Die polizeiliche Sekundärmaßnahme (Vollstreckung durch die Polizei)

Sofern der Bürger den angeordneten Maßnahmen der Polizei nicht nachkommt, stellt sich die Frage ihrer zwangsweisen Durchsetzung als sogenannte Ebene polizeilicher Sekundärmaßnahmen.

Ausgehend von Art. 70 PAG kann man im Polizeirecht zwei Arten der Vollstreckung unterscheiden. Die sogenannte zweistufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG zeichnet sich dadurch aus, dass der Zwangsanwendung zunächst eine polizeiliche Primärmaßnahme vorausgegangen ist. Dagegen erfasst die sogenannte einstufige Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 2 PAG den Fall, dass eine Zwangsanwendung ohne den vorherigen Erlass einer Primärmaßnahme erfolgt.

Die Regelungen finden sich mit Ausnahme des Sonderfalls der Vollstreckungshilfe (vgl. dazu oben) in den Art. 70 ff. PAG, die für polizeiliche Maßnahmen spezielle Regelungen darstellen (vgl. Art. 18 Abs. 2 BayVwZVG). Die Art. 70–76 PAG regeln dabei die Vollstreckung zur Erzwingung von Handlungen, Duldungen und Unterlassungen. Die drei zulässigen Zwangsmittel, welche der Polizei zur Wahl stehen, sind in Art. 71 Abs. 1 PAG geregelt: Möglich sind Ersatzvornahme – welche in Art. 72 PAG definiert wird – sowie die Verhängung eines Zwangsgeldes gemäß Art. 73 PAG und die Anwendung unmittelbaren Zwangs nach Art. 75 PAG.

Sofern die Polizei dabei die Anwendung unmittelbaren Zwangs als Vollstreckungsmittel wählt, werden aufgrund der damit verbundenen besonderen Intensität des Grundrechtseingriffs in den Art. 77 ff. PAG zusätzlich spezielle Regelungen für die Anwendung unmittelbaren Zwangs aufgestellt.

Wie auch im allgemeinen Vollstreckungsrecht geht das Gesetz im Polizeirecht im Regelfall von einer der Anwendung des Zwangs vorgeschalteten Androhung aus (Art. 71 Abs. 2 PAG). Diese Androhung stellt einen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG dar.

Anders als im allgemeinen Vollstreckungsrecht geht die h.M. im Polizeirecht aber auch bei der Anwendung selbst von einem Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG aus.

Die Zwangsmittel verfolgen dabei zum einen das Ziel, einen entgegenstehenden Willen des Betroffenen zu brechen (Beugefunktion) und zum anderen den rechtstreuen Zustand durch zwangsweise Vornahme des geforderten Handelns herzustellen (Realisierungsfunktion).

Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckung unterliegt den folgenden Voraussetzungen. Auf der Ebene der materiellen Rechtmäßigkeit hat es sich bei der Vollstreckung eingebürgert, zwischen allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen (Grundvoraussetzungen für jede Art der Vollstreckung) und besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen (spezielle Anforderungen für die einzelnen Zwangsmittel) zu unterscheiden.

Wie jede Maßnahme, die auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden muss, hat auch die Vollstreckungsmaßnahme der Polizei im Rahmen der zweistufigen Vollstreckung den Anforderungen der formellen Rechtmäßigkeit mit den allgemeinen Unterpunkten der Zuständigkeit, des Verfahrens und der Form zu genügen.

Sachlich zuständig ist nach Art. 70 Abs. 1 PAG i.V.m. Art. 1 PAG wiederum die Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne, also die Vollzugsbeamten. In örtlicher Hinsicht ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 POG wiederum die Allzuständigkeit im gesamten Freistaat Bayern.

Hinsichtlich des Verfahrens ist zu beachten, dass die grundsätzlich erforderliche Anhörung gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG bei Vollstreckungsmaßnahmen nach Art. 28 Abs. 2 Nr. 5 BayVwVfG entbehrlich ist.

Die materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme wird nicht nach den allgemeinen Regeln mit den Anforderungen einer Rechtsgrundlage oder Befugnis usw. geprüft. Bei der Vollstreckung haben sich insoweit eigenständige Prüfungspunkte eingebürgert. Eine Vollstreckungsmaßnahme ist materiell rechtmäßig, wenn die allgemeinen und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen.

Grundvoraussetzung der Vollstreckung ist bei der zweistufigen Vollstreckung nach Art. 70 Abs. 1 PAG ein Verwaltungsakt der Polizei, der auf die Vornahme einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet ist. Die Anforderungen an den Inhalt des Verwaltungsaktes werden dabei auch als vollstreckbarer Inhalt bezeichnet.

Dabei muss dieser unzweifelhaft nach allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätzen wirksam sein.

Art. 70 Abs. 1 PAG fordert darüber hinaus die Unanfechtbarkeit oder die fehlende aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels (sogenannte „Vollziehbarkeit“ des Verwaltungsaktes).

Unanfechtbarkeit tritt mit Ablauf der Rechtsmittelfristen ein. Die fehlende aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels bestimmt sich nach § 80 Abs. 2 VwGO.

Nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO fallen darunter unaufschiebbare Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten. Mit dem Begriff des Polizeivollzugsbeamten ist der Begriff der Polizei im eingeschränkt institutionellen Sinne i.S.d. Art. 1 PAG gemeint.

Die Nichterfüllung der Verpflichtung ist denknotwendige Voraussetzung für die Anwendung polizeilichen Zwangs (z.B. explizit geregelt für die Ersatzvornahme in Art. 72 Abs. 1 S. 1 PAG); sie ergibt sich bereits aus der oben angesprochenen Realisierungsfunktion der Zwangsmittel.

Daneben ist aber in jedem Fall auch die Fortdauer der Gefahr erforderlich, die die Polizei auf Primärebene zum Handeln berechtigt hat. Aus dem Erfordernis des Fortdauerns ergibt sich dabei, dass an die Art der Gefahr (regelmäßig konkrete Gefahr) diesselben Anforderungen zu stellen sind wie auf der Primärebene.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bezüglich der Frage, ob überhaupt eine zwangsweise Durchsetzung der Primärmaßnahme vorgenommen wird, ergibt sich bereits aus Art. 4 PAG, der als Vorschrift aus dem I. Abschnitt „Allgemeine Vorschriften“ auch bei der Vollstreckung anzuwenden ist.

Letztlich erfordert die Frage, ob überhaupt eine Vollstreckung erfolgt, eine ordnungsgemäße Ermessensausübung i.S.d. § 114 VwGO. Bereits der Wortlaut des Art. 70 Abs. 1 PAG („kann“) ordnet ein polizeiliches Ermessen an.

In der Klausur wird bei der Frage der Verhältnismäßigkeit und ordnungsgemäßen Ermessensausübung insbesondere von Bedeutung sein, ob der Betroffene durch Äußerungen und/oder sein Verhalten zu verstehen gegeben hat, dass er der Primärmaßnahme nicht freiwillig nachkommen wird.

Neben den allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen erfordert jedes zulässige Zwangsmittel besondere Vollstreckungsvoraussetzungen, die in den Art. 71 ff. PAG geregelt sind.

Zulässige Zwangsmittel sind nach Art. 71 Abs. 1 PAG Ersatzvornahme nach Art. 72 PAG, Zwangsgeld nach Art. 73 PAG und unmittelbarer Zwang nach Art. 75 PAG.

Nach Art. 71 Abs. 2 PAG sind die Zwangsmittel nach Art. 76 und 81 PAG anzudrohen.

Gemäß Art. 76 Abs. 3 PAG muss sich die Androhung auf ein bestimmtes Zwangsmittel beziehen. Dieses Erfordernis gilt ebenso wie Art. 76 Abs. 2 PAG auch bei der Androhung unmittelbaren Zwangs,

Art. 76 Abs. 1 PAG verlangt grundsätzlich die schriftliche Androhung mit Bestimmung einer angemessenen Frist; nach Art. 76 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 PAG ist dies bei einer Duldung oder Unterlassung nicht erforderlich. Bei Schriftlichkeit ist die Androhung nach Art. 76 Abs. 6 PAG gemäß dem BayVwZVG zuzustellen.

Entbehrlich kann die Androhung nach Art. 76 Abs. 1 S. 3 PAG sein. Nach Nr. 59.1. VZBKM soll eine schriftliche Androhung auch dann nicht möglich sein, wenn durch die dadurch bewirkte Verzögerung die Gefahr nicht rechtzeitig abgewendet würde (Sollten Sie wirklich einmal auf den Fall einer Ersatzvornahme stoßen, wäre dies wohl der Regelfall).

Im Falle des unmittelbaren Zwangs genügt nach Art. 81 Abs. 1 S. 1 PAG auch eine mündliche Androhung, da dort das Erfordernis der Schriftlichkeit nicht übernommen wird. Art. 81 Abs. 1 S. 2 PAG erklärt insoweit zudem die Androhung in bestimmten Fällen für entbehrlich.

Die Art. 71 ff. PAG enthalten besondere Voraussetzungen für die einzelnen Zwangsmittel.

Nach Art. 72 Abs. 1 S. 1 PAG ist Ersatzvornahme zunächst nur bei einer vertretbaren Handlung möglich.

Darunter fallen insbesondere nicht höchstpersönliche Verpflichtungen wie z.B. eine Aussage.

Ersatzvornahme ist dabei auch durch Dritte möglich (Abschleppdienst) und muss nicht zwingend durch die Polizei selbst erfolgen.

Nach Art. 76 Abs. 4 PAG sollen bei der Androhung der Ersatzvornahme die voraussichtlichen Kosten angegeben werden. Aufgrund der Eigenschaft als Soll-Vorschrift führen fehlende Angaben dabei regelmäßig nicht zur Rechtswidrigkeit der Androhung.

Im Hinblick auf das Erfordernis der sofortigen Abwendung der Gefahr (vgl.Art. 76 Abs. 1 S. 3 PAG) ist kaum ein Fall einer erforderlichen Androhung des Zwangsgeldes denkbar. Da das Zwangsgeld auch niemals unmittelbar zur Beseitigung der Gefahr führen kann, ist sein Anwendungsbereich im Polizeirecht extrem gering (ganz anders dagegen im Sicherheitsrecht).

Bei einer erforderlichen Androhung muss nach Art. 76 Abs. 5 PAG eine bestimmte Höhe angedroht werden.

Der Fall des unmittelbaren Zwangs wird Ihnen in der Klausur im Regelfall begegnen.

Unmittelbarer Zwang ist nach Art. 78 Abs. 1 PAG die Einwirkung auf Personen oder Sachen durch körperliche Gewalt (Art. 78 Abs. 2 PAG), ihre Hilfsmittel (Art. 78 Abs. 3 PAG) und durch Waffen und Explosivmittel (Art. 78 Abs. 4 und 5 PAG). Für das Hilfsmittel des Fesselns ist die Spezialvorschrift des Art. 82 PAG zu beachten; unter den Begriff des Fesselns fällt insbesondere das Anlegen von Handschellen.

Nach Art. 75 Abs. 1 S. 1 PAG handelt es sich dabei aufgrund des hohen Eingriffscharakters um ultima ratio.

Für die Art und Weise der Anwendung verweist Art. 75 Abs. 1 S. 2 PAG auf die Art. 77 ff. PAG, wobei insbesondere die Erweiterung des Art. 81 PAG für die Androhung (vgl. bereits Rn. 204) und die Art. 83 ff. PAG weiterhin relevant sind.

In den Art. 83 ff. PAG werden detailliert der Gebrauch von Waffen und Explosivmitteln durch die Polizei geregelt. Dabei wurden im Rahmen der Novellierungen die Handlungsmöglichkeiten deutlich erweitert, als beispielsweise in Art. 83 Abs. 4 Satz 2 PAG ein Schusswaffengebrauch auch dann zulässig sein soll, wenn für den Polizeibeamten erkennbar Unbeteiligte mit hoher Wahrscheinlichkeit gefährdet werden.

Nach Art. 77 Abs. 2 PAG bleiben die zivil- und strafrechtlichen Wirkungen nach den Vorschriften über Notwehr und Notstand unberührt. Sofern z.B. ein polizeilicher Schusswaffengebrauch nach den Vorschriften der Art. 75, 83 ff. PAG als rechtswidrig zu klassifizieren ist, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob die Maßnahme nicht durch Vorschriften über Notwehr und Notstand gerechtfertigt war.

Sowohl bei der Frage, welches der Zwangsmittel i.S.d. Art. 71 Abs. 1 PAG die Polizei auswählt als auch bei dessen Anwendung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

Bezüglich der Auswahl des unmittelbaren Zwangs ist die spezielle Regelung des Art. 75 Abs. 1 S. 1 PAG zu beachten.

Der Sofortvollzug nach Art. 70 Abs. 2 PAG zeichnet sich dadurch aus, dass gerade keine vorherige polizeiliche Primärmaßnahme erlassen wurde. Es handelt sich also in chronologischer Hinsicht um die erste Maßnahme der Polizei direkt auf der Ebene der Vollstreckung.

Der Sofortvollzug nach Art. 70 Abs. 2 PAG ist besonders dann relevant, wenn der Verantwortliche nicht anwesend ist (vgl. den Wortlaut des Art. 70 Abs. 2 PAG). Insbesondere bei Handeln der Polizei in Fällen der nicht anwesenden Verantwortlichen stellt sich dann die Frage der Abgrenzung zur unmittelbaren Ausführung nach Art. 9 PAG.

Während Art. 9 PAG die unmittelbare Ausführung einer Primärmaßnahme regelt, erfasst Art. 70 Abs. 2 PAG den Bereich des Sofortvollzugs, liegt also im Bereich des Vollstreckungsrechts. Die unmittelbare Ausführung nach Art. 9 PAG kann nach Ansicht des BayVGH bei jeder Primärmaßnahme vollzogen werden.

Bei der unmittelbaren Ausführung handelt die Polizei quasi „unmittelbar“ für den nicht anwesenden Verantwortlichen. Sie nimmt also die Maßnahme vor, die dieser bei seiner Anwesenheit selbst vornehmen würde.

Bei der Frage der Abgrenzung, ob eine unmittelbare Ausführung einer Primärmaßnahme oder der Sofortvollzug einer Sekundärmaßnahme vorliegt, ist wie folgt vorzugehen:

Trotz der fehlenden Bekanntgabe nach Art. 43/41 BayVwVfG handelt es sich bei der unmittelbaren Ausführung um einen Verwaltungsakt i.S.d. Art. 35 S. 1 BayVwVfG,

Mit der in Art. 9 PAG erwähnten „Maßnahme“ ist eine polizeiliche Primärmaßnahme gemeint. Da diese aufgrund der Hindernisse nach Art. 9 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 PAG nicht ergehen kann, müsste sie hypothetisch möglich sein, damit die Polizei dieselbe unmittelbar ausführen kann. Daraus ergibt sich in der Klausur folgender Prüfungsaufbau:

Die Rechtmäßigkeit der einstufigen Vollstreckung erfordert die formelle und die materielle Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme. Die materielle Rechtmäßigkeit ist gegeben, wenn die allgemeinen und die besonderen Vollstreckungsvoraussetzungen gegeben sind.

Anders als bei Art. 70 Abs. 1 PAG ist beim Sofortvollzug der Grundsatz der Konnexität ausdrücklich normiert. Mit dem Erfordernis „Polizei hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt“ fordert das Gesetz selbst die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Primärmaßnahme.

Als besondere Voraussetzungen des Art. 70 Abs. 2 PAG normiert das Gesetz die Notwendigkeit zur Abwehr einer Gefahr, insbesondere weil Maßnahmen gegen Personen nach den Art. 7 bis 10 PAG nicht oder nicht rechtzeitig möglich sind oder keinen Erfolg versprechen. Zentrale Voraussetzung des Art. 70 Abs. 2 PAG ist die Notwendigkeit zur Abwehr einer Gefahr. Der Begriff der Gefahr meint dabei eine solche Gefahr, die eine vorausgehende Primärmaßnahme nicht zulässt.

Letztlich sind die besonderen Voraussetzungen des angewendeten Zwangsmittels erforderlich (z.B. vertretbare Handlung bei Ersatzvornahme nach Art. 72 PAG; vgl. Rn. 206). Die Androhung ist dabei nach Art. 76 Abs. 1 S. 3 bzw. Art. 81 Abs. 1 S. 2 PAG regelmäßig entbehrlich.

Auch Verhältnismäßigkeit und ordnungsgemäße Ermessensausübung (Wortlaut des Art. 70 Abs. 2 PAG: „kann“) bezüglich der Anwendung und der Auswahl des konkreten Zwangsmittels sind zu beachten.

Oben

Damit ist auch im Bereich des polizeilichen Zwangs der Rechtsschutz mittels Anfechtungsklage und nach Erledigung durch Vollzug des Zwangs