Sachenrecht 1 - Besitz und Besitzschutz

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Sachenrecht 1

Besitz und Besitzschutz

Inhaltsverzeichnis

I. Anspruch auf Herausgabe aus § 861

311

Wird dem unmittelbaren Besitzer der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen, so kann er nach § 861 die Herausgabe der Sache von demjenigen verlangen, welcher ihm gegenüber fehlerhaft besitzt. Wird der Besitzer durch verbotene Eigenmacht im Besitz gestört, so kann er nach § 862 von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Die genannten Vorschriften schützen den Besitzer vor verbotener Eigenmacht. Geschützt wird nicht nur der rechtmäßige, sondern auch der unrechtmäßige Besitz. Sinn der Regelung ist es nämlich insbesondere auch, eine eigenmächtige Rechtsdurchsetzung zu verhindern. Wer einen Anspruch auf Herausgabe des Besitzes hat, soll diesen mit Hilfe der Gerichte und nicht eigenmächtig durchsetzen. Hat z.B. ein Vermieter seinem Mieter wirksam gekündigt, und räumt der Mieter die Wohnung nicht, darf der Vermieter nicht einfach den Mieter eigenhändig aus der Wohnung werfen, sondern muss die Gerichte bemühen.

Der Begriff „possessorischer“ Besitzschutz gibt diese Zielrichtung zutreffend wieder. Er kommt von dem lateinischen Wort „possessio“ = der Besitz und verdeutlicht, dass dieses Rechtsinstitut den Besitz als solchen, und nicht das Recht zum Besitz schützt.

Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes aus S_178/Buch_3/Abschn_1/§_861§ 861

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Der Anspruchsteller war unmittelbarer Besitzer

 

2.

Der Anspruchsgegner ist (unmittelbarer oder mittelbarer) Besitzer

 

3.

Besitzentzug beim Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1

 

4.

Fehlerhafter Besitz des Anspruchsgegners, § 858 Abs. 2

 

5.

Kein Anspruchsausschluss nach § 861 Abs. 2

II.

Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

III.

Durchsetzbarkeit

a) Früherer umittelbarer Besitz des Anspruchstellers

312

Der Anspruch aus § 861 setzt, im Unterschied zum Anspruch aus § 868 voraus, dass der Anspruchsteller unmittelbarer Besitzer der Sache war. Für den possessorischen Anspruch aus § 861 ist es gleichgültig, ob es sich dabei um eine bewegliche Sache oder um ein Grundstück handelt.

Nach § 854 Abs. 1 wird der unmittelbare Besitz durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über eine Sache erworben.

Dabei sind folgende Erweiterungen zu beachten: Wird die tatsächliche Gewalt über eine Sache durch einen Besitzdiener ausgeübt, so ist gem. § 855 nur der Besitzherr unmittelbarer Besitzer im Rechtssinne.

Besitzdiener ist, wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache für einen anderen ausübt und dabei dessen Weisungen Folge zu leisten hat. Die h.M. schließt aus den in § 855 genannten Beispielsfällen, dass es sich um ein soziales Abhängigkeitsverhältnis handeln muss.

Z.B. BGH in BGHZ 16, 259 ff.

Beispiel

Geschäftsinhaber B befindet sich im August auf Safariurlaub in Kenia. Sein Angestellter D nimmt während der Abwesenheit des Chefs die von Lieferanten angelieferte Ware entgegen. Auch wenn B die tatsächliche Gewalt über die Sachen während seiner Abwesenheit nicht ausüben kann, so ist allein B unmittelbarer Besitzer.

Eine zusätzliche Erweiterung bringt § 857. Danach geht der Besitz mit dem Tode des Besitzers auf dessen Erben über, der damit, u.U. ohne von seiner Erbschaft zu wissen, bereits Besitzschutz genießt. War der Erblasser unmittelbarer Besitzer, dann ist es nach seinem Tode nunmehr sein Erbe.

b) Unmittelbarer oder mittelbarer Besitz des Anspruchsgegners

313

Anspruchsgegner ist derjenige, der die Sache derzeit im Besitz hat. Dabei ist es gleichgültig, ob der Anspruchsgegner unmittelbarer (§ 854) oder mittelbarer (§ 868) Besitzer ist.

c) Besitzentzug beim Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1

314

Besitzentziehung durch Verbotene Eigenmacht liegt nach § 858 Abs. 1 dann vor, wenn dem unmittelbaren Besitzer ohne dessen Willen und ohne gesetzliche Gestattung der Besitz entzogen wird.

Verschulden des Täters ist dafür nicht erforderlich. Verbotene Eigenmacht liegt daher auch dann vor, wenn der Täter ohne Verschulden davon ausgehen musste, dass er niemandem den Besitz entzieht.

Beispiel

Schuldloses Vertauschen eines Mantels im Lokal ist auch verbotene Eigenmacht.

Davon zu unterscheiden ist die bei § 992 anzusprechende Streitfrage, ob die verbotene Eigenmacht für den Schadensersatzanspruch aus §§ 992, 823 schuldhaft sein muss.

Im Einzelnen müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

aa) Eigenmacht

315

Die Besitzentziehung ist eigenmächtig, wenn sie ohne den Willen des Besitzers erfolgt. Nicht erforderlich ist, dass sie gegen seinen Willen erfolgt. Eigenmächtige Besitzentziehung liegt daher auch dann vor, wenn der Besitzer nicht weiß, dass ihm der Besitz entzogen wird.

Beispiel

Der Vermieter, der die Möbel des Mieters aus der Wohnung räumen lässt, begeht auch dann Eigenmacht, wenn der Mieter davon nichts weiß.

Gestattet der Besitzer dem anderen die Wegnahme, ist dies kein Rechtfertigungsgrund, sondern es fehlt bereits an der Eigenmächtigkeit der Besitzentziehung.

bb) Fehlende Rechtfertigungsgründe

316

Die Eigenmacht ist verboten, wenn das Gesetz die eigenmächtige Besitzentziehung nicht gestattet. Dies ist der Regelfall. In folgenden Fällen ist die Eigenmacht dagegen ausnahmsweise gerechtfertigt und es liegt keine verbotene Eigenmacht vor:

(1) Besitzkehr, § 859 Abs. 2–4

317

Besitzkehr ist möglich, wenn der Besitz durch verbotene Eigenmacht entzogen wurde. Dabei differenziert das Gesetz zwischen beweglichen Sachen (Abs. 2) und Grundstücken (Abs. 3). In beiden Fällen ist die Besitzkehr nur in engem zeitlichen Rahmen (Abs. 2: „auf frischer Tat betroffen“; Abs. 3: „sofort nach der Entziehung“) zulässig. Außerhalb dieses zeitlichen Rahmens ist eigenmächtige Wiederverschaffung des Besitzes nur noch im Rahmen der §§ 229, 230 gestattet.

Beispiel

D stiehlt das Motorrad des A. Darf A, der D dabei beobachtet hat, dem D das Motorrad gewaltsam wieder abnehmen? Darf er es ihm noch nach 4 Wochen gewaltsam abnehmen?

A darf dem D das Motorrad wieder gewaltsam abnehmen. Nach 4 Wochen ist aber eine Besitzkehr nach § 859 Abs. 2 nicht mehr möglich. A kann sich nur mehr auf § 229 berufen, wenn die dort genannten Voraussetzungen vorliegen.

(2) Selbsthilfe des Besitzdieners

318

Nach § 860 darf auch der Besitzdiener für den Besitzherrn die in § 859 genannten Rechte ausüben.

Beispiel

Der Angestellte A des Ladeninhabers E beobachtet den Ladendieb L, der gerade im Begriff ist, mit der gestohlenen Ware das Weite zu suchen. A kann dem L nach §§ 860, 859 die Ware mit Gewalt wieder wegnehmen.

(3) Sonstige Rechtfertigungsgründe

319

Lesen Sie alle diese Vorschriften einmal in Ruhe durch!

Folgende sonstige Rechtfertigungsgründe sind noch zu nennen:

Das Beschlagnahmerecht nach § 127 StPO,

die §§ 758, 808 ff. ZPO (Pfändung durch den Gerichtsvollzieher),

die §§ 227–229 (Notwehr, Notstand, Selbsthilfe),

§ 562b (Selbsthilferecht des Vermieters zur Sicherung seines Vermieterpfandrechts),

§ 704 (Selbsthilferecht des Beherbergungswirts zur Sicherung seines Pfandrechts).

320

Dagegen stellt das Besitzwehrrecht des Besitzers nach § 859 Abs. 1 keine Rechtfertigung für eigenmächtige Besitzentziehung dar, sondern dient, im Gegenteil dazu, eine drohende verbotene Eigenmacht abzuwehren. Wer durch verbotene Eigenmacht in seinem Besitz beeinträchtigt wird, darf sich dieser Beeinträchtigung mit Gewalt erwehren. Das Recht zur Besitzwehr endet also mit dem Besitzverlust, der Besitz muss mit anderen Worten als Verteidigungsobjekt noch vorhanden sein.

Westermann Sachenrecht § 23, 3.

Erforderlich ist also ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff.

Staudinger-Bund § 859 Rn. 7; MüKo-Joost § 854 Rn. 5.

Das zulässige Ausmaß an Gewalt muss dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen.

Westermann Sachenrecht § 23, 2; Staudinger-Bund § 859 Rn. 8 f.; MüKo-Joost § 859 Rn. 7 ff.

Beispiel

Unverhältnismäßig und nicht durch Besitzwehr gedeckt ist beispielsweise das Wegschaffen von Sachen und deren ungeschützte Lagerung unter freiem Himmel ohne jegliche Schutzmaßnahmen.

BGH WM 1968, 1356, 1357.

Einwendungen, die auf ein Recht zum Besitz gestützt werden (sog. „petitorische Einwendungen“, sind gem. § 863 gegenüber dem Anspruch aus § 861 ausgeschlossen.

Beispiel

Der Vermieter, der die Sachen des Mieters M eigenmächtig aus der Wohnung entfernt hat, kann sich gegenüber dem Anspruch des Mieters auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 nicht darauf berufen, M sei ein Mietnomade, habe seit einem Jahr keine Miete mehr bezahlt, weswegen ihm schon seit ½ Jahr das Mietverhältnis gekündigt worden sei und M hätte die Wohnung von Rechts wegen schon längst räumen müssen.

d) Fehlerhafter Besitz des Anspruchsgegners, § 858 Abs. 2

321

Der durch verbotene Eigenmacht erlangte Besitz ist nach § 858 Abs. 2 S. 1 fehlerhaft. Diese Fehlerhaftigkeit wirkt auch gegenüber dem Erben des fehlerhaften Besitzers, ohne Rücksicht auf dessen Kenntnis von der verbotenen Eigenmacht. Gegenüber anderen Besitznachfolgern eines fehlerhaften Besitzers wirkt sie nur dann, wenn ihnen bei Besitzerwerb die Fehlerhaftigkeit des Besitzes des Besitzvorgängers bekannt war.

e) Kein Anspruchsausschluss nach § 861 Abs. 2

322

Keinen Anspruch nach § 861 Abs. 1 hat der Besitzer gem. §§ 861 Abs. 2 unter folgenden – kumulativen Voraussetzungen:

Er besitzt dem Störer oder dessen Vorgänger gegenüber fehlerhaft i.S.v. § 858 Abs. 2.

Er hat den Besitz im letzten Jahr vor der Entziehung/ Störung erlangt.

a) Erlöschen des Anspruchs nach § 864 Abs. 1, Abs. 2

323

Der Anspruch aus § 861 Abs. 1 erlischt, wenn die Verübung der verbotenen Eigenmacht länger als ein Jahr zurückliegt und nicht vorher Klage erhoben wurde (§ 864 Abs. 1) oder wenn das Besitzrecht des Täters der verbotenen Eigenmacht rechtskräftig festgestellt ist (§ 864 Abs. 2).

b) § 864 Abs. 2 analog im Falle der petitorischen Widerklage

324

Analog § 864 Abs. 2 ist die possessorische Klage aus § 861 abzuweisen, wenn der Beklagte auf Feststellung seiner Besitzberechtigung Widerklage (§§ 33; 256 ZPO) erhebt und Klage und Widerklage gleichzeitig im positiven Sinne entscheidungsreif sind. Hierdurch soll vermieden werden, dass auf die Klage hin der Mieter wieder in den Besitz eingewiesen wird, und er anschließend auf Widerklage hin sofort den Besitz wieder herausgeben muss.

Palandt-Bassenge § 863 Rn. 3.

Beispiel

Der Vermieter V, der die Sachen des Mieters M eigenmächtig aus der Wohnung entfernt hat, kann sich gegenüber dem Anspruch des Mieters auf Wiedereinräumung des Besitzes aus § 861 zwar nicht darauf berufen, M sei ein Mietnomade, habe seit einem Jahr keine Miete mehr bezahlt, weswegen ihm schon seit ½ Jahr das Mietverhältnis gekündigt worden sei und M hätte die Wohnung von Rechts wegen schon längst räumen müssen. Er kann aber gegen M Widerklage auf Feststellung erheben, dass M verpflichtet war, die Wohnung zu räumen. Ist der Sachverhalt, der den Räumungsanspruch des V rechtfertigt, unstreitig oder erwiesen, wird das Gericht die Klage des M analog § 864 Abs. 2 abweisen.

Hierbei handelt es sich letztlich um eine Ausnahme von § 863 aus Gründen der Prozessökonomie.

3. Durchsetzbarkeit

325

Da der Anspruch gem. § 864 Abs. 1 bereits nach einem Jahr nach Verübung der verbotenen Eigenmacht erlischt, spielt die – theoretisch denkbare – Einrede der Verjährung für diesen Anspruch keine Rolle.

II. Anspruch des mittelbaren Besitzers auf Herausgabe aus §§ 869, 861

326

Anspruch des mittelbaren Besitzers auf Herausgabe aus S_178/Buch_3/Abschn_1/§_869§§ 869, S_178/Buch_3/Abschn_1/§_861861

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Der Anspruchsteller war mittelbarer Besitzer

 

2.

Der Anspruchsgegner ist (unmittelbarer- oder mittelbarer) Besitzer

 

3.

Besitzentzug beim Besitzmittler des Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1

 

4.

Fehlerhafter Besitz des Anspruchsgegners, § 858 Abs. 2

 

5.

Kein Anspruchsausschluss nach §§ 869, 861 Abs. 2

II.

Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

III.

Durchsetzbarkeit

Die Voraussetzungen dieses Anspruchs sind bis auf zwei Punkte mit dem Anspruch aus § 861 identisch:

Der Anspruchsteller war im Fall des § 869 mittelbarer Besitzer. Mittelbarer Besitz setzt nach § 868 die Beteiligung von mindestens zwei Personen voraus, nämlich den Besitzmittler und den mittelbaren Besitzer, dem der Besitzmittler den Besitz vermittelt.

Ein Besitzmittlungsverhältnis wird dadurch begründet, dass zwischen dem Besitzmittler und dem mittelbaren Besitzer ein (vertragliches- oder gesetzliches) Rechtsverhältnis vereinbart wird, auf Grund dessen der Besitzmittler dem mittelbaren Besitzer gegenüber auf Zeit zum Besitz berechtigt ist.

Beispiel

V hat dem M eine Wohnung vermietet. In diesem Fall ist M unmittelbarer Besitzer und gleichzeitig Besitzmittler des V. V ist mittelbarer Besitzer. Zwischen V und M besteht ein Rechtsverhältnis, nämlich der Mietvertrag. Dieser berechtigt den M auf Zeit (vgl. § 546 Abs. 1) dem V gegenüber zum Besitz.

Die Rechtswirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses ist nach Ansicht des BGH nicht erforderlich, sofern nur irgendein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer bestehen kann (z.B. aus §§ 812 ff.).

BGH NJW 1986, 2438.

Dies folgt aus der in § 868 enthaltenen Formulierung: „Besitzt jemand … als … Mieter“. Entscheidend ist dabei also nicht die Wirksamkeit des Vertrages, sondern die erkennbare Willensrichtung des Besitzmittlers.

Dabei kann es sich auch um einen bedingten oder zukünftigen Herausgabeanspruch handeln.

Der zweite Unterschied zwischen § 869 und § 861 besteht darin, dass im Falle des § 869 die verbotene Eigenmacht gegenüber dem Besitzmittler begangen worden sein muss.

Ein weiterer Unterschied besteht auf der Rechtsfolgenseite. Während der Anspruchsteller nach § 861 die Herausgabe der Sache an sich verlangen kann, kann der Anspruchsteller im Fall des § 869 in erster Linie die Herausgabe nur an den Besitzmittler verlangen. Nur, wenn dieser den Besitz nicht wieder übernehmen kann oder will, kann der Anspruchsteller die Herausgabe an sich selbst verlangen (§ 869 S. 2).

B. Anspruch auf Beseitigung einer Besitzstörung, § 862

327

Nach § 862 Abs. 1 S. 1 kann der unmittelbare Besitzer einer Sache, wenn er im Besitz durch verbotene Eigenmacht gestört wird, von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. § 862 Abs. 1 S. 2 lässt darüber hinaus die Unterlassungsklage zu, falls weitere Störungen zu besorgen sind.

Anspruch auf Beseitigung einer Besitzstörung aus S_178/Buch_3/Abschn_1/§_862§ 862

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Der Anspruchsteller ist unmittelbarer Besitzer

 

2.

Besitzstörung beim Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1

 

3.

Der Anspruchsgegner ist Störer

 

4.

Kein Ausschluss nach § 862 Abs. 2

II.

Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

III.

Durchsetzbarkeit

1. Der Anspruchsteller ist unmittelbarer Besitzer

328

Der Anspruchsteller muss unmittelbarer Besitzer einer Sache sein. Im Falle des § 869 reicht hierbei wiederum mittelbarer Besitz aus.

Beispiel

Im Mietshaus des Vermieters V wohnen zwei Mietparteien, nämlich Ferdinand Friedlich (F) und Ricky Randale (R). R stört ständig durch laute Musik die Nachtruhe. Hier können sowohl F nach § 862 Abs. 2, als auch V nach §§ 869, 862 Abs. 2 von R verlangen, dass dieser die Störungen künftig unterlässt.

2. Besitzstörung beim Anspruchsteller durch verbotene Eigenmacht, § 858 Abs. 1

329

Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht begeht nach § 858 Abs. 1 Alt. 2, wer den Besitzer ohne dessen Willen und ohne gesetzliche Gestattung im Besitz stört.

Besitzstörung ist die Beeinträchtigung des unmittelbaren Besitzes durch ausschnittsweisen Entzug der durch ihn gewährten Gebrauchs- oder Nutzungsmöglichkeit.

Palandt-Bassenge § 862 Rn. 2.

Die Besitzstörung ist verboten, sofern sie das Gesetz nicht ausnahmsweise gestattet. Insoweit gelten die Ausführungen zu § 861 sinngemäß.

Beispiel

Der Mieter in einem Kurvillenviertel wird durch Lärm einer Bar beeinträchtigt. Er kann nach § 862 klagen. § 906, welcher das Maß einer u.U. hinzunehmenden Beeinträchtigung regelt, ist analog anzuwenden.

Palandt-Bassenge § 862 Rn. 3.

Lärm aus einer Bar dürfte wohl nicht zu den „ortsüblichen“ Beeinträchtigungen i.S.v. § 906 Abs. 2 zu zählen sein, die der Besitzer hinzunehmen hat. Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn der Besitzer eine Wohnung im Bahnhofsviertel gemietet hat.

3. Der Anspruchsgegner ist Störer

330

Schuldner des Anspruchs ist entweder der Handlungsstörer oder der Zustandsstörer.

Unmittelbarer Handlungsstörer ist derjenige, der durch seine Handlung die Störung unmittelbar verursacht hat.

Palandt-Bassenge § 862 Rn. 8.

Beispiel

A kippt dem Mieter des Nachbargrundstücks seinen Müll auf das Grundstück.

Mittelbarer Handlungsstörer ist derjenige, durch dessen Willensbetätigung die Störung durch einen Dritten adäquat verursacht worden ist.

Palandt-Bassenge § 862 Rn. 8.

Beispiel

Vermieter V gestattet seinem Mieter M, den Müll auf das Grundstück des Mieters N des Nachbargrundstücks zu kippen. Hier ist M unmittelbarer, V mittelbarer Handlungsstörer. N kann daher sowohl von V, als auch von M die Beseitigung des Mülls nach § 862 Abs. 1 verlangen.

Zustandsstörer ist derjenige, durch dessen Willensbetätigung die Störung durch eine Sache adäquat verursacht worden ist.

Beispiel

Mieter M und Wohnungsnachbar N haben im Hause des E zwei nebeneinander liegende Kellerabteile gemietet, die nur durch eine Bretterwand getrennt sind. M lagert in seinem Kellerabteil Blechfässer mit Säure. Im Laufe der Zeit rosten die Fässer durch und die Säure läuft in das Kellerabteil des N.

4. Kein Ausschluss nach § 862 Abs. 2

331

Der Anspruch ist nach § 862 Abs. 2 ausgeschlossen, wenn der Besitzer dem Störer oder dessen Rechtsvorgänger gegenüber fehlerhaft besitzt und der Besitz in dem letzten Jahr vor der Störung erlangt wurde.

1. Erlöschen des Anspruchs nach § 864 Abs. 1, Abs. 2

332

Der Anspruch aus § 862 Abs. 1 erlischt, wenn die Besitzstörung durch verbotene Eigenmacht länger als ein Jahr zurückliegt und nicht vorher Klage erhoben wurde (§ 864 Abs. 1) oder wenn das Recht des Störers zur Vornahme der Störung rechtskräftig festgestellt ist (§ 864 Abs. 2).

2. § 864 Abs. 2 analog im Falle der petitorischen Widerklage

333

Analog § 864 Abs. 2 ist die possessorische Klage aus § 862 abzuweisen, wenn der Beklagte auf Feststellung seines Rechts zur Vornahme der Störung Widerklage (§§ 33, 256 ZPO) erhebt und Klage und Widerklage gleichzeitig im positiven Sinne entscheidungsreif sind.

Palandt-Bassenge § 863 Rn. 3.

III. Durchsetzbarkeit

334

Hier gelten die gleichen Grundsätze, wie beim Anspruch aus § 861.

C. Besitzwehr, § 859 Abs. 1

335

Nach § 859 Abs. 1 darf sich der Besitzer – im Rahmen des gebotenen Maßes – gegen verbotene Eigenmacht wehren. Die Vorschrift greift, anders als § 859 Abs. 2 u. 3 auch bei Besitzstörung ein und setzt voraus, dass die Einwirkung auf den Besitz noch andauert. Anders, als beim Notwehrrecht (§ 227) ist kein „gegenwärtiger rechtswidriger Angriff“ erforderlich, obwohl ein solcher i.F.d. § 859 Abs. 1 regelmäßig vorliegen dürfte. Anders, als bei der erlaubten Selbsthilfe (§ 229) ist es nicht notwendig, dass „obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen“ ist.

Beispiel

für zulässige Selbsthilfe:

Vgl. hierzu MüKo-Joost § 859 Rn. 9.

Wegjagen eines Kindes unter Androhung von Schlägen; Bedrohung von Wanderern, die einen Privatweg nicht verlassen wollen, mit Hunden und Schusswaffe; Abschuss von Hunden.

Beispiel

für unzulässige Selbsthilfe: Wegschaffen von Sachen und deren Lagerung unter freiem Himmel, ohne jegliche Schutzmaßnahmen; Zerstören einer Sache, wenn deren Beseitigung genügt.

D. Petitorischer Besitzschutz nach § 1007 Abs. 1

336

Prägen Sie sich ein, dass es sich bei § 1007 Abs. 1 und § 1007 Abs. 2 um zwei selbstständige Ansprüche handelt. Einen Fehler insoweit wird Ihnen der Korrektor schwer verzeihen!

Anders, als § 861 schützt § 1007 nicht den Besitz als solchen, sondern nur den „besser“ Besitzberechtigten gegenüber dem schlechter Besitzberechtigten.

Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 1.

Bei den Ansprüchen aus § 1007 Abs. 1 und Abs. 2 handelt es sich um zwei selbstständige Ansprüche.

Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 2.

Anspruch auf Herausgabe aus S_178/Buch_3/Abschn_3/Titel_4/§_1007/Abs_1§ 1007 Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Der Anspruchsteller war Besitzer einer beweglichen Sache

 

2.

Der Anspruchsgegner ist Besitzer

 

3.

Der Anspruchsgegner war bei Besitzerwerb im Hinblick auf sein Besitzrecht bösgläubig

 

 

a)

Objektiv fehlendes Besitzrecht

 

 

b)

Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hiervon

 

4.

Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 3 S. 1

II.

Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

III.

Durchsetzbarkeit

1. Anspruchsteller war Besitzer einer beweglichen Sache

337

§ 1007 ist, anders als die §§ 861, 862 nur auf bewegliche Sachen und nicht auf Grundstücke anwendbar. Daher genießt der Mieter einer Wohnung zwar Besitzschutz nach § 861, nicht aber nach § 1007. Anders verhält es sich mit dem Mieter eines Pkw. Dieser ist sowohl nach § 861, als auch nach § 1007 geschützt. Gläubiger des Anspruchs aus § 1007 ist der frühere Besitzer. Dabei ist die Art des früheren Besitzes gleichgültig. Der Gläubiger kann daher sowohl unmittelbarer, wie mittelbarer Besitzer gewesen sein. Er kann Eigen- oder Fremdbesitzer, rechtmäßiger oder sogar unrechtmäßiger Besitzer gewesen sein.

2. Besitz des Anspruchsgegners

338

Der Anspruchsgegner muss gegenwärtiger Besitzer sein, wobei die Art des Besitzes gleichgültig ist.

a) Objektiv fehlendes Besitzrecht

339

Der Anspruchsgegner muss bei Besitzerwerb bösgläubig gewesen sein. Die Bösgläubigkeit muss sich auf sein Recht zum Besitz beziehen. Bösgläubig kann daher von vornherein nur derjenige sein, dem kein Recht zum Besitz zusteht.

Häufig trifft ein Anspruch aus § 1007 Abs. 1 mit dem Anspruch aus § 985 zusammen, da der Eigentümer im Fall des § 985 auch früherer Besitzer war. Wenn Sie bei der Prüfung des § 985 festgestellt haben, dass der Anspruchsgegner kein Recht zum Besitz hat und somit der Anspruch aus § 985 durchgreift, dann können Sie das Ergebnis ohne nähere Erörterung bei der Prüfung des § 1007 Abs. 1 übernehmen. Dies spart Zeit, die bei der Prüfung von Herausgabeklausuren ohnehin zum Schluss häufig knapp wird.

b) Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis hiervon

340

Nach dem Maßstab des § 932 Abs. 2, der hier sinngemäß gilt, ist der Anspruchsgegner bösgläubig, wenn er bei Besitzerwerb wusste, dass er kein Recht zum Besitz hatte oder dies grob fahrlässig nicht wusste.

Palandt-Bassenge § 1007 Rn. 5.

4. Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 3 S. 1

341

Nach § 1007 Abs. 3 S. 1 ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Anspruchsteller bei dem Erwerb seines früheren Besitzes ebenfalls bösgläubig war oder wenn er seinen früheren Besitz aufgegeben hat. Dagegen spielt § 1007 Abs. 3 S. 2, der u.a. auf § 986 verweist, im Rahmen des § 1007 Abs. 1 keine zusätzliche Rolle, da das fehlende Besitzrecht des Anspruchsgegners bereits inzident im Rahmen der Bösgläubigkeit zu erörtern ist (s.o.).

II. Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

342

Der Anspruch erlischt gem. § 362, wenn der Anspruchsgegner den Anspruch erfüllt, d.h., die Sache an den Anspruchsteller herausgibt.

Dagegen führt der Besitzverlust beim Anspruchsgegner nicht zum Erlöschen des Anspruchs, sondern zum Wegfall der unter I. zu prüfenden Anspruchsvoraussetzung „Besitz des Anspruchsgegners“.

1. Verjährung

343

Der Anspruch verjährt in der RegelVerjährungsfrist nach §§ 195, 199.

2. Zurückbehaltungsrecht

344

Da § 1007 Abs. 3 S. 2 auch auf die §§ 994 ff. verweist, können dem Anspruchsgegner eventuelle Aufwendungsersatzansprüche zustehen, die er im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts nach § 1000 geltend machen kann. Als Aufwendungsersatzanspruch kommt im Falle des Anspruchs aus § 1007 Abs. 1 wegen der Bösgläubigkeit des Anspruchsgegners aber nur der Anspruch aus § 994 Abs. 2 auf Ersatz notwendiger Verwendungen in Betracht.

E. Petitorischer Besitzschutz nach § 1007 Abs. 2

345

Anspruch auf Herausgabe aus S_178/Buch_3/Abschn_3/Titel_4/§_1007/Abs_2§ 1007 Abs. 2

I.

Anspruchsentstehung

 

1.

Der Anspruchsteller war Besitzer einer beweglichen Sache

 

2.

Der Anspruchsgegner ist Besitzer

 

3.

Dem Anspruchsteller ist der Besitz gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen

 

4.

Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 und 3

 

5.

Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 2 S. 2

 

6.

Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 3 S. 1

II.

Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

III.

Durchsetzbarkeit

1. Anspruchsteller war Besitzer einer beweglichen Sache

346

Hier gelten sinngemäß die Ausführungen zu § 1007 Abs. 1.

2. Besitz des Anspruchsgegners

347

Hier gelten sinngemäß die Ausführungen zu § 1007 Abs. 1.

3. Dem Anspruchsteller ist der Besitz gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen

348

§ 1007 Abs. 2 verlangt, dass die Sache dem Anspruchsteller abhanden gekommen ist. Der Begriff des Abhandenkommens ist der Gleiche, wie in § 935.

Abhandenkommen liegt vor bei unfreiwilligem Verlust des unmittelbaren Besitzes.

Palandt-Bassenge § 935 Rn. 3.

War der Anspruchsteller nur mittelbarer Besitzer, kommt es darauf an, ob die Sache seinem Besitzmittler abhanden gekommen ist. (§ 935 Abs. 1 S. 2).

Abhandenkommen liegt auch vor, wenn ein Geschäftsunfähiger den Besitz auf einen anderen überträgt.

Palandt-Bassenge § 935 Rn. 5.

Bei beschränkt Geschäftsfähigen kommt es dagegen auf die Urteilsfähigkeit im Hinblick auf die Bedeutung der Weggabe an.

Palandt-Bassenge § 935 Rn. 5.

Auf guten oder bösen Glauben des Anspruchsgegners kommt es dagegen nicht an.

4. Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 und 3

349

Der Anspruch ist nach § 1007 Abs. 2 Hs. 2 und 3 in zwei Fällen ausgeschlossen: Erstens darf die Sache nicht dem derzeitigen Besitzer vor der Besitzzeit des Anspruchstellers selbst abhanden gekommen sein, zweitens darf der Anspruchsgegner nicht Eigentümer sein.

5. Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 2 S. 2

350

Geld und Inhaberpapiere sind von dem Anwendungsbereich des § 1007 Abs. 2 ausgenommen. In diesen Fällen kommt allenfalls ein Anspruch aus § 1007 Abs. 1 in Betracht.

6. Kein Ausschluss nach § 1007 Abs. 3 S. 1

351

Nach § 1007 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Anspruchsteller bei Erwerb seines früheren Besitzes bösgläubig war. Allerdings passt § 1007 Abs. 3 S. 1 Alt. 2 entgegen seiner systematischen Stellung nur zu Abs. 1 und nicht zu Abs. 2, weil bei Abhandenkommen eine freiwillige Besitzaufgabe undenkbar ist.

II. Keine rechtsvernichtenden Einwendungen

352

Hier gelten die Ausführungen zu § 1007 Abs. 1 sinngemäß.

III. Durchsetzbarkeit

353

Hier gelten die Ausführungen zu § 1007 Abs. 1 sinngemäß. Ist der Anspruchsgegner aber gutgläubig, kann sich ein Zurückbehaltungsrecht aus §§ 1007 Abs. 3 S. 2, 1000 auch wegen eines Verwendungsersatzanspruchs aus § 996 ergeben.

F. Deliktischer Besitzschutz

354

Nach h.M.

Palandt-Sprau § 823 Rn. 13 m.w.N.

ist der berechtigte Besitz ein sonstiges Recht i.S.v. § 823 Abs. 1, da sich mit dem berechtigten Besitz, ähnlich wie mit dem Eigentum sowohl die Ausschluss- als auch die Nutzungsfunktion verbinden.

Wird dem berechtigten Besitzer die Sache rechtswidrig und schuldhaft entzogen, so kann er nach §§ 823 Abs. 1, 249 Abs. 1 Wiederherstellung des früheren Zustandes, also Herausgabe der Sache verlangen. Daneben kann er auch Ersatz gewisser materieller Schäden verlangen.

G. Besitzschutz im Bereicherungsrecht

355

Der Besitz ist „etwas“ i.S.d. §§ 812 ff. Dies gilt jedenfalls uneingeschränkt für die Leistungskondiktion. Dagegen ist die Eingriffskondiktion nach zutreffender Ansicht

Palandt-Bassenge § 861 Rn. 2.

ausgeschlossen, sofern sie nur auf verbotene Eigenmacht oder sonstigen unfreiwilligen Besitzverlust gestützt wird, da dann die §§ 861, 1007 Abs. 2 als Sonderregeln vorgehen.

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