Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht Bayern | Die Staatsaufsicht über die Gemeinde - Fachaufsicht

Kommunalrecht Bayern

Die Staatsaufsicht über die Gemeinde - Fachaufsicht

D. Fachaufsicht

282

Soweit die Gemeinde Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises erfüllt, unterliegt sie der staatlichen Fachaufsicht.

I. Die Fachaufsichtsbehörden

283

Maßgebliche Norm zur Bestimmung der Fachaufsichtsbehörde ist Art. 115 GO.

Dabei ist zu beachten, dass sofern keine Sonderbestimmungen (selten, z.B. klausurrelevant Art. 53 Abs. 1 BayBO

Vgl. Bauer/Böhle/Ecker Art. 115 Rn. 1.

) bestehen, gemäß Art. 115 Abs. 1 S. 2 GO der Rechtsaufsichtsbehörde (Art. 110 GO) auch die Führung der Fachaufsicht obliegt.

284

Einen Sonderfall schafft Art. 115 Abs. 2 GO für die Große Kreisstadt. Allerdings gilt dies nur für die Fälle, in denen die Große Kreisstadt im übertragenen Wirkungskreis eine Aufgabe erfüllt, die ihr durch Art. 9 Abs. 2 GO, GrKrV (vom an sich zuständigen Landratsamt als unterer staatlicher Verwaltungsbehörde) zugewiesen ist (wichtigster Anwendungsfall in der Praxis ist die Funktion als untere Bauaufsichtsbehörde nach Art. 9 Abs. 2 GO, § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrKrV, Art. 54 BayBO). In diesen Fällen bestimmt sich die Fachaufsichtsbehörde nach den für kreisfreie Gemeinden geltenden Regelungen und man gelangt so über Art. 115 Abs. 1 S. 2 GO wiederum zu Art. 110 S. 2 GO; Fachaufsichtsbehörde ist dann die Regierung.

Denken Sie daran, dass diese Sonderkonstellation im Bereich der Aufsicht über die Große Kreisstadt nur im übertragenen Wirkungskreis bei der Fachaufsicht relevant wird!

285

Sofern die Große Kreisstadt eine Aufgabe im übertragenen Wirkungskreis erfüllt, die ihr nicht durch Art. 9 Abs. 2 GO, GrKrV zugewiesen ist, wird sie wie eine gewöhnliche kreisangehörige Gemeinde behandelt (die sie ja auch ist); für die Fachaufsicht verbleibt es hier bei Art. 115 Abs. 1 S. 2, 110 S. 1 GO; das Landratsamt ist in einer derartigen Konstellation Fachaufsichtsbehörde.

286

Diese durch Art. 115 Abs. 2 GO im übertragenen Wirkungskreis vorgenommene Differenzierung nach übertragenen Aufgaben, wird als so genannte gespaltene Fachaufsicht

Bauer/Böhle/Ecker Art. 115 Rn. 5.

bezeichnet. Sie tritt nur bei der Großen Kreisstadt auf.

II. Die fachaufsichtlichen Aufsichtsmittel

287

Die Befugnisse der Fachaufsichtsbehörden lassen sich Art. 116 GO entnehmen. Die Besonderheit liegt dabei im Folgenden: Während Art. 116 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GO mit der rechtsaufsichtlichen Ebene korrespondieren (vgl. Art. 111, 112 GO), bestimmt Art. 116 Abs. 1 S. 3 GO, dass den Fachaufsichtsbehörden über das Informations- und Weisungsrecht hinausgehend keine weitergehenden Befugnisse zukommen. Art. 116 Abs. 2 GO bestimmt weiter, dass die Rechtsaufsichtsbehörden (Art. 110 GO) die Fachaufsichtsbehörden unter Anwendung der Befugnisse aus Art. 113, 114 GO zu unterstützen haben.

288

Es ergibt sich damit folgendes Bild der fachaufsichtlichen Befugnisse:

1. Informationsrecht, Art. 116 Abs. 1 S. 1 GO

289

Hier aber nur bezogen auf Angelegenheiten des übertragenen Wirkungskreises; der Passus „in gleicher Weise“ bezieht sich allein auf die Aufsichtsmittel in Art. 111 S. 2 GO.

2. Weisungsrecht, Art. 116 Abs. 1 S. 2 GO

290

Der Begriff der Weisung umfasst im Wesentlichen die Befugnisse aus Art. 112 GO; als Minus zum Begriff der Weisung ist im übertragenen Wirkungskreis auch eine isolierte Beanstandung zulässig;

Bauer/Böhle/Ecker Art. 116 Rn. 2.

eine Weisung kann wegen Art. 8 Abs. 2 GO auch präventiv erfolgen.

Beispiel

Die Fachaufsichtsbehörde verlangt von der kreisfreien Stadt Augsburg die Aufhebung einer Baugenehmigung. Da die Stadt Augsburg im übertragenen Wirkungskreis tätig geworden ist (Art. 9 Abs. 1 GO, Art. 54 Abs. 1 BayBO) liegt eine fachaufsichtliche Weisung im Sinne von Art. 116 Abs. 1 S. 2 GO vor.

3. Ersatzvornahme, Art. 116 Abs. 1 S. 3, 116 Abs. 2 S. 1 GO

291

Keine Kompetenz der Fachaufsichtsbehörde; Durchführung durch die Rechtsaufsichtsbehörde nach Art. 113 GO;

Bauer/Böhle/Ecker Art. 116 Rn. 10, 11.

Letztere muss auch prüfen, ob die Voraussetzungen der Ersatzvornahme erfüllt sind; damit liegt in der Durchführung der Ersatzvornahme (Vollstreckung) im Ergebnis eine Maßnahme der Rechtsaufsichtsbehörde vor (str.).

So Bauer/Böhle/Ecker Art. 116 Rn. 11.

Beispiel

Wenn im oben genannten Beispiel die Stadt Augsburg dem Aufhebungsverlangen (Weisung) der Fachaufsichtsbehörde Regierung von Schwaben (Art. 115 Abs. 1 GO, Art. 53 Abs. 1 BayBO) nicht nachkommt, muss die Rechtsaufsichtsbehörde (Art. 110 S. 2 GO) den rechtswidrigen Akt der Stadt Augsburg aufheben, soweit diese Maßnahme von Art. 109 Abs. 2 GO gedeckt ist.

III. Rechtsschutz der Gemeinde gegen fachaufsichtliche Maßnahmen

292

Wie bei der Rechtsaufsicht bestimmt sich der gerichtliche Rechtsschutz der Gemeinde im Bereich der Fachaufsicht nach der Rechtsnatur der getroffenen Maßnahmen.

1. Rechtsnatur der fachaufsichtlichen Weisung

293

Die Rechtsnatur der fachaufsichtlichen Weisung im Sinne von Art. 116 Abs. 1 S. 2 GO ist umstritten.

Die Rechtsprechung sieht in einer Weisung der Fachaufsichtsbehörde auf dem Gebiet des übertragenen Wirkungskreises nur dann einen Verwaltungsakt mit Außenwirkung im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG, wenn die fachaufsichtliche Weisung in Rechte der Gemeinde eingreift bzw. eingreifen kann.

BVerwG DVBl 1995, 744 ff.; BVerwG NVwZ 1983, 610 ff.; BayVGH BayVBl 1977, 152 ff.

Grundüberlegung dieser Sichtweise ist, dass die Gemeinde im übertragenen Wirkungskreis materiell-inhaltlich eine Staatsaufgabe wahrnimmt, so dass die von Art. 35 S. 1 BayVwVfG geforderte Außenwirkung zum Problem wird. Sieht man die Gemeinden im übertragenen Wirkungskreis als verlängerten Arm des Staates, d.h. wie eine staatliche Unterbehörde, so wären die Gemeinden in den Rechtskreis des Staates eingebettet, mit der Folge dass sie in Ermangelung einer Außenwirkung im Sinne von Art. 35 BayVwVfG und eines vom Staat unabhängigen Rechtskreises keinen Rechtsschutz gegen fachaufsichtliche Maßnahmen im übertragenen Wirkungskreis geltend machen könnten, es sei denn, eine fachaufsichtliche Maßnahme würde gleichzeitig in Selbstverwaltungsangelegenheiten (Art. 28 Abs. 2 GG, 11 Abs. 2 BV; Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises) oder in eine sonstige geschützte Rechtsstellung der Gemeinde eingreifen. Da die Gemeinde sich im übertragenen Wirkungskreis regelmäßig aber gerade nicht auf die Selbstverwaltungsgarantie aus Art. 28 Abs. 2 GG, 11 Abs. 2 BV berufen kann, bleibt hier nach der Rechtsprechung nur der Rückgriff auf Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO möglich, um eine Verletzung eigener Rechte und damit einen Verwaltungsakt anzunehmen. Nach Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO ist ein Eingriff in das Verwaltungsermessen nur in den dort aufgeführten zwei Fallgruppen denkbar. Wenn ein Eingriff in das Verwaltungsermessen der Gemeinde durch die Weisung möglich erscheint (einen solchen erlaubt Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO nur unter besonderen Voraussetzungen), wird von der Rechtsprechung ein Verwaltungsakt angenommen und der Gemeinde Rechtsschutz über die Anfechtungsklage des § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO gewährt. Wenn man hier nun an dieser Stelle darauf abstellt, dass die Weisung mit ihrem Verlangen von der Gemeinde, den beanstandeten Verwaltungsakt oder Beschluss aufzuheben, in das Rücknahmeermessen der Gemeinde aus Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG eingreift bzw. zumindest eingreifen kann bzw. ein Verwaltungsakt in Streit steht, der ohnehin im gemeindlichen Ermessen steht, ist es nach der anzuwendenden Möglichkeitstheorie niemals ausgeschlossen, dass die Gemeinde in ihrem Recht, von sachlich nicht durch Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO gerechtfertigten Weisungen verschont zu bleiben (weisungsfreier Raum außerhalb von Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO), verletzt sein kann. Ein Verwaltungsakt lässt sich dann mit der Rechtsprechung nicht bestreiten.

Denken Sie an dieser Stelle klausurtaktisch. Sie sollten auch bei der Anfechtung einer fachaufsichtlichen Weisung im übertragenen Wirkungskreis zu einer Klagemöglichkeit mittels Anfechtungsklage und Klagebefugnis der Gemeinde gelangen. Nur dann „öffnet“ sich die Klausur für die weiteren Prüfschritte.

294

Die Literatur

Knemeyer Rn. 431; Lissack § 8 Rn. 44; ebenfalls Bauer/Böhle/Ecker Art. 116 Rn. 4.

sieht auch in der fachaufsichtlichen Weisung stets einen Verwaltungsakt im Sinne von Art. 35 S. 1 BayVwVfG. Die Annahme der Rechtsprechung, die Gemeinde sei im übertragenen Wirkungskreis Teil des Staates ist verfehlt. Auch die übertragenen Aufgaben sind gemeindliche Aufgaben. Ausdrücklich bestimmt Art. 6 Abs. 2 GO, dass die Gemeindeaufgaben eigene oder übertragene sind. Die Aufgaben des übertragenen Wirkungskreises gehören damit ebenfalls zum Rechtskreis der Gebietskörperschaft und nicht des Freistaates Bayern. Die ursprünglich materiell-inhaltlichen Staatsaufgaben sind mit der gesetzlichen Übertragung zu Angelegenheiten der Gemeinde geworden, die diese im eigenen Namen mit eigenem Personal und mit eigenen Mitteln verwaltet.

Knemeyer Rn. 431.

Die Rechtsfolgen treffen damit auch im Bereich der übertragenen Angelegenheiten die Gemeinden und nicht den Staat. Weiter lässt sich für die dargestellte Sichtweise der Literatur anführen, dass der dargestellten Auffassung der Rechtsprechung der gedankliche Fehler anhaftet, die Frage der Statthaftigkeit der Klage mit der Frage nach einer Klagebefugnis aus § 42 Abs. 2 VwGO zu vermischen. Wenn man für das Vorliegen eines Verwaltungsaktes danach fragt, ob dieser Rechtspositionen der Gemeinde verletzt bzw. verletzen kann, verlässt man unter Anwendung der Möglichkeitstheorie den Prüfungspunkt der „Statthaftigkeit“ und begibt sich auf das Terrain der nachgelagerten Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO.

295

Wenn die Gemeinde im übertragenen Wirkungskreis tatsächlich Teil der staatlichen Verwaltung würde, müsste man konsequenterweise bei Handeln der Gemeinde in übertragenen (materiell-inhaltlich staatlichen) Angelegenheiten den Freistaat Bayern verklagen. Es ist nun aber so, dass die Frage der Wirkungskreise für die Frage der Passivlegitimation (§ 78 Abs. 1 VwGO) irrelevant ist, da die Gemeinde stets ihr eigener Rechtsträger bleibt.

Prägen Sie sich die jeweiligen Argumentationen zur Rechtsnatur der fachaufsichtlichen Weisung gut ein. Wenn beide Ansichten zum selben Ergebnis kommen, lassen Sie den Streit am besten in der Klausur dahinstehen. Und bitte denken Sie daran, dass nur die Rechtsnatur der fachaufsichtlichen Weisung strittig ist. Bei der Rechtsaufsicht besteht Einigkeit über die Rechtsnatur als Verwaltungsakt. Ein Eingehen auf einen nicht existierenden Meinungsstreit wäre hier grob fehlerhaft.

296

Schließlich lässt sich mit der Literatur auch auf Art. 120 GO verweisen, der – wenngleich mittlerweile das Vorverfahren in aufsichtlichen Angelegenheiten durch Art. 15 Abs. 2, Abs. 3 AGVwGO entfallen ist – von einem „aufsichtlichen Verwaltungsakt“ spricht, ohne zwischen Rechts- und Fachaufsicht zu differenzieren.

2. Statthafte Klageart und Klagebefugnis

297

Sofern man mit der Rechtsprechung zum Vorliegen eines Verwaltungsaktes gelangt, weil ein Rechtseingriff in eine geschützte Rechtsstellung der Gemeinde (Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO bzw. Durchgriff auf das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht in Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV) möglich erscheint, ist ausgehend vom Klageziel der Gemeinde – Aufhebung der fachaufsichtlichen Weisung – eine Anfechtungsklage, § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Sofern allerdings ein derartiger Eingriff in subjektive Rechte der Gemeinde begrifflich ausgeschlossen ist, scheitert auch eine allgemeine Leistungsklage der Gemeinde auf Aufhebung der fachaufsichtlichen Weisung jedenfalls an der zu verneinender Klagebefugnis, die in Analogie zu § 42 Abs. 2 VwGO auch bei der allgemeinen Leistungsklage zur Vermeidung von Popularrechtsbehelfen gefordert wird.

298

Mit der Literatur, die in jeder fachaufsichtlichen Weisung einen Verwaltungsakt erblickt, gelangt man unproblematisch zur Anfechtungsklage als statthafter Klageart.

Sofern ein Eingriff der fachaufsichtlichen Weisung in den weisungsfreien Raum des Art. 109 Abs. 2 GO möglich erscheint, können Sie nach Darstellung des Meinungsstandes die Frage der Verwaltungsaktsqualität im Ergebnis offen lassen.

299

Die Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO, ist auch nach Auffassung der Literatur nicht aus Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV zu folgern, sondern einer möglichen Verletzung in Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO zu entnehmen (weisungsfreier Raum der Gemeinde im übertragenen Wirkungskreis).

Bauer/Böhle/Ecker Art. 116 Rn. 6.

Die Gemeinde kann geltend machen, dass sie von Weisungen verschont zu bleiben hat, die nicht von der Bestimmung in Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO gedeckt sind. Dies stellt eine die Gemeinden schützende Rechtsstellung im Bereich der übertragenen Angelegenheiten dar.

Bitte beachten, dass Sie sich im Bereich der Fachaufsicht im übertragenen Wirkungskreis befinden. Der Gemeinde ist, da sie inhaltlich eine Staatsaufgabe wahrnimmt, das Berufen auf Art. 28 Abs. 2 GG, 11 Abs. 2 BV regelmäßig verwehrt.

3. Begründetheit einer Klage gegen einen aufsichtlichen Rechtsakt

300

Unabhängig, ob eine Maßnahme der Rechts- oder Fachaufsicht in Streit steht, ist diese Klage der Gemeinde gegen den Freistaat Bayern zu richten (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Rechtsträger der Rechts- und Fachaufsichtsbehörde ist wie Art. 83 Abs. 4 S. 1 BV und Art. 37 Abs. 1 S. 2 LKrO klarstellen, der Freistaat Bayern. Aufsichtliches Handeln ist Tätigwerden des Freistaates Bayern gegenüber der Gemeinde.

301

Im Anschluss ist zu fragen, ob die aufsichtliche Maßnahme gegenüber der Gemeinde rechtmäßig erfolgt ist und zwar in formeller wie materieller Hinsicht.

Materiell-rechtlich ist ein zwingendes Aufhebungsverlangen nur dann rechtmäßig, wenn der gemeindliche Rechtsakt der beanstandet wird, überhaupt rechtswidrig ist. Die Rechtsaufsichtsbehörde darf nur rechtswidriges Handeln der Gemeinde zum Anlass der Aufsicht nehmen. Weiter muss der gemeindliche Rechtsakt überhaupt noch einer Aufhebung fähig sein, da die Rechtsaufsichtsbehörde nichts rechtlich Unmögliches von der Gemeinde fordern darf. Hier gilt es bei beanstandeten Verwaltungsakten, deren Aufhebung verlangt wird, insbesondere die Rücknahmefrist aus Art. 48 Abs. 4 BayVwVfG zu beachten.

302

Schließlich gilt es bei der Rechtsaufsicht die Bestimmung des Art. 109 Abs. 1 GO zu beachten, dass durch die rechtsaufsichtliche Maßnahme weder in ein tatbestandliches noch in das durch Art. 48 Abs. 1 BayVwVfG eröffnete Rücknahmeermessen eingegriffen werden darf. In der Praxis ist dies regelmäßig nur dann der Fall, wenn hinsichtlich der geforderten Aufhebung eine Ermessensreduktion zu Lasten der Gemeinde gegeben ist.

303

Im Rahmen der Fachaufsicht (außerhalb der Weisung lediglich aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten) gilt es über die vorgestellten Grundsätze hinaus lediglich zu beachten, dass Art. 109 Abs. 2 S. 2 GO zusätzlich eine allerdings eingeschränkte Eingriffsmöglichkeit in das gemeindliche Ermessen gestattet.

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