GOBT die Initiative einer Fraktion oder von 5 Prozent der Mitglieder des Bundestages zu verstehen.

Der Vermittlungsausschuss, der nach Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG aus Mitgliedern des Bundestages und des Bundesrates besteht, hat hingegen kein eigenes Gesetzesinitiativrecht.BVerfG Beschluss vom 15.1.2019 – 2 BvL 4/11 -, juris. Er ist darauf beschränkt, auf der Grundlage des Gesetzesbeschlusses des Bundestages und des laufenden Gesetzgebungsverfahrens Änderungsvorschläge zu erarbeiten.

Beschlüsse aus der Mitte des Bundestages müssen nicht erst dem Bundesrat vorgelegt werden.

Die meisten Gesetze entstehen auf Initiative der Bundesregierung. Am Anfang einer Initiative der Bundesregierung steht in der Regel ein Referentenentwurf des jeweils zuständigen Ministeriums. Nach Beteiligung des Bundeskanzleramtes und verschiedener Verbände beschließt das Kabinett einen Regierungsentwurf.

Bei Gesetzentwürfen der Bundesregierung hat der Bundesrat in einem sog. ersten Durchgang das Recht, sich noch vor dem Bundestag zu dem Entwurf zu äußern, Art. 76 Abs. 2 GG. Er kann innerhalb von sechs Wochen – in besonderen Fällen innerhalb von drei bzw. neun Wochen – eine Stellungnahme zum Regierungsentwurf abgeben. Die Bundesregierung legt ihre Ansicht dazu in einer Gegenäußerung dar. Danach leitet der Bundeskanzler den Entwurf mit der Stellungnahme und der Gegenäußerung an den Bundestag weiter.

Für Gesetzesinitiativen des Bundesrates gilt gem. Art. 76 Abs. 3 GG ein ähnliches Verfahren. Nachdem die Mehrheit der Bundesratsmitglieder sich für einen Gesetzentwurf entschieden hat, geht der Entwurf zunächst an die Bundesregierung. Sie versieht ihn innerhalb von regelmäßig sechs Wochen mit einer Stellungnahme und leitet ihn dann dem Bundestag zu.

Das Beschlussverfahren ist in Art. 77 GG geregelt. Es beginnt nach der Verfassung mit dem Beschluss des Bundestages nach Abs. 1 S. 1 (1. Teil) und setzt sich im Falle eines entsprechenden Beschlusses fort mit der Beteiligung des Bundesrates nach Abs. 2–4 (2. Teil).

Für das Beschlussverfahren bestehen hinsichtlich der Modalitäten des Bundestagsbeschlusses neben der verfassungsrechtlichen Regelung (Art. 77 GG) weitere Regelungen in der Geschäftsordnung des Bundestages.

Im Beschlussverfahren wird nach den §§ 78 ff. GOBT die Gesetzesinitiative im Bundestag in drei Lesungen beraten.

Bevor ein Gesetzentwurf im Bundestag beraten werden kann, muss er zunächst dem Bundestagspräsidenten zugeleitet und von der Verwaltung registriert und gedruckt werden. Als Bundestags-Drucksache wird er dann an alle Mitglieder des Bundestages, des Bundesrates und an die Bundesministerien verteilt und auf die Tagesordnung des Plenums gesetzt. In der Regel durchlaufen Gesetzentwürfe im Plenum des Bundestages drei Lesungen.

In der ersten Lesung findet eine Aussprache nur dann statt, wenn sie im Ältestenrat vereinbart oder von mindestens fünf Prozent der Abgeordneten verlangt wird. Dies geschieht meist bei besonders umstrittenen oder für die Öffentlichkeit interessanten Gesetzgebungsvorhaben. Im Normalfall werden in der ersten Lesung die Bundestagsausschüsse bestimmt, die sich mit dem Gesetzentwurf fachlich auseinandersetzen und ihn für die zweite Lesung vorbereiten. Dabei erhält ein Ausschuss die Federführung und ist verantwortlich für den Fortgang des Verfahrens. Die anderen Ausschüsse haben mitberatende Funktion, §§ 79, 80 Abs. 1 GOBT.

Die Detailarbeit der Gesetzgebung findet in den Ausschüssen statt, die mit Abgeordneten aller Fraktionen besetzt sind. Die Ausschussmitglieder beraten sich in Sitzungen und können Interessenvertreter und Experten zu öffentlichen Anhörungen einladen. Nach Abschluss der Beratungen legt der federführende Ausschuss einen Bericht mit Beschlussempfehlungen vor.

Vor der zweiten Lesung haben alle Abgeordneten die Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses erhalten. Jedes Mitglied des Parlaments kann Änderungsanträge stellen, die dann im Plenum direkt behandelt werden. Beschließt das Plenum Änderungen, muss die neue Fassung des Gesetzentwurfs zunächst gedruckt und verteilt werden. Mit der Zustimmung von zwei Dritteln der anwesenden Mitglieder kann dieses Verfahren jedoch abgekürzt werden. Dann kann unmittelbar die dritte Lesung beginnen.

In der dritten Lesung findet eine erneute Aussprache nur dann statt, wenn dies von einer Fraktion oder von mindestens fünf Prozent der Abgeordneten verlangt wird. Auch Änderungsanträge sind nun nicht mehr von einzelnen Abgeordneten, sondern nur noch von Fraktionen oder fünf Prozent der Mitglieder des Bundestages und auch nur zu Änderungen aus der zweiten Lesung zulässig.

Am Ende der dritten Lesung erfolgt die Schlussabstimmung. Hat der Gesetzentwurf die notwendige Mehrheit im Bundestag gefunden, wird er als Gesetz dem Bundesrat zugeleitet.

Durch den Bundesrat wirken die Länder bei jedem Gesetz mit. Für die Bedeutung der Entscheidung des Bundesrates ist entscheidend, ob es sich um ein Zustimmungs- oder Einspruchsgesetz handelt.

Maßgebender Unterschied ist, dass der Einspruch des Bundesrates – bei Überstimmung im Bundestag – nur zu einer zeitlichen Verzögerung des Beschlusses, die Verweigerung der Zustimmung jedoch zum Scheitern des Gesetzes führt. Bei Zustimmungsgesetzen ist die Zustimmung des Bundesrates zwingend erforderlich. Ohne ausdrückliche Zustimmung ist das Gesetzesvorhaben gescheitert.

Ein Zustimmungsgesetz liegt nur dann vor, wenn die Zustimmungsbedürftigkeit im Grundgesetz ausdrücklich angeordnet ist.

Sofern dies nicht der Fall ist, liegt ein Einspruchsgesetz vor.

Ausgabewirksame Gesetze zu Lasten der Länder sind gem. Art. 104a Abs. 4 GG stets zustimmungspflichtig:

Der Bundesrat kann bei fehlender Billigung des Gesetzentwurfs den Vermittlungsausschuss anrufen, Art. 77 Abs. 2 S. 1 GG.

Bei einem zustimmungsbedürftigen Gesetz, dem der Bundesrat die Billigung verweigert hat, können Bundestag und Bundesregierung den Vermittlungsausschuss einschalten, Art. 77 Abs. 2 S. 4 GG.

Der Vermittlungsausschuss kann Vorschläge machen, nicht jedoch selbst Gesetzesänderungen beschließen.Näher hierzu BVerfGE 101, 297 ff. Daher darf er Änderungsvorschläge nur auf der Grundlage des vorliegenden Gesetzesentwurfes unterbreiten, gänzlich neue Regelungen darf er hingegen nicht vorschlagen. Schlägt der Vermittlungsausschuss vor, das Gesetz zu ändern, muss der Bundestag über die Änderungsvorschläge abstimmen. Der Bundesrat beschließt dann über das dergestalt geänderte Gesetz. Bestätigt der Vermittlungsausschuss den Gesetzesbeschluss des Bundestages oder wird das Verfahren ohne Einigung geschlossen, muss der Bundesrat sich mit der – dann unveränderten – Vorlage befassen.

In beiden Fällen hat der Bundesrat über die Zustimmung beziehungsweise Einspruchseinlegung zu entscheiden. Den Einspruch kann der Bundestag gem. Art. 77 Abs. 4 GG zurückweisen.

Im Abschlussverfahren wird das vom Bundestag beschlossene Gesetz zunächst von der Bundesregierung gegengezeichnet, Art. 58 S. 1 GG. Anschließend erhält der Bundespräsident das Gesetz nach Art. 82 Abs. 1 S. 1 GG zur Ausfertigung. In Kraft tritt das Gesetz schließlich mit der Veröffentlichung im Bundesgesetzblatt.

Im Abschlussverfahren stellt sich die Frage, inwieweit bei der Ausfertigung nach Art. 82 GG dem Bundespräsidenten ein Prüfungsrecht zusteht (vgl. hierzu ausführlich Rn. 176).

Gesetze zur Änderung des Grundgesetzes unterliegen der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz des Bundes und dem Verfahren der Gesetzgebung nach den Art. 76 ff. GG. Dies ergibt sich aus Art. 79 Abs. 2 GG. Für sie gelten aber einige Besonderheiten, durch die sie sich vom einfachen Gesetzgebungsverfahren unterscheiden.

Ein Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes ist verfassungsgemäß, wenn es in formeller und materieller Hinsicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht.

Ein solches Änderungsgesetz durch den Bund ist formell verfassungsgemäß, wenn hierfür eine Bundesgesetzgebungskompetenz besteht und das verfassungsrechtlich vorgegebene Gesetzgebungsverfahren eingehalten ist.

Eine geschriebene Gesetzgebungskompetenz zugunsten des Bundes ist nicht formuliert. Allerdings besteht eine Gesetzgebungskompetenz kraft Natur der Sache, da nur der Bund das Grundgesetz – also seine eigene Bundesverfassung – ändern kann. Zudem ergibt sich die Bundeskompetenz daraus, dass für die Beschlussfassung hierüber in Art. 79 Abs. 2 GG ausschließlich Bundesorgane (Bundestag und Bundesrat) vorgesehen sind.

Auch ein Änderungsgesetz zum Grundgesetz ist ein Bundesgesetz, für das grundsätzlich die Regeln der Art. 76 ff. GG gelten.

Für das Gesetzgebungsverfahren enthält aber Art. 79 Abs. 2 GG angesichts der Bedeutung einer Verfassungsänderung einige erhöhte Anforderungen.

Für den nach Art. 77 Abs. 1 S. 1 GG erforderlichen Bundestagsbeschluss ist nach Art. 79 Abs. 2 GG eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der Mitglieder des Bundestages erforderlich. Maßgebliche Bezugsgröße für die Berechnung der Zweidrittelmehrheit ist nach Art. 121 GG i.V.m. §§ 1, 6 BWahlG die gesetzliche Mitgliederzahl des Bundestages.

Ein verfassungsänderndes Bundesgesetz ist zustimmungspflichtig, da Art. 79 Abs. 2 GG ausdrücklich die Zustimmung des Bundesrates vorschreibt.

Für den nach Art. 79 Abs. 2 i.V.m. Art. 77 Abs. 2a GG erforderlichen Zustimmungsbeschluss des Bundesrates ist nach Art. 79 Abs. 2 GG eine qualifizierte Mehrheit von zwei Dritteln der Stimmen des Bundesrates erforderlich.

Die Änderung des Grundgesetzes müsste auch materiell, d.h. inhalich verfassungsgemäß sein.

In formaler Hinsicht muss dafür zunächst im Text des Änderungsgesetzes ausdrücklich der Wortlaut des Grundgesetzes geändert oder ergänzt werden. Dies hat eine Warnfunktion für den Gesetzgeber und schließt Verfassungsänderungen bzw. formelles Verfassungsrecht außerhalb des Grundgesetzes aus.

Die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG bedeutet, dass einige Grundprinzipien der Verfassung von einer Änderung ausgeschlossen sind. Im Einzelnen fallen darunter:

Damit wird die bundesstaatliche Ordnung (nicht der Bestand einzelner Länder) für unabänderlich erklärt. Den Ländern darf ihre Staatlichkeit nicht entzogen werden.

Diese Mitwirkung erfolgt nach den Regelungen des Grundgesetzes durch den Bundesrat nach Art. 50 ff. GG. Verfassungsänderungen, die eine dem Bundesratsmodell vergleichbar effektive Mitwirkungsbefugnis der Länder bei der Bundesgesetzgebung vorsehen, werden hierdurch nicht ausgeschlossen.

Vor Verfassungsänderungen geschützt sind zunächst die Grundsätze der in Art. 1 GG normierten Menschenwürde. Nicht ausdrücklich genannt sind die Einzelgrundrechte, auf die aber Art. 1 Abs. 3 GG Bezug nimmt. Dies bedeutet die Unabänderlichkeit der Grundrechte insoweit, als ihr Menschenwürdegehalt betroffen ist.

Geschützt sind ebenfalls die Grundsätze der in Art. 20 GG genannten Staatsstrukturprinzipien Rechtsstaat, Demokratie, Republik, Bundesstaat und Sozialstaat.

Damit die in Art. 79 Abs. 3 GG liegende Sperrwirkung für den verfassungsändernden Gesetzgeber nicht gegenstandslos wird, muss nach dem Normzweck auch Art. 79 Abs. 3 GG selbst einer Verfassungsänderung entzogen sein.

Während die formelle Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes das verfassungskonforme Zustandekommen hinterfragt, geht es bei der materiellen Verfassungsmäßigkeit um den Regelungsinhalt des Gesetzes und dessen Konformität mit dem Grundgesetz.

Maßstab für die materielle Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen ist das gesamte höherrangige Recht. Bei der Überprüfung eines formellen Bundesgesetzes ist hierbei die Konformität mit dem Grundgesetz zu prüfen. Sofern es um die Überprüfung sonstiger Gesetze gilt (z.B. Bundesrechtsverordnung oder Landesgesetze) ist neben dem Grundgesetz auch das jeweilige höherrangige einfache Gesetzesrecht zu beleuchten.

Als höherrangiges materielles Recht kommen alle ausdrücklich im Grundgesetz benannten Vorschriften in Betracht.

Häufig kann sich die materiell-rechtliche Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes aber auch aus den nicht ausdrücklich benannten Konkretisierungen der Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 GG ergeben. Hierbei spielen vor allem die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen eine wesentliche Rolle.

Selbstverständlich können sich aber auch aus den anderen Staatsstrukturprinzipien Anlässe ergeben, den gesetzlichen Inhalt näher zu prüfen: