Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht AT II | Vertretenmüssen

Schuldrecht Allgemeiner Teil 2

Vertretenmüssen

2. Teil Vertretenmüssen

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Vertretenmüssen

I.

Vertretenmüssen ohne Verschuldenserfordernis, weil:

 

 

1.

Gesetzliche Anordnung, insbesondere § 287 S. 2

 

 

2.

Pflichtverletzung wegen Geldmangels

 

 

3.

Vertragliche Vereinbarung

 

 

 

 

Vereinbarung durch AGB

Rn. 30 f.

 

4.

Verletzung einer übernommenen Garantie

 

 

 

 

Abgrenzung zur reinen Beschaffenheitsvereinbarung

Rn. 33 f.

 

5.

Verwirklichung eines übernommenen Beschaffungsrisikos

 

 

 

 

Reichweite der übernommenen Risiken

Rn. 35 f.

II.

Vertretenmüssen wegen Verschuldens des Schuldners/seiner Repräsentanten i.S.d. § 31

 

 

1.

Vorsatz

 

 

2.

Fahrlässigkeit

 

 

 

 

Rechtsirrtum

Rn. 43

 

 

 

Korrekturen bei bestimmten Personengruppen

Rn. 44 f.

 

3.

Verschuldensfähigkeit

 

III.

Vertretenmüssen wegen Verschuldens Dritter nach § 278

 

 

1.

Bestehendes Schuldverhältnis

 

 

2.

Verschulden des Dritten

 

 

 

 

Bestimmung des Verschuldensmaßstabes

Rn. 52 ff.

 

3.

Verschulden bei Tätigkeit als Erfüllungsgehilfe

 

 

 

 

Reichweite der Schuldnerpflichten

Rn. 59 ff.

 

 

 

Handeln bei Gelegenheit der Erfüllung

Rn. 62 ff.

 

4.

Verschulden bei Tätigkeit als gesetzlicher Vertreter

 

IV.

Haftungsbeschränkungen

 

 

1.

Gesetzliche Haftungsbeschränkungen

 

 

2.

Vertragliche Haftungsbeschränkungen

 

 

 

 

Haftungsbeschränkung durch AGB

Rn. 79

 

 

 

Rechtsfolgen bei unzulässiger Vereinbarung

Rn. 80 ff.

A. Unterscheidung zwischen Vertretenmüssen und Verschulden

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Wenn der Schuldner eine Pflichtverletzung zu verantworten hat, spricht das Gesetz vom „Vertretenmüssen“ (vgl. §§ 276 Abs. 1, 280 Abs. 1 S. 2).

Was der Schuldner zu verantworten bzw. zu vertreten hat, bestimmen allgemein die §§ 276–278. Diese Vorschriften sind als Hilfsnormen

Zur Funktion der „Hilfsnormen“ vgl. Skript „BGB AT I“ unter Rn. 35.

immer dann heranzuziehen, wenn das Gesetz in verschiedenen Tatbeständen vom Vertretenmüssen des Schuldners spricht.

Beispiel

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„Vertretenmüssen“ und „Verschulden“ sind inhaltlich voneinander zu unterscheiden.

Das Verschulden ist nach § 276 Abs. 1 der Oberbegriff für die Schuldformen „Vorsatz“ und „Fahrlässigkeit“, die ihrerseits Verschuldensfähigkeit voraussetzen, wie sich aus § 276 Abs. 1 S. 2 i.V.m. §§ 827, 828 ergibt.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 5 f.

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Aus § 276 Abs. 1 folgt, dass der Schuldner grundsätzlich nur (sein eigenes) Verschulden zu vertreten hat. Er ist grundsätzlich also nur für die Folgen eines schuldhaften Verhaltens verantwortlich und nur dann verpflichtet, für die Folgen in besonderer Weise einzustehen (sog. „Verschuldensprinzip“). Die besondere Einstandspflicht kann entweder darin bestehen, dass der Schuldner auch unter erschwerten Bedingungen leisten muss (vgl. § 275 Abs. 2 S. 2), zum Ersatz allen sich aus seinem Verhalten ergebenden Schadens verpflichtet ist (etwa aus § 280 Abs. 1 S. 2) oder sonstige Ersatzleistungen zu erbringen hat, z.B. Zinsen nach §§ 288, 286 (§ 286 Abs. 4!).

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Wie sich aus § 276 Abs. 1 S. 1 ergibt, kann aber auch eine „strengere“ oder „mildere“ Haftung bestimmt sein. Es gibt also einerseits Fälle, in denen der Schuldner etwas „zu vertreten hat“, obwohl ihn kein eigenes Verschulden trifft. Andererseits kann es vorkommen, dass ein Vertretenmüssen trotz Verschuldens ausgeschlossen ist. Die Begriffe „Vertretenmüssen“ und „Verschulden“ decken sich inhaltlich also nicht vollständig, sondern bilden (lediglich) eine Schnittmenge (siehe im Schaubild oben).

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Das „Vertretenmüssen“ bezieht sich stets auf die objektive Pflichtwidrigkeit, die nach einer bestimmten Norm eine besondere Einstandspflicht auslöst.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 8.

Auf den Schaden muss sich das Vertretenmüssen hingegen nicht beziehen.

Ausnahmen macht die Rechtsprechung aus Billigkeitsgründen u. a. im Arbeitsrecht bei Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers, vgl. BAG 101, 107 ff. = NJW 2003, 377 ff.

Beispiel

Das Vertretenmüssen bezieht sich

bei § 280 Abs. 1 auf die Pflichtverletzung im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses;

bei § 286 Abs. 4 auf den eingetretenen Verzug mit der Erfüllung einer Leistungspflicht (bedeutsam für eine Haftung z.B. nach §§ 280 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2, 288 Abs. 1, 536a Abs. 1 Var. 3, 536a Abs. 2 Nr. 1);

bei § 536a Abs. 1 Var. 2 auf einen nachträglich entstandenen Mangel des Mietobjekts.

Betrachten wir nun die verschiedenen Formen des Vertretenmüssens.

B. Vertretenmüssen ohne Verschulden

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In bestimmten Fällen hat der Schuldner eine Pflichtwidrigkeit auch dann zu vertreten, wenn kein Verschulden vorliegt. Dies folgt bereits aus § 276 Abs. 1 S. 1, wonach eine „strengere“ (= verschuldensunabhängige) Haftung „bestimmt“ ist oder sich aus dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ ergeben kann. Die „Bestimmung“ einer strengeren Haftung kann sich entweder aus dem Gesetz oder aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben. Es kommen folglich drei Gründe für eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht des Schuldners in Betracht: eine gesetzliche Bestimmung, eine vertragliche Bestimmung oder der sonstige Inhalt des Schuldverhältnisses. Wir gehen die einzelnen Gründe in dieser Reihenfolge durch.

1. Gesetzliche Ersatzpflichten ohne Vertretenmüssen im Tatbestand

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Bitte lesen Sie die nachfolgenden Tatbestände parallel im Gesetz mit.

Verschiedene Tatbestände begründen eine Ersatzpflicht, ohne dass es tatbestandlich auf ein „Vertretenmüssen“ der zum Ersatz verpflichteten Person ankommt. In diesen Fällen spielt die Frage des Verschuldens keine Rolle.

Beispiel

Schadensersatzhaftung wegen Nichtigkeit einer Willenserklärung nach § 122;

Zur Vertiefung siehe Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 783 ff. und Rn. 984 ff.

Beispiel

Schadensersatzhaftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht nach § 179;

Zur Vertiefung siehe Medicus Allgemeiner Teil des BGB Rn. 783 ff. und Rn. 984 ff.

Beispiel

Schadensersatzhaftung des Vermieters wegen anfänglicher Mängel des Mietobjekts aus § 536a Abs. 1 Var. 1;

Beispiel

Deliktische Gefährdungshaftung wegen Gefährlichkeit eines Gegenstandes aus § 833 S. 1 BGB, § 7 Abs. 1 StVG, §§ 1, 2 HaftpflG sowie aus § 1 ProdHaftG;

Beispiel

Entschädigungspflichten aus §§ 904 S. 2, 906 Abs. 2 S. 2.

2. Zufallshaftung nach § 287 S. 2

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Für das Thema dieses Skripts, nämlich die Pflichtverletzung im Rahmen von Schuldverhältnissen, spielt ein anderer Tatbestand eine ganz wichtige Rolle: § 287.

Gem. § 287 S. 2 hat der Schuldner während des Verzuges „wegen der Leistung“ auch „Zufall“ zu vertreten, sofern der Verzug für den Schadenseintritt kausal gewesen ist. Unter dem Begriff „Zufall“ ist ein ohne Verschulden des Schuldners eingetretenes Leistungshindernis i.S.d. § 275 zu verstehen, insbesondere Unmöglichkeit durch höhere Gewalt.

Knütel NJW 1993, 900 f.

Für die Schadensersatzhaftung wegen Verletzung einer Rücksichtspflicht i.S.v. § 241 Abs. 2 gilt die Haftungsverschärfung des § 287 S. 2 nicht!

Beispiel

Antiquitätenhändler V verkauft dem K eine antike Standuhr, die V dem K am nächsten Tag liefern soll. V organisiert den Transport aber nicht rechtzeitig, so dass die Lieferung am nächsten Tag ausbleibt. In der darauffolgenden Nacht brechen Diebe in die – ordnungsgemäß gesicherten – Geschäftsräume des V ein und nehmen unter anderem die Uhr mit. Die Diebe verschwinden spurlos. Schadensersatzansprüche statt der Leistung aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 scheitern hier an der fehlenden Fristsetzung. Sie ergeben sich jedoch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 283, da der V sein mit dem Diebstahl verbundenes Unvermögen i.S.d. § 275 Abs. 1 zur Leistung nach § 287 S. 2 auch ohne Verschulden zu vertreten hat. Er befand sich nach §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 286 Abs. 4 mit seiner Leistung in Schuldnerverzug und kann sich auch nicht auf die Ausnahme des 287 S. 2 Hs. 2 berufen. Hätte er zum vereinbarten Fälligkeitstermin geliefert, hätte die Uhr nicht mehr Teil der Diebesbeute sein können.

II. Geldmangel

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Auch ohne ausdrückliche Regelung ist allgemein anerkannt, dass für die Erfüllung von Geldsummenschulden stets verschuldensunabhängig gehaftet wird und auch bei sonstigen Schulden der Einwand fehlender Finanzkraft unbeachtlich ist.

BGH in BGHZ 107, 92, 102 unter Ziff. II 1d = NJW 1989, 1276, 1278; Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 28.

Beispiel

M schuldet seinem Vermieter V die monatlich im Voraus zu zahlende Miete für drei Monate. Hier tritt Verzug nach § 286 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 auch dann ein, wenn M aufgrund Insolvenz seines Arbeitgebers unverschuldet arbeitslos geworden ist und deshalb über keine ausreichenden Finanzmittel mehr verfügt.

Beispiel

A verpflichtet sich gegenüber dem B, auf dessen Grundstück ein Haus zu errichten. A gehen jedoch die finanziellen Mittel aus, so dass er nicht in der Lage ist, sich die nötigen Baustoffe zu beschaffen. Hier tritt Verzug mit der Werkherstellung auch dann ein, wenn A seine Liquiditätsprobleme nicht verschuldet hat (etwa weil seine sonstigen Kunden ihre fälligen Rechnungen alle nicht bezahlen).

III. Vertragliche Übernahme

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Aus dem Prinzip der Privatautonomie folgt, dass jeder Schuldner sich vertraglich zur Übernahme einer verschuldensunabhängigen Haftung verpflichten kann, so dass dann aufgrund der vertraglichen Regelung eine „strengere“ Haftung bestimmt ist. Dazu wird sich ein Schuldner allerdings selten freiwillig hinreißen lassen.

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Viel häufiger kommt es vor, dass eine solche Haftungsverschärfung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Vertragspartners enthalten ist.

Beispiel

Die Klausel „Der Mieter haftet für alle Schäden am Mietobjekt, die durch ihn verursacht wurden.“ stellt allein auf die Verursachung im Sinne einer Kausalität ab – zumindest ist ein solches Verständnis nach § 305c Abs. 2 zugrunde zu legen. Der Mieter eines Pkw würde nach dieser Klausel auch dann auf Schadensersatz haften, wenn er beim Fahren des Pkw schuldlos in einen Auffahrunfall verwickelt wird.

Da eine solche Bestimmung vom wesentlichen Grundgedanken des § 276 Abs. 1 abweicht, nach dem der Schuldner grundsätzlich nur Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, stellt eine solche Klausel regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 dar.

BGH NJW 1992, 3158, 3161 unter Ziff. VIII 2.

Für die Verwendung der Klausel gegenüber einem Verbraucher gilt dies ausnahmslos. Bei Verwendung gegenüber einem Unternehmer gilt dies im Prinzip ebenfalls, wobei hier Ausnahmen aufgrund besonders günstiger, die strenge Haftung ausgleichender Gesamtkonditionen in Betracht kommen.

BGH NJW 1992, 3158, 3161 unter Ziff. VIII 2.

IV. „Sonstiger Inhalt des Schuldverhältnisses“

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Schließlich kann sich nach § 276 Abs. 1 S. 1 eine verschuldensunabhängige Haftung auch aus dem „sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ ergeben. Beispielhaft nennt die Vorschrift die Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos.

1. Garantieübernahme

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Bei der Garantie macht der Schuldner deutlich, in besonderer Weise für einen bestimmten Erfolg „mit seinem Namen“ einstehen zu wollen. In diesem Zusammenhang kommen insbesondere Eigenschaftszusicherungen in Betracht, bei denen ein Vertragspartner, z.B. der Verkäufer, für bestimmte Vorzüge des Leistungsgegenstandes wirbt.

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

Eine Zusicherung im Sinn einer Garantie liegt vor, wenn der Verkäufer vertraglich die Gewähr für das Vorhandensein einer Beschaffenheit übernimmt und dabei seine Bereitschaft zu erkennen gibt, für alle Folgen des Fehlens dieser Beschaffenheit uneingeschränkt einstehen zu wollen.

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

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Eine besondere Form sieht das Gesetz für die Garantieübernahme als solche nicht vor.

Beispiel

V verkauft dem K einen gebrauchten Pkw und teilt dem K mit, der Wagen habe „keine Unfallschäden“.

Die Frage, ob die Angabe „keine Unfallschäden“ lediglich als Beschaffenheitsangabe (§ 434 Abs. 1 S. 1) oder aber als Beschaffenheitsgarantie i.S.d. § 443 Abs. 1 zu werten ist, ist durch Auslegung nach §§ 133, 157 zu entscheiden. Zu berücksichtigen ist dabei, dass an eine Garantie einschneidende Rechtsfolgen geknüpft sind, wie sich aus der Haftungsverschärfung nach den Regeln der §§ 276 Abs. 1, 442 Abs. 1 S. 2 Var. 2, 444 Hs. 2 Var. 2 ergibt.

Handelt es sich bei dem Verkäufer um einen Gebrauchtwagenhändler, so ist die Interessenlage typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass der Käufer sich auf die besondere, ihm in aller Regel fehlende, Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt. Er wird daher zumindest bei Angaben auf seine ausdrückliche Nachfrage erkennbar darauf vertrauen, dass der Händler sich für seine Angaben zur Beschaffenheit des Fahrzeuges „stark macht", diese mithin „garantiert“.

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

Anders liegt es dann, wenn der Händler für die von ihm angegebenen Beschaffenheiten eine hinreichend deutliche Einschränkung zum Ausdruck bringt, indem er etwa darauf hinweist, dass er die Angaben nicht überprüft hat

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

(z.B. „laut Vorbesitzer keine Unfällschäden“

Bei der Angabe „Unfallschäden laut Vorbesitzer: keine“ handelt es sich um eine reine Wissensauskunft und noch nicht einmal um eine Beschaffenheitsvereinbarung, BGH Urteil vom 12. März 2008 (Az. VIII ZR 253/05) unter Tz. 12 = NJW 2008, 1517.

).

Auf den Verkauf direkt vom Privatmann trifft die für den gewerblichen Verkauf maßgebliche Erwägung, dass der Käufer sich in der Regel auf die besondere Erfahrung und Sachkunde des Händlers verlässt und in dessen Erklärungen daher die konkludente Übernahme einer Garantie sieht, nicht zu.

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

Insbesondere bei Angaben über technische Beschaffenheiten kann der Käufer beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs nicht davon ausgehen, der Verkäufer wolle für die Richtigkeit dieser Angabe unter allen Umständen einstehen und gegebenenfalls auch ohne Verschulden auf Schadensersatz haften. Will der Käufer beim Gebrauchtwagenkauf unter Privatpersonen eine Garantie für Beschaffenheiten (z.B. Laufleistung, Unfallfreiheit) des Fahrzeugs haben, muss er sich diese regelmäßig ausdrücklich von dem Verkäufer geben lassen.

BGH Urteil vom 29. November 2006 (Az. VIII ZR 92/06) unter Ziff. II 1d = BGHZ 170, 86 = NJW 2007, 1346.

Von einer stillschweigenden Garantieübernahme kann beim Privatverkauf eines Gebrauchtfahrzeugs daher nur ausnahmsweise bei besonderen Umständen ausgegangen werden.

2. Übernahme eines Beschaffungsrisikos

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Ferner kann es sein, dass ein Vertragspartner im Vertrag ein besonderes Beschaffungsrisiko übernommen hat.

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Regelmäßig ist mit der Vereinbarung einer Gattungsschuld, die nicht auf einen bestimmten Vorrat beschränkt wird, aus Sicht des Käufers zugleich die Übernahme des Risikos für die typischen Beschaffungshindernisse verbunden.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 30.

Schließlich erklärt der Lieferant mit dem Versprechen einer solchen Leistung konkludent, er könne die Ware beschaffen. Dies gilt umso mehr, wenn der Lieferant zugleich Hersteller der Ware ist. Wenn der Verkäufer das Beschaffungsrisiko nicht übernehmen will, muss er dies zum Ausdruck bringen. Dem dient die häufig verwendete Klausel „Selbstbelieferung vorbehalten“.

Nach überwiegender Ansicht bezieht sich dieses Beschaffungsrisiko nur auf das Risiko, die Leistung überhaupt und rechtzeitig erfüllen zu können. Für das Risiko einer Schlechtleistung ist hingegen nur bei einer zusätzlichen Beschaffenheitsgarantie verschuldensunabhängig einzustehen.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 32.

Beispiel

Händler H importiert Ware aus Fernost. Am 1.3. verkauft er dem Einzelhändler K 5000 Fußbälle, die am 1.6. ausgeliefert werden sollen. Nun erfährt der H, dass sein chinesischer Lieferant die Produktion der Fußbälle eingestellt hat und er sich um einen neuen Lieferanten bemühen muss. Er wird erst am 30.4. mit einem anderen Lieferanten handelseinig, so dass sich der Auslieferungstermin um 1 Monat verschiebt. Die Leistungsverzögerung hat H zu vertreten, da er das Beschaffungsrisiko übernommen hat und Ausfälle einzelner Lieferanten zum typischen Risiko einer marktbezogenen Gattungsschuld gehören.

Beispiel

Anders läge es, wenn sich erst nach Vertragsschluss herausstellt, dass die Ausstattung der verkauften Fußbälle inländische Schutzrechte Dritter verletzt und die Fußbälle deshalb weder importiert noch in Deutschland weiter vertrieben werden dürfen.

Denn schließlich gehört die fehlende Vertriebsmöglichkeit der Fußbälle nicht zum Beschaffungsrisiko, sondern zum Risiko der Rechtsmängelfreiheit, die H nicht garantiert hat. Die Fußbälle hätten auch bei rechtzeitiger Beschaffung nicht vertrieben werden dürfen. Hier haftet H nur bei schuldhafter Unkenntnis.

C. Vertretenmüssen wegen Verschuldens des Schuldners

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Nach § 276 hat der Schuldner grundsätzlich eigenes vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten zu vertreten, wenn er nach §§ 276 Abs. 1 S. 2, 827, 828 verschuldensfähig ist.

I. Vorsatz

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Der Vorsatz umfasst nach herkömmlichem Verständnis ein Wissens- und Wollenselement in Bezug auf den pflichtwidrigen Erfolg. Im Rahmen des § 280 ist dies die haftungsbegründende Pflichtverletzung. Wie im Strafrecht genügt auch im Zivilrecht bedingter Vorsatz.

„Vorsatz“ meint Wissen und Wollen des pflichtwidrigen Erfolges, wobei es genügt, dass der Handelnde den als möglich erkannten pflichtwidrigen Erfolg billigend in Kauf nimmt.

BGH NJW 1986, 180, 182 unter Ziff. IIb bb; Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 10; Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 366.

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Wegen seines Bezuges zum pflichtwidrigen Erfolg setzt der Vorsatz im Zivilrecht grundsätzlich auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit voraus.

St. Rspr. des BGH vgl. BGHZ 118, 201, 208 unter Ziff. II 5 = NJW 1992, 2014, 2015 f.; Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 11; Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 366.

Jeder Irrtum über tatsächliche Umstände oder die Pflichtwidrigkeit schließt den Vorsatz aus.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 11.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Rechtsirrtum vermeidbar war – das ist vielmehr eine Frage des Fahrlässigkeitsvorwurfes.

St. Rspr. des BGH vgl. BGHZ 118, 201, 208 unter Ziff. II 5 = NJW 1992, 2014, 2015 f.

Beispiel

Fa. V mit Sitz in Hamburg verkauft dem K eine Hochseesegelyacht für den Einsatz an der Nordsee in Holland. 2 Monate nach Übergabe stellt sich ein produktionsbedingter Mangel heraus. K verlangt von V Nacherfüllung durch Reparatur in Amsterdam, dem derzeitigen Standort der Yacht. V erklärt sich dazu bereit, wenn K die Yacht zu ihm nach Hamburg transportieren lasse. K meint, dies sei Sache des V und mahnt die sofortige Reparatur an.

V kann sich mit seiner Pflicht zur Nacherfüllung aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 nur dann in Verzug befinden, wenn er die Nichtleistung trotz Mahnung zu vertreten hat, § 286 Abs. 4. Ein vorsätzliches Verschulden scheidet hier aus, da V davon ausging, die Nacherfüllung nur an seinem Sitz vornehmen zu müssen. Ob V die Rechtslage richtig beurteilt hat, richtet sich nach § 269. Danach wäre die Reparatur nur dann in Hamburg durchzuführen, wenn sich aus den Umständen nichts anderes ergibt. Hier ergeben die besonderen Umstände, dass die Yacht für den Hochseeeinsatz bestimmt war. Somit war der Leistungsort für die Nacherfüllung dort angesiedelt ist, wo sich die Sache nach ihrem vertraglich vorausgesetzten – sonst gewöhnlichen – Gebrauch befindet – hier also der Liegeplatz der Yacht.

BGH Urteil vom 8. Januar 2008 (Az. X ZR 97/05) unter Tz. 13 m.w.N. = NJW – RR 2008, 724.

V befand sich daher in einem Rechtsirrtum. Es kommt daher allenfalls ein Verschulden in Form der Fahrlässigkeit in Betracht.

Da die Frage zum Leistungsort bei Nacherfüllung heillos umstr. war (vgl. Nachweise bei BGH Urteil vom 8. Januar 2008 – Az. X ZR 97/05 – unter Tz. 13) und mittlerweile sogar ein anderer Senat des BGH wieder Zweifel angemeldet hat (Urteil vom 15. Juli 2008 – Az. VIII ZR 211/07 – unter Tz. 27), scheidet zumindest vor Veröffentlichung der BGH-Entscheidung vom 8. Januar 2008 sogar ein Fahrlässigkeitsvorwurf aus.

Anmerkung: Anders hat der BGH mit Urteil vom 19.12.2012 entschieden.

BGH NJW 2013, 1074.

In dem Fall wohnten beide Parteien in Berlin. Das gekaufte Boot war nicht für den Hochseeeinsatz bestimmt und war nur über den Winter in Usedom untergestellt. Hier hatte der Verkäufer sich zu Recht geweigert, die Reparatur in Usedom auszuführen.

Damit steht der zivilrechtliche Ansatz („Vorsatztheorie“) im Widerspruch zur strafrechtlichen „Schuldtheorie“. Bei einer Haftung aus § 823 Abs. 2 wegen Verletzung eines strafrechtlichen Schutzgesetzes erfordert der Vorsatz aus Gründen der Einheitlichkeit der Rechtsordnung ausnahmsweise kein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (sog. „Schuldtheorie“).

BGH NJW 1985, 134, 135 unter Ziff. II 2a.

II. Fahrlässigkeit

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Den Vorwurf der Fahrlässigkeit konkretisiert § 276 Abs. 2.

Gem. § 276 Abs. 2 handelt fahrlässig, „wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt“.

1. Maßstab

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Nach dieser Formulierung ist im Zivilrecht also ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen, so dass es auf individuelle Fähigkeiten und persönlichen Kenntnisse des Schuldners nicht ankommt.

BGH Urteil vom 13. Januar 2001 (Az. VI ZR 34/00) unter Ziff. II 2b = NJW 2001, 1786, 1787.

Mit dem Abstellen auf die „erforderliche“ Sorgfalt soll klargestellt werden, dass eine im Verkehr übliche „Unsitte“ nicht maßgeblich ist. Der Schuldner hat sein Verhalten so auszurichten, wie es nach dem Urteil besonnener und gewissenhafter Angehöriger desselben Verkehrskreises erforderlich ist.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 16.

Beispiel

Stationsarzt A steckt in seinen ersten Berufsjahren als Gynäkologe. Bei einer schwierigen Geburt droht dem Säugling akute Sauerstoffnot, so dass A beherzt zupackt und am Kopf des Kindes zieht. Dieser Griff entspricht in dieser Situation aber nicht den ärztlichen Standards. Der Säugling erleidet dadurch schwere Gesundheitsschäden. Hier kann sich A nicht auf seine Anfängerschaft berufen, da er sich als zugelassener Arzt an den medizinischen Standards seiner Fachrichtung messen lassen muss. Im Krankenhaus darf jeder eine ärztliche Behandlung nach allgemeinen Standards erwarten. Die Konsequenz der Rechtsprechung in Fällen wie diesen besteht außerdem darin, dass der Fahrlässigkeitsvorwurf nicht über den Umweg begründet werden muss, der A habe die Geburtshilfe gar nicht erst übernehmen dürfen (sog. „Übernahmeverschulden“).

Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 368.

Das ist unnötig, da das Verhalten des A ohnehin nach dem objektiven Maßstab bewertet wird.

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Das Urteil über das verkehrsrichtige Verhalten richtet sich an zwei wesentlichen Kriterien aus: Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit des pflichtwidrigen Verhaltens.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 20, 21.

Zu fragen ist danach zuerst, ob bei besonnener und umsichtiger Betrachtung eine nahe liegende Möglichkeit des pflichtwidrigen Erfolges bestand. Vorbeugungsmaßnahmen vor jedweder Gefahr können grundsätzlich nicht verlangt werden.

BGH Urteil vom 31. Oktober 2006 (Az. VI ZR 223/05) unter Ziff. II 1 = NJW 2007, 762 (zur gleichgelagerten Fragestellung bei Verkehrssicherungspflichten im Rahmen der deliktischen Haftung).

Bei einer in diesem Sinne vorhersehbaren Gefahr der Pflichtverletzung ist der Schuldner gehalten, zur Vermeidung dasjenige zu unternehmen, was aus Sicht eines besonnenen und umsichtigen Angehörigen des betroffenen Verkehrskreises ausreichend und unter Berücksichtigung des Risikoausmaßes noch wirtschaftlich zumutbar ist.

BGH Urteil vom 31. Oktober 2006 (Az. VI ZR 223/05) unter Ziff. II 1 = NJW 2007, 762.

Beispiel

A schuldet dem Rechtsanwalt X Honorar auf Stundenbasis für eine abgeschlossene Beratungstätigkeit. Nach § 8 Abs 1 Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) wird die Vergütung des Anwalts fällig, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendet ist. Der in Sozietät mit X verbundene Rechtsanwalt Y kümmert sich um die Akten des X in dessen Urlaubsabwesenheit. Y schickt dem A eine Mahnung wegen des noch offenen Honorars, das nicht näher beziffert wird. Y hatte allerdings übersehen, dass X dem A noch gar keine Rechnung für diese Angelegenheit geschickt hatte.

A gerät durch die Mahnung noch nicht in Verzug, weil ihm das zu zahlende Honorar nicht bekannt ist und er es allein nicht mit zumutbarem Aufwand ausrechnen kann.

Zum Berechnungshindernis als Entschuldigungsgrund, vgl. Urteil des BGH vom 12. Juli 2006 (Az. X ZR 157/05) unter Ziff. II 3b bb = NJW 2006, 3271 f.

Schließlich hängt die Höhe vom internen Zeitaufwand des X ab, der dem A nicht vollständig bekannt ist.

Achtung: Klärt A den Y über die fehlende Rechnung nicht auf, begründet dies allerdings eine Verletzung der nach § 241 Abs. 2 geschuldeten Pflicht zur Rücksichtnahme, die ihrerseits eine Haftung aus § 280 Abs. 1 auslösen kann.

Palandt-Grüneberg § 286 Rn. 32.

43

Bei der Schadensersatzhaftung wegen Pflichtverletzung spielt im Rahmen der Fahrlässigkeitsprüfung vor allem der Fall eine Rolle, in dem der Schuldner einen Rechtsirrtum geltend macht und sich darauf beruft, ihm sei nicht bewusst gewesen, zur Leistung verpflichtet gewesen zu sein.

Damit schließt der Schuldner zunächst einmal den Vorsatz aus, da dieser ja das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit erfordert. In Betracht kommt daher nur ein Fahrlässigkeitsvorwurf.

Um zu verhindern, dass jeder Laie seine Haftung bei halbwegs schwieriger Rechtslage unter Berufung auf einen Rechtsirrtum abwehren kann, hat man eine strenge Betrachtung entwickelt: Der umsichtige Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, bei Unsicherheit Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten.

BGH Urteil vom 12. Juli 2006 (Az. X ZR 157/05) unter Ziff. II 3c = NJW 2006, 3271 f.

Entschuldigt ist sein eigener Rechtsirrtum nur dann, wenn er nach Einholung von Rechtsrat mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte.

BGH Urteil vom 25. Oktober 2006 (Az. VIII ZR 102/06) unter Ziff. II 2a, Tz. 14 = NJW 2007, 428.

Ob der Schuldner sich einen schuldhaften Irrtum seiner anwaltlichen Berater zurechnen lassen muss, werden wir uns unten näher ansehen.

Beispiel

V vermietet dem M im Jahr 2005 eine Wohnung. Die vereinbarte Miete beträgt monatlich 500 €. Darin sind monatliche Vorauszahlungen auf Betriebskosten in Höhe von 150 € enthalten. Den Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 fügte der V trotz wiederholter Aufforderung des M keine Rechnungsbelege zu den einzelnen Kostenpositionen bei. Vielmehr bot er dem M an, die Rechnungen bei ihm einzusehen. Daraufhin teilte der M auf Empfehlung seines Rechtsanwalts R, einem Fachanwalt für Mietrecht, dem V mit, die Nebenkostenvorauszahlungen ab Januar 2008 bis zur Übersendung der Belege für die vergangenen Nebenkostenabrechnungen einzubehalten.

Befindet sich M mit der Zahlung dieser Beträge in Verzug?

Der Mietzins ist einschließlich der Nebenkostenvorauszahlungen nach § 556b Abs. 1 spätestens zum dritten Werktag eines Monats im Voraus zur Zahlung fällig. Der Verzugseintritt setzt angesichts dieser gesetzlichen Bestimmung der Fälligkeit nach dem Kalender keine Mahnung voraus, § 286 Abs. 2 Nr. 1. Bei Erreichen dieser Termine steht dem V auch ein durchsetzbarer Anspruch auf die einbehaltenen Beträge zu. Das von M geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht aus § 273 Abs. 1 besteht hier nicht, da dem Mieter grundsätzlich kein Anspruch auf Überlassung der Abrechnungsbelege im Original oder Fotokopie zusteht. Vielmehr ist er nur zur Einsichtnahme in den Räumen des Vermieters berechtigt.

Urteil des BGH vom 8. März 2006 (Az. VIII ZR 78/05) unter Ziff. II A 1a bb (2) = NJW 2006, 1419.

Fraglich ist, ob M den Eintritt der objektiven Verzugsvoraussetzungen auch zu vertreten hat, § 286 Abs. 4. Daran könnte man deshalb zweifeln, weil M bei Zurückhaltung der Vorauszahlungsbeträge davon ausging, berechtigterweise von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen.

Nach § 276 hat der Schuldner eigenen Vorsatz und eigene Fahrlässigkeit zu vertreten. Ein vorsätzliches Verhalten scheidet hier aus, da M irrigerweise keine Pflichtverletzung angenommen hatte und ihm damit das für den Vorsatz erforderliche Bewusstsein der Pflichtwidrigkeit fehlte. In Betracht kommt damit nur ein fahrlässiges Verhalten. Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Der umsichtige Schuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, bei Unsicherheit Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten. M ist hier den Empfehlungen seines Rechtsanwalts R gefolgt. M durfte auf die Kompetenz des R als Fachanwalt für Mietrecht vertrauen und musste daher davon ausgehen, R habe die Empfehlung in Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung erteilt. Aus diesem Grunde bestand für den M kein Anlass, noch einmal anderweitigen Rechtsrat einzuholen. Ihn trifft an der pflichtwidrigen Nichtleistung folglich kein Verschulden. Fraglich ist aber, ob er sich ein etwaiges Verschulden seines Rechtsanwalts zurechnen lassen muss.

Wir werden an dieses Beispiel nachher

Siehe Rn. 60.

wieder anknüpfen!

2. Korrektur bei bestimmten Personengruppen

44

Bei Jugendlichen, hilfsbedürftigen und behinderten Menschen wird das Vertretenmüssen für eigenes Verschulden nicht nur über die Zurechnungsfähigkeit nach § 276 Abs. 1 S. 2 i.V.m. §§ 827, 828 korrigiert. Vielmehr ist anerkannt, dass diese Personen sozusagen „besondere Verkehrskreise“ bilden, bei denen abgeschwächte Sorgfaltsanforderungen gelten. Diese Personen schulden nur die Sorgfalt, die andere Personen ihres Alters bzw. ihres geistigen und physischen Zustands vernünftigerweise beobachten.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 17.

Auch das ist kein individueller, sondern ein objektiver Maßstab, der jedoch den Sorgfaltsmaßstab zugunsten dieser Personen erheblich abschwächt.

Auf der Ebene „Fahrlässigkeit“ fragen Sie, ob der – objektive – Sorgfaltsmaßstab eingehalten wurde. Auf der Ebene der Zurechnungsfähigkeit nach § 276 Abs. 1 S. 2 ist dann zu fragen, ob die Person – individuell – die Einsichtsfähigkeit hatte, die Sorgfaltsmaßstäbe zu erkennen.

Beispiel

Der 9 Jahre alte A und der 12 Jahre alte B beteiligen sich mit Gleichaltrigen an einem „Ritterspiel“, bei der eine Gruppe eine Mauer („Burg“) erstürmen soll, die von der anderen Gruppe verteidigt wird. Die Kinder „bewaffnen“ sich mit Holzlatten und spitzen Stöcken. A schleudert seinen Stock in den Rücken des ihm abgewandten und weglaufenden B. Als der Stock bereits durch die Luft fliegt, dreht sich der B plötzlich um und wird vom Stock im Auge getroffen. Ein Fahrlässigkeitsvorwurf im Rahmen einer Haftung des A aus § 823 Abs. 1 kommt nicht in Betracht, da Kinder im Alter des A nicht erkennen können, dass durch ein solches Spiel derartige Verletzungen hervorgerufen werden können. Gleiches gilt für das Werfen von Stöcken in den Rücken weglaufender Personen. Minderjährige in diesem Alter können üblicherweise nicht vorhersehen, dass durch plötzliches Umdrehen weglaufender Personen und dem damit verbundenen Überraschungseffekt die Gefahr besonders schwerer Schäden durch Wurfgeschosse besteht. Auf die individuelle Einsichtsfähigkeit des A nach § 828 Abs. 3 kommt es deshalb nicht mehr an. Zu denken ist aber an eine Haftung aus § 829.

1. Verschulden eines Repräsentanten

45

Menschen können selbst handeln und sich daher – unter den Voraussetzungen der §§ 276 Abs. 1 S. 2, 827, 828 – selbst schuldhaft verhalten. Juristische Personen und rechtsfähige Personenverbände können als abstrakte Gebilde hingegen nicht als solche handeln. Ihre reale Handlungsfähigkeit in der Lebenswirklichkeit wird erst durch die sog. Organe hergestellt. Diese Rechtsträger handeln durch ihre Organe. Organhandeln ist Eigenhandeln des jeweiligen Rechtsträgers, dem das Organ angehört.

Beispiel

Vorstand eines Vereins (§§ 26 ff.), einer Aktiengesellschaft (§§ 76 ff. AktG) und einer Genossenschaft (§ 24 ff. GenG); der Geschäftsführer einer GmbH (§§ 35 ff. GmbHG); die Gesellschafter einer OHG (§§ 125 ff. HGB); die Komplementäre einer KG (nicht die Kommanditisten, vgl. §§ 125 ff., 161 Abs. 2, 170 HGB); die Partner einer Partnerschaftsgesellschaft (§ 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 HGB).

46

Deswegen ist beim Punkt „eigenes Verschulden“ auf das Verhalten der jeweiligen Organe, Organmitglieder bzw. sonstiger Repräsentanten abzustellen. Dies folgt für den Verein ausdrücklich aus § 31.

§ 31 ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine Hilfsnorm, mit der das Verhalten einer Person einem anderen Rechtsträger zugerechnet wird. Die Haftung selbst ergibt sich aus der jeweiligen Anspruchsgrundlage.

Die Regel des § 31 wird außerhalb des Vereinsrechts auf jedes Organhandeln angewendet.

Für die Stiftung und die juristischen Personen des öffentlichen Rechts finden sich ausdrückliche Verweise in §§ 86, 89. Im Übrigen wird § 31 analog angewendet.

Die Einbeziehung der „sonstigen Repräsentanten“ folgt daraus, dass § 31 nicht nur auf den (mehrköpfigen) Gesamtvorstand, sondern auch auf die einzelnen Vorstandsmitglieder und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ i.S.d. § 30 abstellt. Das sind solche Personen, denen kraft Satzung wichtige Aufgabenbereiche innerhalb einer rechtsfähigen Vereinigung zur eigenverantwortlichen Erledigung zugewiesen sind und die die Vereinigung insoweit repräsentieren. Dabei setzt man sich allgemein über den Wortlaut der §§ 30, 31 hinweg, indem man auch solche Personen als „Repräsentanten“ i.S.d. § 31 ansieht, die die eigenverantwortliche Repräsentation eines Unternehmens für einen bestimmten Bereich nicht kraft Satzung, sondern durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung übernommen haben.

BGH NJW 1998, 1854, 1856 unter Ziff. III 1a; Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. 4b (sehr lesenswerter Aufsatz!).

Diese Ausweitung soll verhindern, dass die Vereinigung sonst durch entsprechende Satzungsgestaltung selbst entscheiden könnte, für welche Person sie über § 31 unmittelbar einstehen muss.

BGH NJW 1998, 1854, 1856 unter Ziff. III 1a.

Zu den unter § 31 fallenden Repräsentanten gehören neben den Organmitgliedern solche Personen, denen kraft Satzung oder durch interne Betriebsregelung wichtige Aufgabenbereiche innerhalb einer rechtsfähigen Vereinigung zur eigenverantwortlichen Erledigung zugewiesen sind und die die Vereinigung insoweit repräsentieren.

Beispiel

Filialleiter einer Bank, Chefarzt eines Krankenhauses, Ressortleiter einer Zeitungsredaktion, Leiter einer Rechtsabteilung, Sozius einer Anwaltssozietät ohne Geschäftsführungsbefugnis (sonst Organ der GbR).

BGH Urteil vom 3. Mai 2007 (Az. IX ZR 218/05) unter Ziff. II 2c, Tz. 11 ff. = NJW 2007, 2490.

2. Bezug zur Stellung als Repräsentant

47

Die Zurechnung nach § 31 (analog) setzt neben der Repräsentanteneigenschaft der betreffenden Person auch voraus, dass die Person „in Ausführung der ihr zustehenden Verrichtungen“ gehandelt hat. Damit soll einerseits klargestellt werden, dass privates Verhalten der Repräsentanten kein Eigenhandeln der Vereinigung darstellt. Andererseits stellt § 31 nicht darauf ab, ob der Repräsentant innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht gehandelt hat.

Zwischen dem Verhalten der Person und der Aufgabe innerhalb der Vereinigung muss daher ein mehr als zufälliger Zusammenhang in der Weise bestehen, dass sich die Handlung aus Sicht einen Außenstehenden noch im generellen Rahmen der der Person zugewiesenen Handlungsmöglichkeiten bewegt.

BGH in BGHZ 98, 148, 151 f. unter Ziff. II 2a = NJW 1986, 2941 f.

Beispiel

A und B sind Partner einer Rechtsanwaltssozietät (GbR). Der bei der Sozietät angestellte Rechtsanwalt R zieht im Auftrag des von ihm alleine betreuten Mandanten M Forderungen ein, die zunächst auf ein Fremdgeldkonto der Sozietät eingezahlt werden. Sodann hebt der R eigenmächtig die Gelder ab und verwendet die Beträge für private Zwecke.

Die Sozietät haftet hier dem M wegen Pflichtverletzung im Rahmen des zwischen M und ihr geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 sowie aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 266 StGB, 826 BGB. Sie muss sich das vorsätzliche Verhalten des R analog § 31 zurechnen lassen. R ist als Angestellter zwar mangels Vertretungsmacht nach §§ 709, 714 kein Organmitglied der Sozietät. Für die Annahme eines „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ i.S.d. § 31 genügt es aber, dass dem in einer Sozietät tätigen Rechtsanwalt die selbstständige und eigenverantwortliche Bearbeitung von Mandaten überlassen worden ist. Die Bearbeitung von Mandaten ist als anwaltstypische Hauptaufgabe eine wichtige Angelegenheit der Sozietät. Der Rechtsanwalt vertritt hierbei nicht nur den Mandanten, sondern tritt bei der Wahrnehmung des Mandats auch als Repräsentant der Sozietät in Erscheinung.

BGH Urteil vom 3. Mai 2007 (Az. IX ZR 218/05) unter Tz. 17 f. = NJW 2007, 2490.

Daraus ergibt sich sogleich, dass der Rechtsanwalt, der eine vorsätzliche unerlaubte Handlung bei der Bearbeitung eines Mandats begangen hat, „in Ausführung einer ihm zustehenden Verrichtung“ i.S.v. § 31 tätig geworden ist.

Aus § 31 folgt nicht, dass die Organe bzw. sonstigen Repräsentanten selbst keiner persönlichen Haftung unterworfen sind, wenn sie eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begehen. Die in § 31 angeordnete Haftung begründet vielmehr eine zusätzliche Haftung der Vereinigung, die sie repräsentieren!

Mit den „gesetzlichen Vertretern“ i.S.d. § 278 S. 1 Var. 1 sind nicht die Organe, sondern die gesetzlichen Vertreter der nicht voll geschäftsfähigen Menschen gemeint.

Hinzu kommen noch die sog. „Parteien kraft Amtes“ (z.B. Insolvenzverwalter), Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 5, 6.

D. Vertretenmüssen wegen Verschuldens Dritter (§ 278)

48

Nach § 278 hat der Schuldner ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. § 278 ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine Hilfsnorm, die näher bestimmt, was der Schuldner „zu vertreten hat“.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 3.

I. Bestehendes Schuldverhältnis

49

Aus der Formulierung „Schuldner“ und „Verbindlichkeit“ folgt, dass § 278 – im Gegensatz zu § 31 – nur anwendbar ist, wenn das Verschulden der in § 278 aufgeführten Personen zu einem Zeitpunkt eintritt, an dem bereits ein gesetzliches oder vertragliches Schuldverhältnis bestand. Vorher gibt es ja noch keinen „Schuldner“ und noch keine „Verbindlichkeit“ (vgl. § 241 Abs. 1).

50

Im Rahmen der Ansprüche aus §§ 280 ff. bereitet die Anwendbarkeit des § 278 keinerlei Probleme, da die Haftung objektiv ja ein Schuldverhältnis voraussetzt.

§ 278 ist bei der Begründung deliktischer Ansprüche aus §§ 823 ff. nicht anwendbar. Die Verwirklichung dieser Ansprüche schafft ja erst ein – auf Schadensersatz gerichtetes – Schuldverhältnis. Gehilfen nennt man im Deliktsrecht anders, nämlich „Verrichtungsgehilfen“. Für deren Verhalten kann der Geschäftsherr deliktsrechtlich nach der besonderen Anspruchsgrundlage des § 831 Abs. 1 auf Schadensersatz haften.

Vgl. dazu Lorenz JuS 2007, 983 unter Ziff. II 1.

Anders als bei § 278 handelt es sich bei § 831 aber nicht um eine Zurechnungsnorm, sondern um eine eigene Anspruchsgrundlage. „Verrichtungshilfen“ können im Rahmen bereits bestehender Schuldverhältnisse aber selbstverständlich „Erfüllungshilfen“ i.S.d. § 278 sein und eine Haftung aus §§ 280 ff. auslösen.

II. Verschulden

51

Aus § 278 folgt weiter, dass die in § 278 genannten Personen ihrerseits schuldhaft gehandelt haben müssen. Da wir unter Verschulden vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten verstehen, geht es bei § 278 also um die Zurechnung schuldhaften Verhaltens. Zu fragen ist, ob das Verhalten des Dritten, gedacht als ein Verhalten des Schuldners, eine schuldhafte Pflichtverletzung darstellen würde.

Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. II 3a.

Bei der Verletzung einer verhaltensbezogenen Pflicht kommt § 278 bereits auf der Ebene der Pflichtverletzung zur Anwendung, da § 278 eben das gesamte schuldhafte Verhalten einer Person zurechnet und nicht etwa nur Wissens- und Wollensmomente des Bewusstseins.

Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. III.

Verletzt das Verhalten einer Hilfsperson i.S.d. § 278 eine verhaltensbezogene Pflicht, insbesondere aus § 241 Abs. 2, wird der Schuldner über § 278 so behandelt, als habe er selbst diese Pflicht durch sein eigenes Verhalten verletzt.

52

Ob sich der Dritte i.S.d. § 278 schuldhaft verhalten hat, richtet sich wiederum nach dem Maßstab des § 276.

Bis hierhin erklärt sich alles noch mehr oder weniger unproblematisch aus dem Gesetz. Schwierigkeiten bereitet aber die Frage, auf welche Person abzustellen ist, wenn es um die Beurteilung des Fahrlässigkeitsmaßstabes geht. Wie wir gesehen haben, bestimmt sich dieser ja nach dem Urteil eines besonnenen und umsichtigen Angehörigen des betroffenen Verkehrskreises. Ist zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrskreises nun auf die Eigenschaften des Schuldners oder auf den Dritten abzustellen?

53

Die herrschende Auffassung geht im Grundsatz davon aus, dass es bei der Frage des Verschuldensmaßstabes auf die Person des Schuldners ankommt.

BGH in BGHZ 114, 263, 272 unter Ziff. II 3c = NJW 1991, 2556, 2558; Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 27; a.A. Looschelders Schuldrecht AT Rn. 548.

Das ist in den Fällen überzeugend, wenn für den eingeschalteten Gehilfen ein schwächerer Sorgfaltsmaßstab anzusetzen ist. Der Schuldner würde ansonsten durch den schwächeren Sorgfaltsmaßstab privilegiert, obwohl er die Erledigung seiner Verbindlichkeit nicht selbst übernommen hat.

54

Nun kann es aber sein, dass der Gehilfe einem anderen, besser qualifizierten Verkehrskreis angehört als der Schuldner.

Beispiel

Der rechtsunkundige Schuldner lässt sich bei der Erledigung seiner Pflichten von einem Rechtsanwalt beraten.

55

Auch in diesen Fällen geht die herrschende Meinung davon aus, dass im Grundsatz auf die Person des Schuldners abzustellen ist.

Geht es um die Beurteilung der Rechtslage, wendet man aber ohnehin auch auf den Schuldner einen strengen Maßstab an. Wie wir gesehen haben, muss der umsichtige Schuldner die Rechtslage sorgfältig prüfen, bei Unsicherheit Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung beachten. Das gilt dann für den eingeschalteten Fachberater (Rechtsanwalt, Berufsverband, etc.) erst recht.

BGH in BGHZ 123, 1, 14 f. unter Ziff. III 5c = NJW 1993, 3061, 3064 m.w.N. (Einschaltung eines Notars); Urteile vom 12. Juli 2006 (Az. X ZR 157/05) unter Ziff. II 3c = NJW 2006, 3271 (Einschaltung eines Rechtsanwalts) und vom 25. Oktober 2006 (Az. VIII ZR 102/06) unter Ziff. II 3, Tz. 20 ff. = NJW 2007, 428 (Einschaltung eines Mietervereins).

Durch die Einschaltung eines Fachberaters mag zwar eigenes Verschulden auszuschließen sein. Das hindert aber nicht daran, ein nach § 278 zurechenbares Fremdverschulden des Beraters zu bejahen, so dass der Schuldner dann doch einstehen muss.

Der Verschuldensmaßstab richtet sich dann nach den Anforderungen, die für den vom Schuldner eingeschalteten und besser qualifizierten Gehilfen gelten, wenn der Gehilfe bei Vertragsschluss besonderes Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat.

BGH in BGHZ 114, 263, 272 unter Ziff. II 3c = NJW 1991, 2556, 2558; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 3a.

Dies kann man sich damit erklären, dass der Vertragspartner hier auf die Einhaltung des erhöhten Maßstabes vertraut, weil er besonderen Kontakt mit dem qualifizierten Gehilfen gehabt hat.

56

Die Problematik stellt sich erneut bei der Frage der Verschuldensfähigkeit nach §§ 276 Abs. 1 S. 2, 827, 828: Kommt es hier auf den Schuldner oder seinen Erfüllungsgehilfen bzw. gesetzlichen Vertreter an?

Hier entscheidet sich die herrschende Meinung für die Person des Gehilfen, da es sonst am zurechnungsfähigen Verschulden fehlt.

Looschelders Schuldrecht AT Rn. 549; Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. II 3a.

Das Gegenargument, der Schuldner werde bei bewusster Auswahl verschuldensabhängiger Personen privilegiert, ist deshalb nicht stichhaltig, da der Schuldner dann wegen unsorgfältiger Auswahl geeigneter Hilfspersonen selbst fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt hat.

Looschelders Schuldrecht AT Rn. 549; Lorenz JuS 2007, 983, 985 unter Ziff. II 3a.

III. Erfüllungsgehilfe

57

Betrachten wir zunächst die Haftung für Verschulden eines Erfüllungsgehilfen. Das ist nach der Formulierung in § 278 eine Person, deren sich der Schuldner „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient“.

Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den tatsächlichen Verhältnissen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesen treffenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird.

St. Rspr. des BGH, z.B. Urteil vom 25. Oktober 2006 (Az. VIII ZR 102/06) unter Ziff. II 3a, Tz. 22 = NJW 2007, 428.

1. Tätigwerden mit Willen des Schuldners

58

Wie Sie der vorstehenden Definition entnehmen können, kommt es auf die Art und Wirksamkeit des Rechtsverhältnisses zwischen Schuldner und Erfüllungsgehilfen nicht an.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2a.

Der Erfüllungsgehilfe muss auch nicht weisungsgebunden tätig werden, sondern kann als selbstständiger Unternehmer handeln.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2a.

Das unterscheidet ihn vom „Verrichtungsgehilfen“ i.S.d. § 831, der weisungsgebunden tätig ist. Der Erfüllungsgehilfe muss weiter kein Mensch, sondern kann seinerseits eine juristische Person oder rechtsfähige Personenvereinigung sein.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 7.

Da es auf die Art und Wirksamkeit der Beziehungen zwischen Schuldner und Erfüllungsgehilfen nicht ankommt, können auch Gehilfen des Erfüllungsgehilfen ihrerseits Erfüllungsgehilfen des Schuldners sein, sofern ihre Einschaltung seinem Willen entspricht.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 9.

Beispiel

Bauunternehmer U verpflichtet sich gegenüber B zur Errichtung eines „schlüsselfertigen“ Hauses. Mit dem Aushub der Baugrube beauftragt U die X GmbH. Die X GmbH ist nun Erfüllungsgehilfin des U, da sie mit seinem Willen bei der Herstellung des vereinbarten Werkes tätig wird. Ein dem U nach § 278 zurechenbares Verschulden der X GmbH kann nur das Verschulden derjenigen Personen sein, für die die X GmbH analog § 31 unmittelbar einstehen muss (Geschäftsführer als Organ und ggf. Bauleiter als besonderer Repräsentant der X GmbH). Die bei X angestellten Arbeiter auf der Baustelle sind in Bezug auf die Verpflichtung der X gegenüber U Erfüllungshilfen der X GmbH und in Bezug auf die Verpflichtungen des U gegenüber B Erfüllungsgehilfen des U, da U weiß, dass die X GmbH sich dieser Personen bedienen muss, um den Auftrag zu erfüllen.

a) Verbindlichkeit des Schuldners

59

Aus § 278 folgt weiter, dass der Erfüllungsgehilfe bei der Erfüllung einer den Schuldner treffenden Verbindlichkeit tätig wird.

An dieser Stelle lauern gerne „Klausurfallen“, so dass Sie hier besonders sauber arbeiten müssen.

Bei Leistungspflichten ist die Betrachtung in diesem Zusammenhang nicht auf den Leistungserfolg bezogen, sondern immer auf die geschuldete Leistungshandlung.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

Beispiel

Im Falle eines Versendungskaufes schuldet der Verkäufer zwar gem. § 433 Abs. 1 Übereignung und Übergabe der verkauften Sache im mangelfreien Zustand. Seine dazu erforderliche Leistungshandlung erschöpft sich aber in der Übergabe der mangelfreien Sache an eine geeignete Transportperson und ihre Beauftragung mit dem Transport an die Zieladresse des Käufers (vgl. § 447). Die Transportperson ist daher kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers.

Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

Beispiel

Der Hersteller ist kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers, weil der Verkäufer gem. § 433 Abs. 1 gerade nicht zur Herstellung verpflichtet ist. Anders liegt es beim Werklieferungsvertrag (vgl. § 651).

Beispiel

Eine Fluggesellschaft ist Erfüllungsgehilfe des Veranstalters einer Reise, wenn der Flug Bestandteil der „Gesamtheit von Reiseleistungen ist“, zu deren Bewirken der Reiseveranstalter gem. § 651a Abs. 1 verpflichtet ist (etwa „zweiwöchige Pauschalreise nach Mallorca mit Halbpension“). Die Fluggesellschaft ist allerdings nicht Erfüllungsgehilfe des Reisebüros, das lediglich bei der Auswahl und Buchung der Reise berät und daher allenfalls zur Beratung bei der Reiseauswahl verpflichtet ist.

Der BGH nimmt eine vertragliche Beziehung zwischen Reisebüro und Kunden nur unter besonderen Voraussetzungen an, vgl. Urteil vom 25. April 2006 (Az. X ZR 198/04) unter Ziff. II 2a aa = NJW 2006, 2321.

60

Lesen Sie noch einmal kurz das Beispiel oben unter Rn. 43.

Der Schuldner „bedient“ sich einer Person auch dann „zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit“, wenn er sie zur Planung und Vorbereitung seiner Leistungshandlung einschaltet.

Urteil des BGH vom 25. Oktober 2006 (Az. VIII ZR 102/06) unter Tz. 22 f. = NJW 2007, 428.

Beispiel

Knüpfen wir wieder an unser Beispiel an, in dem der Mieter auf anwaltlichen Rat Nebenkostenvorauszahlungen einbehalten hat (siehe oben unter Rn. 43).

Dort hatten wir bereits festgestellt, dass den Mieter kein eigenes Verschulden trifft und er nur dann in Verzug geraten sein kann, wenn er ein Verschulden seines Anwalts R zu vertreten hat. In Betracht kommt hier allein eine Zurechnung nach § 278 S. 1 Var. 2.

Dies setzt voraus, dass R seinerseits schuldhaft gehandelt hat. Dies bestimmt sich wiederum nach § 276, wonach Verschulden in einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Verhalten liegen kann.

Die Auskunft des Anwalts, nach dem einem Mieter ein Anspruch gegen seinen Vermieter auf Übersendung der Abrechnungsbelege zu den Nebenkostenabrechnungen zusteht, entbehrte einer gesetzlichen Grundlage und entsprach nicht der höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Urteil des BGH vom 8. März 2006 (Az. VIII ZR 78/05) = NJW 2006, 1419 unter II A 1a bb (2).

Ein vorsätzliches Verhalten scheidet insoweit aus, da R seine Auskunft für richtig hielt und ihm deshalb das für den Vorsatz erforderliche Bewusstsein fehlte, mit seiner Auskunft eine Pflichtverletzung des M herbeizuführen.

Die Auskunft widersprach aber der gebotenen Sorgfalt, so dass die eingetretene Zahlungsverzögerung auf einem fahrlässigen Verhalten des R beruht. Als Rechtsanwalt war R wie jeder Schuldner gehalten die Rechtslage sorgfältig zu prüfen und die höchstrichterliche Rechtsprechung zu beachten. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer abweichenden Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Da seine Empfehlung aber weder einer gesetzlichen Regelung noch höchstrichterlicher Rechtsprechung entsprach, handelte R fahrlässig, indem er dem M zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts riet.

Anders liegt es, wenn sich die höchstrichterliche Rechtsprechung ändert. Bis zur Veröffentlichung des neuen Urteils liegt ein entschuldbarer Rechtsirrtum vor, wenn der Schuldner bzw. sein Berater auf der Grundlage der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung handeln.

BGH Urteil vom 22. November 2007 (Az. III ZR 9/07) unter Ziff. 5, Tz. 17 = NJW 2008, 840.

Fraglich ist aber, ob R bei Abgabe seiner fehlerhaften Empfehlung auch zur Erfüllung einer Verbindlichkeit des M tätig wurde. M schuldete dem V Zahlung des Mietzinses einschließlich der monatlichen Nebenkostenvorauszahlungen. R ist aber nicht bei der Ausführung der eigentlichen Erfüllungshandlung, nämlich bei Zahlung, tätig geworden. Vielmehr hat R den M lediglich dabei beraten, ob der M hinsichtlich der ab Januar 2008 zu zahlenden Nebenkostenbeträge die Leistungshandlung vornehmen oder von einem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch gemacht werden soll. Ein so enges Verständnis würde aber dazu führen, dass es von der Reichweite des Auftrages und der Art der Einschaltung des Gehilfen abhinge, ob eine Zurechnung stattfinden kann oder nicht. Ein Tätigwerden bei Erfüllung einer Verbindlichkeit des M ist daher zu bejahen, so dass sich M das Verschulden seines Rechtsanwalts zurechnen lassen muss.

61

Schließlich ist zu beachten, dass auch Rücksichtspflichten i.S.d. § 241 Abs. 2 „Verbindlichkeiten“ i.S.d. § 278 darstellen.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 18; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2b.

Beispiel

A betritt die Verkaufsräume des V und rutscht auf dem frisch gewischten und noch nassen Boden aus. Die Mitarbeiterin M des von V beauftragten Reinigungsunternehmens R GmbH hatte entgegen sonstiger Übung und der vertraglichen Vereinbarung mit V vergessen, entsprechende Hinweisschilder aufzustellen. Hier haftet der V aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 3, weil er sich die fahrlässige Verletzung der Sorgfaltspflicht durch die M gem. § 278 zurechnen lassen muss. M ist bei der Reinigung zugleich Erfüllungsgehilfin des V, da V die nach §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 seinen Kunden geschuldete Warnung vor Rutschgefahr von den Mitarbeitern der R erledigen lassen will.

b) Handeln bei Erfüllung

62

Nicht jedes Verhalten eines Erfüllungsgehilfen ist dem Schuldner wie eigenes Verschulden zuzurechnen. Man unterscheidet zwischen einem Verhalten „bei Erfüllung“ und „bei Gelegenheit der Erfüllung“. Es stellt sich dieselbe Abgrenzungsproblematik wie bei der Repräsentantenhaftung nach § 31.

Zwischen dem Verhalten des Erfüllungsgehilfen und der ihm mit Willen des Schuldners zugewiesenen Aufgabe muss ein mehr als zufälliger Zusammenhang in der Weise bestehen, dass die Handlung aus Sicht eines Außenstehenden noch in einem inneren Sachzusammenhang zu seinen mit Willen des Schuldners übernommenen Aufgaben steht.

BGH NJW 1997, 1233, 1234 f. unter Ziff. II 4; NJW 1991, 3208, 3209 f. unter Ziff. II 3.

Dabei spielt die Überschreitung etwaiger Vertretungsmacht oder eine Strafbarkeit des Verhaltens keine entscheidende Rolle.

Als Faustformel können Sie sich merken, dass ein Verhalten „bei Erfüllung“ zu bejahen ist, wenn sich im schuldhaften Verhalten noch ein spezifisches Risiko der zugewiesenen Aufgabe verwirklicht hat. Schließlich muss der Schuldner dann mit der Verwirklichung solcher Risiken rechnen und wird durch die Zurechnung nicht unangemessen belastet.

Beispiel

A bestellt bei Maler M den Anstrich der Wände im Wohnzimmer seines Hauses (§ 631).

Variante 1
Der beim Anstrich behilfliche Lehrling L des M beschädigt beim Umstellen der Leiter eine Vase des A, da er sich nicht umgesehen hatte. Hier liegt ein schuldhafte Verletzung einer Rücksichtspflicht vor, die sich M nach § 278 zurechnen lassen muss. L ist mit Willen des M beim Anstreichen und damit bei der Erfüllung der sich aus dem mit A geschlossenen Werkvertrag ergebenden Leistungspflicht des M tätig geworden. Das Verrücken der Leiter steht in einem unmittelbaren sachlichen Zusammenhang mit der dem L zugewiesenen Aufgabe, da es sich um eine typische und notwendige Maßnahme zur Durchführung des Anstrichs handelt.

Variante 2
L findet beim weiteren Anstrich einen 100 Euro-Schein auf dem Schreibtisch des A und nimmt ihn heimlich mit nach Hause. Hier ist ein innerer Sachzusammenhang zwischen dem Diebstahl (= Pflichtverletzung i.S.d. § 241 Abs. 2) und dem Zuweisen der Hilfstätigkeit beim Anstrich zu verneinen, da der Diebstahl nicht zu den typischen Risiken der dem L zugewiesenen Hilfstätigkeit gehört.

Variante 3
L raucht in einer kurzen Pause eine Zigarette und drückt sie auf dem Parkettfußboden des A aus, wobei ein Brandfleck entsteht.

Zwar besteht kein funktioneller Zusammenhang zwischen dem Ausdrücken der Zigarette (= Pflichtverletzung i.S.d. § 241 Abs. 2) und der dem L zugewiesenen Tätigkeit. Jedoch ist eine „Raucherpause“ kein rein zufälliges Ereignis im Rahmen eines Anstrichs. Da bereits das Rauchen in einer fremden Wohnung – zumindest aber das Rauchen ohne Aschenbecher – eine schuldhafte Pflichtverletzung darstellt, ist noch ein innerer Zusammenhang zwischen dem pflichtwidrigen Verhalten und der Hilfstätigkeit zu bejahen. Auf das Ausdrücken auf dem Fußboden kommt es nicht mehr entscheidend an, da die Beschädigung des Fußbodens einen Schaden darstellt, der adäquat kausal auf das Rauchen (ohne Aschenbecher) zurückzuführen ist. Auf den Schaden muss sich das Vertretenmüssen bei § 280 Abs. 1 S. 2 aber nicht beziehen, sondern nur auf die Pflichtverletzung (Rauchen ohne Aschenbecher)!

Variante 4
L fühlt sich aufgrund einer Virenerkrankung auf einmal elend und muss sich plötzlich auf dem kostbaren Perserteppich des A im Flur übergeben.

Hier fehlt es bereits an einem zurechenbaren Verschulden des L, weil ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, eine derartige Entwicklung voraussehen zu müssen. Auf die Frage des inneren Sachzusammenhangs kommt es gar nicht an. Anders wäre anzusetzen, wenn der Teppich wegen der Streicharbeiten hätte abgedeckt werden müssen (je nach Lage und Verschmutzungswahrscheinlichkeit). Wenn L das Abdecken trotz Weisung des M unterlassen hat, liegt das Verschulden darin und begründet bereits eine Haftung des M. Dann kann man die Beschädigung durch Erbrechen des L aber als atypischen und außergewöhnlichen Kausalverlauf ansehen und die objektive Zurechenbarkeit des Schadens verneinen.

63

Die oben genannte und von der Rechtsprechung verwendete Formel vom „inneren Sachzusammenhang“ wird in der Literatur teilweise als zu eng und im Übrigen wenig aussagekräftig angesehen. Daher wird vorgeschlagen, ein Handeln „bei Erfüllung“ immer dann anzunehmen, wenn dem Gehilfen das schuldhafte Verhalten durch die ihm übertragene Aufgabe erheblich erleichtert wurde.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 22 a. E.; Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 391; Looschelders Schuldrecht AT Rn. 546; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2c.

Denn der Schuldner habe durch eine Einschaltung des Gehilfen ein erhöhtes Risiko für die Gefährdung des Gläubigers geschaffen.

Looschelders Schuldrecht AT Rn. 546; Lorenz JuS 2007, 983, 984 unter Ziff. II 2c.

Eine derartige Haftungserweiterung bringt zwar mehr Rechtssicherheit, aber auch unbillige Ergebnisse mit sich: Im vorhergehenden Beispiel müsste sich der M auch den Diebstahl des L zurechnen lassen, da er erst durch die Hilfstätigkeit beim Anstrich möglich wurde. M hat aber kaum Möglichkeiten, derartiges Fehlverhalten seines Gehilfen zu unterbinden. Eine permanente Beaufsichtigung kann von ihm nicht verlangt werden und würde die Einschaltung von Hilfspersonen letztlich unsinnig machen (M könnte dann selbst nicht mehr arbeiten). Dass die in der Literatur vorgeschlagene Formel keine deutliche Verbesserung der Abgrenzungssicherheit bringt, zeigt sich daran, dass ein Verhalten „bei Erfüllung“ beispielsweise dann nicht vorliegen soll, wenn der Gehilfe das vor dem Haus abgestellte Fahrrad des Kunden entwendet.

Vgl. Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 391.

Zum Kunden ist er aber doch nur gekommen, weil er seinem Arbeitgeber dort behilflich sein muss. Der genaue Standort des Fahrrades (vor dem Haus, im Garten hinter dem Haus, im Flur oder in der offenen Garage, etc.) kann schwerlich das maßgebliche Kriterium sein.

Sie können selbstverständlich dem Literaturvorschlag folgen. Wichtig ist nur, dass Sie erst prüfen, ob die Auffassungen überhaupt zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Das ist bei den Varianten Nr. 1, 3 und 4 im Beispiel nicht der Fall.

IV. Gesetzliche Vertreter

64

Gesetzliche Vertreter des Schuldners sind – je nach Einzelfall – die Eltern oder ein Elternteil (§§ 1626 ff.), der Vormund (§§ 1773 ff.), Betreuer (§§ 1896 ff.) und Pfleger (§§ 1909 ff.).

Darüber hinaus gilt § 278 in allen Fällen, in denen Personen kraft Gesetzes mit Wirkung für den Schuldner handeln können.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 5.

Beispiel

Testamentsvollstrecker (vgl. § 2205 ff.), Nachlassverwalter (§§ 1984 f.), Insolvenzverwalter (§§ 80 ff. InsO); Ehegatten im Falle des § 1357.

65

Bei Gesamtvertretung (z.B. der Eltern gem. §§ 1626, 1629) genügt Verschulden eines Vertreters.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 5.

Denken Sie immer daran, dass § 278 auf das Verhalten von Organen und Repräsentanten von juristischen Personen und Personengesellschaften keine Anwendung findet. Hier gilt § 31 direkt oder analog (siehe oben unter Rn. 46).

E. Erleichterungen im Haftungsmaßstab

66

Der Maßstab des Vertretenmüssens kann kraft Gesetzes oder Vereinbarung zugunsten des Schuldners auf bestimmte Verschuldensformen beschränkt werden.

67

Die gesetzliche Beschränkung der Haftung schlägt auf alle konkurrierende Ansprüche durch mit der Folge, dass wegen derselben Handlung keine strengere Haftung stattfindet.

BGH NJW 1992, 2474, 2475 unter Ziff. II 2d; Palandt-Grüneberg § 277 Rn. 2.

Andernfalls entstünden ungerechtfertigte Wertungswidersprüche. Damit entfällt konsequenterweise auch eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung, insbesondere nach § 833 S. 1.

BGH NJW 1992, 2474, 2475 unter Ziff. II 2d; Palandt-Grüneberg § 277 Rn. 2.

Bei der Haftung wegen Unfällen im Straßenverkehr aus §§ 7 Abs. 1, 18 StVG sollen die Haftungsbeschränkungen außerhalb des StVG wegen des abschließenden Charakters der Haftungsregeln in §§ 7 ff. StVG jedoch unanwendbar sein.

Palandt-Grüneberg § 277 Rn. 2.

68

Gesetzliche und vertragliche Haftungsbeschränkungen gelten auch für die Zurechnung des Verschuldens nach § 278.

Palandt-Grüneberg § 278 Rn. 27.

Denn nach § 278 haftet der Schuldner für deren Verschulden „wie für eigenes Verschulden“ und kann deshalb nicht schlechter gestellt werden, als wenn er das schuldhafte Verhalten sogar selbst begangen hätte.

I. Gesetzliche Beschränkungen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit

69

In bestimmten Fällen beschränkt das Gesetz das Vertretenmüssen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Bei der groben Fahrlässigkeit liegt – wie der Name schon sagt – ein besonders schwerwiegender Sorgfaltsverstoß vor. Anders als beim allgemeinen Fahrlässigkeitsmaßstab des § 276 Abs. 2 sind beim Vorwurf grober Fahrlässigkeit auch individuelle Umstände, insbesondere Schwächen und Wissensdefizite, zu berücksichtigen.

Palandt-Grüneberg § 277 Rn. 5.

Grob fahrlässig ist ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wobei auch subjektive, in der Person des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen sind.

BGH Urteil vom 13. Dezember 2004 (Az. II ZR 17/03) unter Ziff. II 2 = NJW 2005, 981.

Beispiel

Gem. § 300 Abs. 1 haftet der Schuldner während des Gläubigerverzugs nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Dabei ist zu beachten, dass diese Haftungsmilderung entgegen dem umfassenden Wortlaut nur die Haftung für den Leistungsgegenstand betrifft.

Palandt-Grüneberg § 300 Rn. 2.

Das ergibt sich aus Sinn und Zweck der Haftungsmilderung. Sie soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass der Schuldner durch das Verhalten des Gläubigers gezwungen ist, den Leistungsgegenstand weiterhin in seiner Obhut zu behalten. Für eine darüber hinausgehende Haftungserleichterung besteht dagegen kein Grund.

Beispiel

§§ 521, 599 (Haftung des Schenkers und Verleihers).

Beispiel

§ 968 (Haftung des Finders – wichtig bei Verletzung der Herausgabepflicht aus § 967).

Diese Erleichterungen im Haftungsmaßstab verliert der Schuldner durch Verzugseintritt wieder, da er dann nach § 287 S. 1 für jede Fahrlässigkeit einzutreten hat.

II. Haftungsbeschränkung auf die eigenübliche Sorgfalt

70

An manchen Stellen ordnet das Gesetz an, der Schuldner hafte nur für „diejenige Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflege“ (sog. „diligentia quam in suis“). Diese Beschränkung betrifft alleine den Fahrlässigkeitsmaßstab und lässt die Haftung für vorsätzliches Verhalten unberührt.

Beispiel

§ 346 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 (Haftung des kraft Gesetzes zum Rücktritt Berechtigten);

Beispiel

§ 690 (Haftung des unentgeltlichen Verwahrers);

Beispiel

§ 708 (Haftung des Gesellschafters wegen seiner Pflichten als Gesellschafter gegenüber Gesellschaft und Mitgesellschaftern – § 708 betrifft nicht die Haftung der Gesellschaft);

Beispiel

§ 1359 (Haftung der Ehegatten wegen ihrer ehelichen Pflichten);

Beispiel

§ 1664 Abs. 1 (Haftung der Eltern wegen Ausübung der elterlichen Sorge für das minderjährige Kind).

71

Die Privilegierung besteht darin, dass der Schuldner in diesen Fällen nicht mehr einem objektiven Fahrlässigkeitsmaßstab gerecht werden muss, sondern sich lediglich an seinen eigenen Sorgfaltsmaßstäben messen lassen muss. Da die Beschränkung des Haftungsmaßstabes den Schuldner privilegieren und nicht benachteiligen soll, bleibt es beim objektiven Fahrlässigkeitsmaßstab, wenn der Schuldner in eigenen Angelegenheiten vorsichtiger agiert als der Verkehr.

Palandt-Grüneberg § 277 Rn. 3.

72

Auf der anderen Seite verdient eine besondere Schlampigkeit keine Privilegierung. Nach § 277 ist der Schuldner bei grober Fahrlässigkeit von einer Haftung nicht befreit, auch wenn er in eigenen Angelegenheiten derart unvorsichtig zu agieren pflegt.

Auch diese Erleichterungen im Haftungsmaßstab verliert der Schuldner durch Verzugseintritt wieder, da er dann nach § 287 S. 1 für jede Fahrlässigkeit einzutreten hat.

III. Vertragliche Haftungsmilderungen

73

Wie sich aus § 276 Abs. 3 ergibt, kann die Haftung für schuldhaftes Handeln vertraglich grundsätzlich – ohne Beachtung einer besonderen Form – ausgeschlossen werden. Eine solche Vereinbarung ist im Zweifel zum Nachteil desjenigen auszulegen, zu dessen Gunsten der Ausschluss wirken soll.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 36.

Schließlich entspricht es der Lebenserfahrung, dass man seinen Schutz durch Ersatzansprüche nicht ohne Weiteres aufgeben möchte. Bei AGB folgt dies bereits aus der allgemeinen Regel des § 305c Abs. 2.

Beispiel

Die Beschränkung der Haftung für Sachmängel in einem Kaufvertrag erfasst im Zweifel nicht konkurrierende deliktische Ansprüche und Ansprüche wegen mangelhafter Nacherfüllung.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 36.

a) Allgemeine Wirksamkeitserfordernisse

74

Zunächst gelten wie für jeden Vertragsschluss die allgemeinen Wirksamkeitserfordernisse der §§ 107, 108, 164, 177.

b) Wirksamkeitshindernisse

75

Das Gesetz kennt speziell für Haftungsbeschränkungen besondere Wirksamkeitshindernisse. Der Schuldner kann sich auf diese Weise keinen „Freibrief“ für vorsätzliches Handeln geben lassen, weshalb die Haftung nach § 276 Abs. 3 wegen Vorsatzes im Voraus nicht ausgeschlossen werden kann. Bei juristischen Personen und rechtsfähigen Personenvereinigungen folgt aus § 276 Abs. 3, dass ein Haftungsausschluss wegen vorsätzlichen Verhaltens ihrer Organe, Organmitglieder und gesetzlichen Vertreter im Voraus nicht möglich ist.

Palandt-Ellenberger § 31 Rn. 4.

76

Diese Regelung kann auch nicht dadurch umgangen werden, indem die Ergebnisse eines nach § 276 Abs. 3 unzulässigen Haftungsausschlusses annäherungsweise durch andere Gestaltungen erreicht werden und dadurch die Haftung im Ergebnis zumindest beschränkt wird. Auch dies soll nach dem Sinn und Zweck des § 276 Abs. 3 nicht wirksam erreicht werden können.

Beispiel

Eine Vereinbarung, nach der Schadensersatzansprüche der Höhe nach auf einen bestimmten Betrag (z.B. Versicherungssumme oder Wert der Gegenleistung) beschränkt sind, verstößt gegen § 276 Abs. 3, soweit sie Schadensersatzansprüche aus vorsätzlichem Verhalten betrifft.

Palandt-Grüneberg § 276 Rn. 35.

Beispiel

Eine vertragliche Abkürzung der Verjährungsfristen für Schadensersatzansprüche aus vorsätzlicher Pflichtverletzung würde die Haftung zwar nicht ganz ausschließen, aber immerhin eine Haftungsbeschränkung in zeitlicher Hinsicht erreichen, da dem Schuldner vorzeitig eine Einrede aus § 214 Abs. 1 zusteht.

Hier hilft bereits § 202 Abs. 1, der eine solche Verjährungsregelung für unwirksam erklärt. Die Vorschrift wird analog auf Ausschlussfristen angewendet, nach deren Ablauf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen ausgeschlossen sein soll.

Palandt-Ellenberger § 202 Rn. 8.

77

Neben § 276 Abs. 3 existieren zahlreiche besondere Wirksamkeitshindernisse für Haftungsbeschränkungen.

Beispiel

§ 202 Abs. 1 im Hinblick auf Verjährungserleichterungen (siehe oben); § 619 im Hinblick auf Pflichten aus §§ 617, 618; § 8a StVG bei entgeltlicher Personenbeförderung für Haftung aus § 7 StVG; § 14 ProdHG für Ersatzpflicht des Herstellers nach ProdHG.

78

Im Übrigen gilt die allgemeine Grenze des § 138.

Eine Unwirksamkeit nach § 125 S. 1 wegen Formnichtigkeit scheidet in der Regel aus, da Haftungsbeschränkungen grundsätzlich

Eine Ausnahme gilt bspw. für die Vereinbarung, mit der die Haftung des Rechtsanwalts beschränkt werden soll: Hier ist eine formlose Vereinbarung durch § 51a Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) ausgeschlossen.

formlos abgeschlossen werden können.

2. Besonderheiten bei Haftungsbeschränkung in AGB

79

Bei Vereinbarung eines Haftungsausschlusses durch eine Allgemeine Geschäftsbedingung i.S.d. § 305 Abs. 1 sind die vorstehenden Wirksamkeitsvoraussetzungen selbstverständlich ebenfalls zu beachten. Das Gesetz geht hier aber noch weiter und verschärft die Grenzen.

Nach § 309 Nr. 7b ist in AGB auch ein Ausschluss der Haftung für grobe Fahrlässigkeit unzulässig. Nach § 309 Nr. 7a kann der Haftungsmaßstab in Bezug auf die Verletzung der Rechtsgüter Leben, Körper und Gesundheit gar nicht abgemildert werden.

§ 309 Nr. 7 erfasst auch solche Klauseln, die – wie in den vorigen Beispielen – die Haftung zeitlich oder der Höhe nach begrenzen.

BGH Urteil vom 15. November 2006 (Az. VIII ZR 3/06) unter Ziff. II 1b, Tz. 18 ff. = BGHZ 170, 31 ff. = NJW 2007, 674 ff. m.w.N.

Nach § 310 Abs. 1 S. 1 findet § 309 nur bei Verwendung gegenüber einem Verbraucher Anwendung. Aus § 310 Abs. 1 S. 2 folgt aber, dass die nach § 309 verbotenen Klauseln auch bei Verwendung gegenüber Unternehmern unwirksam sein können (aber eben nicht müssen!), wobei die Unwirksamkeit dann gesetzestechnisch aus § 307 Abs. 1 und Abs. 2 folgt.

Verstößt eine Klausel gegen § 309 Nr. 7 ist sie auch im Verkehr gegenüber Unternehmern stets als unwirksam anzusehen.

BGH Urteil vom 19. September 2007 (Az. VIII ZR 141/06) unter Ziff. II 2b, Tz. 11 ff. = NJW 2007, 3774.

Sie zitieren dann § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1, da die Klausel von den Grundsätzen einer Schadensersatzhaftung nach dem Verschuldensmaßstab des § 276 unangemessen abweicht.

Achtung: Geht es in Ihrem Fall um die Haftung wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung, kommt es auf § 309 Nr. 7 gar nicht an, da die Klausel – ob AGB oder nicht – ohnehin nach § 276 Abs. 3 unwirksam ist.

3. Auswirkungen unzulässiger Haftungsklauseln

80

Was aber passiert, wenn die Vertragsparteien sich darüber hinwegsetzen und im Vertrag eine Bestimmung aufgenommen wurde, die gegen § 276 Abs. 3, § 309 Nr. 7 oder ein sonstiges Verbot verstößt?

Beispiel

Im Kaufvertrag wird vereinbart: „Der Verkauf erfolgt unter Ausschluss jeglicher Haftung.“

81

Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen gibt uns § 306 die Antwort.

Die Folgen der Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung richten sich nach § 306, der nicht nur dann gilt, wenn sich die Unwirksamkeit einer Klausel aus den §§ 305c, 307 ff. ergibt.

Palandt-Grüneberg § 306 Rn. 3.

Grundsätzlich bleibt der Vertrag gem. § 306 Abs. 1 im Übrigen wirksam, nur die betroffene Klausel wird durch die gesetzlichen Vorschriften ersetzt, § 306 Abs. 2. § 306 ist lex specialis zu § 139 und dreht das Regel-Ausnahme-Verhältnis um, indem er den Vertrag grundsätzlich (Ausnahme: § 306 Abs. 3) wirksam bleiben lässt.

Allerdings ist anerkannt, dass ein Teil einer unwirksamen Klausel unter der Voraussetzung aufrechterhalten bleiben kann, dass sich die Klausel nach ihrem Wortlaut aus sich heraus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässigen Regelungsteil trennen lässt (sog. „blue-pencil-Test“).

St. Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212 unter Ziff. II 4 = NJW 2001, 292, 294; Palandt-Grüneberg § 306 Rn. 7.

Wenn die Klausel – wie im Beispiel – die Haftung pauschal ausschließt, ist dies aber nicht der Fall.

BGH Urteil vom 19. September 2007 (Az. VIII ZR 141/06) unter Ziff. II 2, Tz. 8 ff. = NJW 2007, 3774.

Um zu einem inhaltlich zulässigen Klauselinhalt zu gelangen, müsste die Klausel um eine Ausnahmeregelung für eine Vorsatzhaftung ergänzt werden. Das wäre der Sache nach aber eine geltungserhaltende Reduktion durch inhaltliche und sprachliche Neufassung einer unzulässigen Klausel, die allgemein nicht für zulässig gehalten wird.

Im Ergebnis ist damit jede Klausel unwirksam, die die Schadensersatzhaftung ausschließt oder begrenzt und dabei nicht exakt die Ausnahmetatbestände der §§ 276 Abs. 3, 309 Nr. 7a und b abbildet.

82

Bei Individualvereinbarungen könnte man die Lösung in § 139 suchen, der bei Teilnichtigkeit im Zweifel für die Unwirksamkeit des gesamten Rechtsgeschäfts entscheidet. Dann würde man aber den Schuldner über Gebühr begünstigen, dem die Haftungsbegrenzung zugutekommen sollte. Schließlich bestünden gegen ihn dann mangels vertraglichen Schuldverhältnisses gar keine vertraglichen Primär- und Sekundäransprüche mehr. Das wird allgemein für unbillig gehalten, so dass ein Verstoß gegen ein gesetzliches Vereinbarungsverbot keine Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach § 139 auslöst, sondern lediglich zur Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses führt, soweit der Verbotstatbestand verletzt ist.

Palandt-Ellenberger § 139 Rn. 18.

Der Gesetzgeber berücksichtigt diesen Ansatz in neueren Regelungen, indem er z.B. im (reformierten) § 444 formuliert, der Verkäufer könne sich auf den Haftungsausschluss „nicht berufen“.

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