Inhaltsverzeichnis
III. Die Zwangsvollstreckung zur Erwirkung einer unvertretbaren Handlung
530
Vollstreckt wird eine unvertretbare Handlung dadurch, dass der Schuldner zur Vornahme der geschuldeten Handlung durch Zwangsgeld oder Zwangshaft angehalten wird (§ 888 Abs. 1 S. 1 ZPO). Unvertretbare Handlungen knüpfen an individuelle und unersetzbare Fähigkeiten bzw. Fachkenntnisse an und müssen ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängen. Beispiele sind die Erteilung eines Arbeitszeugnisses, der Widerruf einer Erklärung, die Erteilung einer Auskunft oder die Erstellung einer Jahresabrechnung.
BGH NJW 2016, 3536, 3537; Zöller/Seibel ZPO § 888 Rn. 3. Erfordert die Handlung eine Mitwirkung eines Dritten, der nicht zur Duldung der Handlung bereit ist (z.B. Vornahme einer baulichen Veränderung), ist die Rechtslage kompliziert. Da der Dritte nicht im Titel steht, ist der Weg über § 887 ZPO nicht möglich. Die Vollstreckung ist aber auch nach § 888 ZPO ausgeschlossen, wenn der Dritte eindeutig seine Mithilfe verweigert. Der Schuldner muss aber im Einzelnen darlegen, dass er alles getan hat, den Dritten zur Mitwirkung zu bewegen.BayOblG NJW-RR 1989, 462, 463; Stein/Jonas/Brehm ZPO § 888 Rn. 13. Andernfalls kann er der Vorschrift des § 888 ZPO nicht entkommen. Ausdrücklich ausgeschlossen ist eine Vollstreckung bei einem Titel, der auf Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag gerichtet ist (§ 888 Abs. 3 ZPO). Kommt ein Arbeitnehmer nicht mehr zur Arbeit, kann er nicht im Wege der Zwangsvollstreckung dazu gezwungen werden. Es gibt zwar einen Titel, aber keine Vollstreckung. Dies folgt schon aus den Grundrechten (Art. 2 Abs. 1, 12 GG). Gleiches gilt nach § 120 Abs. 3 FamFG für Verpflichtungen „zur Eingehung der Ehe“ oder „zur Herstellung des ehelichen Lebens“. Derartiges darf schon im Hinblick auf die Grundrechte der/des Betroffenen nicht staatlicher Vollstreckung zugeführt werden.531
Auch die Vollstreckung nach § 888 ZPO setzt einen Antrag des Gläubigers voraus. Zuständig ist ausschließlich das Prozessgericht des ersten Rechtszugs (§§ 888 Abs. 1 S. 1, 802 ZPO). Ist das Landgericht oder Familiengericht zuständig, besteht für den Antrag Anwaltszwang (§ 78 ZPO). Im Antrag ist die vorzunehmende Handlung so bestimmt als möglich zu bezeichnen. Außerdem müssen die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen vorliegen. Die Entscheidung des Gerichts erfolgt durch Beschluss. Das Gericht setzt darin Zwangsgeld oder Zwangshaft fest. Eine besondere Androhung des Zwangsmittels vor dem „Zugriff“ erfolgt nicht (§ 888 Abs. 2 ZPO). Das Zwangsgeld liegt zwischen 5 und 25 000 € (§ 888 Abs. 1 S. 2 ZPO) und muss die Bedeutung der Sache berücksichtigen. Ersatzweise (im Fall der Nichtbeitreibung) ist Zwangshaft anzuordnen. Die Zwangshaft beträgt zwischen 1 Tag und 6 Monaten (§§ 888 Abs. 1 S. 3, 802j ZPO). Das Gericht hat die Wahl zwischen den beiden Zwangsmitteln. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist primäres Mittel das Zwangsgeld, da es weniger einschneidende Folgen hat. Eine wiederholte Festsetzung des Zwangsgeldes ist möglich. Das ist kein Verstoß gegen das Verbot der Mehrfachbestrafung, da es sich um eine reine Beugemaßnahme (keine Strafe) handelt. Das auf Antrag des Gläubigers beigetriebene Zwangsgeld erhält der Staat (nicht der Gläubiger).
