Strafrecht Allgemeiner Teil 1

Das Strafgesetz

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II. Das Strafgesetz

1. Quellen

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Strafgesetze sind solche Gesetze, die als sozialschädlich angesehene und damit strafwürdige Verhaltensweisen beschreiben und so die Voraussetzungen der Strafbarkeit bestimmen. Sie legen ferner fest, welche Strafen oder sonstige Rechtsfolgen bei Vorliegen der Voraussetzungen verhängt werden können.

Hauptquelle des Strafrechtes ist das StGB. Daneben finden sich aber Strafvorschriften auch in folgenden Gesetzen:


§§ 21 ff. StVG

§§ 29 ff. BtMG

§§ 27, 28 VersG

§§ 52a, 53 WaffG

im Ausländerrecht, der Abgabenordnung u.s.w.

Expertentipp

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Achten Sie in der Klausur auf die Fallfrage! Ist allgemein nach der Strafbarkeit gefragt, so sind sämtliche Strafgesetze zu berücksichtigen. Sofern Sie Straßenverkehrsdelikte prüfen müssen, sollten Sie also immer an die Normen aus dem StVG denken.

2. Garantiefunktion des Strafgesetzes

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In Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 StGB und Art. 7 Abs. 1 EMRK heißt es:

„Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“

Damit wird garantiert, dass es ohne Strafgesetz keine strafbare Handlung und auch keine Strafe als Rechtsfolge geben kann (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). Dabei müssen die einzelnen Strafbarkeitsvoraussetzungen sowie die Straffolgen vor Begehung der Tat im Gesetz festgelegt gewesen sein. § 2 Abs. 1 regelt dementsprechend, dass sich die Strafe und ihre Nebenfolgen nach dem Gesetz richten, welches zur Zeit der Tat galt. § 2 Abs. 2–4 trifft Sonderregelungen für den Fall, dass sich das Gesetz zwischen der Begehung und der Aburteilung ändert. Aus der Garantiefunktion des Strafgesetzes werden folgende Prinzipien abgeleitet:

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a) Nulla poena sine lege scripta

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Dieser Grundsatz bedeutet, dass es im Strafrecht kein Gewohnheitsrecht geben darf.BGHSt 33, 21, 23. Gewohnheitsrecht entsteht durch allgemeine Rechtsüberzeugung und darauf basierender Übung der Rechtsausübenden. So wurde beispielsweise im Zivilrecht aufgrund Gewohnheitsrechts die ehemals nicht gesetzlich normierte positive Forderungsverletzung geschaffen.

Zu beachten ist, dass dieser Grundsatz nur zu Lasten des Täters gilt. Gewohnheitsrecht zu Gunsten des Täters ist unproblematisch und verstößt nicht gegen Artikel 103 Abs. 2 GG.  

Beispiel

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Die rechtfertigende Pflichtenkollision bei den Unterlassungsdelikten sowie der übergesetzliche entschuldigende Notstand sind gewohnheitsrechtlich entwickelte Rechtfertigungs- bzw. Entschuldigungsgründe.

b) Nulla poena sine lege stricta (Analogieverbot)

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Dieser Grundsatz bedeutet, dass es im Strafrecht unzulässig ist, durch erweiternde Schlussfolgerungen zu Lasten des Täters einen neuen Tatbestand zu schaffen oder bestehende Tatbestände zu verschärfen. Zu Gunsten des Täters ist eine Analogie ebenso wie das Gewohnheitsrecht hingegen zulässig.BGHSt 18, 136, 140.

Beispiel

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So wird beim Erlaubnistatbestandsirrtum zu Gunsten des Täters, der irrig einen Sachverhalt annimmt, der ihn rechtfertigen würde, § 16 Abs. 1 analog angewendet.

Den Gegenbegriff zur Analogie bildet die Auslegung der Tatbestandsmerkmale. Die Auslegung ermittelt den Sinn und Bedeutungsgehalt der Tatbestandsmerkmale einer Strafnorm. Sie ist zulässig, solange und soweit sie sich in den Grenzen der Norm hält und unzulässig, sobald sie eine Analogie zu Lasten des Täters darstellt.

c) Nulla poena sine lege certa (Bestimmtheitsgrundsatz)

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Da Strafgesetze eine Vielzahl von Sachverhalten erfassen müssen, enthalten sie zwingend Generalklauseln und sonstige wertungsausfüllende Begriffe. Gleichwohl müssen sie sowohl hinsichtlich der geregelten Voraussetzungen als auch hinsichtlich der Rechtsfolgen ein Mindestmaß an Bestimmtheit aufweisen, so dass dem der Rechtsordnung unterworfenen Bürger klar ist, was verboten ist, damit er sein Verhalten entsprechend danach ausrichten kann.BVerfGE 73, 206; 92, 1. Diesen Grundsatz nennt man Bestimmtheitsgrundsatz

Beispiel

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Der sog. „vergeistigte Gewaltbegriff“ bei § 240 wurde vom BVerfG als zu unbestimmt angesehen. Danach sollte schon derjenige Gewalt ausüben, der lediglich an einem Ort körperlich anwesend ist und durch diese Anwesenheit beim Opfer nur psychischen Zwang auslöst (Sitzdemonstrant auf der Straße).BVerfGE 92, 1.

Beispiel

Hier klicken zum AusklappenAuch das Offenlassen der Höhe des Schadens beim Betrug gem. § 263 StGB verstößt nach Auffassung der BVerfGBVerfG Entscheidung vom 7.12.2011, 2 BvR 2500/09 – abrufbar unter www.bundesverfassungsgericht.de. gegen den Bestimmtheitsgrundsatz, da der Betrug als Erfolgsdelikt eine konkrete Bezifferung des Schadens voraussetze, wenngleich die Ermittlung der Höhe des Schadens auch geschätzt werden dürfe.   

d) Nulla poena sine lege praevia (Rückwirkungsverbot)

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Nach diesem Grundsatz dürfen zu Lasten des Täters Gesetze nicht rückwirkend gelten bzw. angewandt werden. Das Rückwirkungsverbot umfasst sowohl die Voraussetzungen der Strafbarkeit als auch deren Rechtsfolgen und gilt im gesamten Bereich des materiellen Strafrechts, also sowohl für die Straftatbestände des Besonderen Teils als auch für die Normen des Allgemeinen Teils.BGHSt 39, 1, 29; Schönke/Schröder-Hecker § 2 Rn. 3. Zu Gunsten des Täters ist allerdings auch hier wieder eine Rückwirkung möglich (vgl. insoweit § 2 Abs. 3).   

Beispiel

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A unterlässt es als Geschäftsführer der L-GmbH, für die scheinselbständigen Mitarbeiter eine Meldung und Beitragsabführung vorzunehmen, obwohl er als Geschäftsführer auf Grund des zu diesem Zeitpunkt noch geltenden Tarifvertrags dazu verpflichtet ist. Es kommt damit eine Strafbarkeit gem. §§ 263 Abs. 1, 13 in Betracht. Kurz darauf erklärt das BAG den Tarifvertrag allerdings rückwirkend für unwirksam, sodass zum Zeitpunkt des Unterlassens nun keine Garantenstellung des A gem. § 13 mehr bestand. Anschließend verfügt der Gesetzgeber rückwirkend eine Melde- und Beitragszahlungsverpflichtung. Diese führt nun aber aufgrund des Rückwirkungsverbots zu Lasten des Täters nicht zum (erneuten) Aufleben einer Garantenstellung.BGH NStZ-RR 2017, 282.

3. Methoden der Auslegung

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Wie oben dargestellt, ist jede Analogie zu Lasten des Täters aufgrund der Garantiefunktion des Strafgesetzes unzulässig. Andererseits bedarf jede Rechtsnorm der Auslegung. Während durch die Analogie Regelungslücken geschlossen werden sollen, ist es Ziel der Auslegung, den in einem Strafgesetz enthaltenen Sinn, unter Berücksichtigung der veränderten Bedürfnisse und Anschauungen der Gegenwart, zu ermitteln.

Grundsätzlich können Sie davon ausgehen, dass jedes Tatbestandsmerkmal in der gutachterlichen Prüfung zum Problem werden kann.

Beispiel

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Das Heraustrennen einzelner Schienenteile aus Eisenbahnschienen ist unproblematisch eine Beschädigung dieser Schiene gem. § 303 Abs. 1. Aber ist auch das Befestigen eines Stahlkastens, mit welchem die Substanz der Schiene nicht verletzt wird, ein Beschädigen i.S.v. § 303 Abs. 1?

Die Auslegung eines Tatbestandmerkmales hört immer da auf, wo die verbotene Analogie anfängt. Häufig sind jedoch die Grenzen zwischen verbotener Analogie und erlaubter Auslegung fließend und in Rechtsprechung und Literatur häufig umstritten.

Beispiel

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So ist umstritten, ob ein Regelbeispiel gem. § 243 Abs. 1, welches der Täter verwirklichen wollte, aber nicht verwirklicht hat (Dieb D will durch ein Fenster in eine Villa einsteigen, wird jedoch, nachdem er Fenster geöffnet hat, von der Polizei gestellt), versucht werden kann. Nach Auffassung der Rechtsprechung ist dies möglich, die Literatur verweist darauf, dass gem. § 22 nur Straftatbestände versucht werden können, § 243 aber eine Strafzumessungsvorschrift und damit keine Straftat sei und wirft dem BGH eine verbotene Analogie zu Lasten des Täters vor.

Um zu ermitteln, ob ein Verhalten unter eine Strafnorm subsumiert werden kann, können Sie sich in der Klausur der nachfolgenden Auslegungsmethoden bedienen:

Legaldefinition

grammatikalische Auslegung

historische Auslegung

systematische Auslegung

objektiv-teleologische Auslegung

verfassungskonforme Auslegung

 

a) Legaldefinition

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Zunächst sollten Sie überprüfen, ob der Gesetzgeber für das infrage kommende Tatbestandsmerkmal eine Legaldefinition vorgegeben hat. So ist beispielsweise für den Begriff der „Daten“ in § 202a in Abs. 2 der Vorschrift definiert, was unter „Daten“ im Sinne des Abs. 1 zu verstehen ist. Bisweilen sind zur Auslegung auch die Normen anderer Rechtsgebiete heranzuziehen. So richtet sich die „Fremdheit“ der Sache bei § 242 nach den zivilrechtlichen Vorschriften über den Erwerb und Verlust des Eigentums (§§ 929 ff. BGB) und die „Sache“ wird gem. § 90 BGB als „körperlicher Gegenstand“ definiert.

b) Grammatikalische Auslegung

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Ist eine Legaldefinition nicht vorgegeben oder enthält sie ihrerseits auslegungsbedürftige Begriffe, so z.B. die in § 268 Abs. 2 legal definierte „technische Aufzeichnung“, beginnt die Auslegung zunächst beim Wortlaut des Gesetzes (grammatikalische Auslegung). Dabei wird der Inhalt der Norm unter Zugrundelegung sowohl des natürlichen als auch des juristischen Sprachverständnisses ermittelt. Ist der Wortlaut mehrdeutig oder unergiebig, müssen die nachfolgenden Auslegungsmethoden herangezogen werden, die im Übrigen auch zur Bestätigung der Wortlautauslegung wichtig sind.

Beachten Sie, dass der Wortlaut vor dem Hintergrund des Art. 103 Abs. 2 GG eine Begrenzungsfunktion hat: Ist eine Auslegung nicht mehr mit dem sprachlichen Verständnis vereinbar, so stellt sie eine verbotene Analogie dar. Wie Sie sich allerdings vorstellen können, ist es im Einzelnen umstritten, wie der Wortlaut eines Begriffes zu verstehen ist.

Beispiel

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So versteht die Rechtsprechung unter Berufung auf das natürliche Sprachverständnis unter einem „gefährlichen Werkzeug“ bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 nur einen Gegenstand, der bewegt werden kann. Die Gegenauffassung erachtet diese Begrenzung als zu eng und will auch unbewegliche Gegenstände darunter subsumieren, so dass ein Täter, der sein Opfer mit dem Kopf gegen eine Wand schlägt, sich wegen gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 strafbar machen kann.

c) Historische Auslegung

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Eine weitere Möglichkeit, den Sinn der Norm zu ermitteln, ist die historische Auslegung. Im Rahmen dieser Auslegung wird unter Zugrundelegung der Entstehungsgeschichte des Gesetzes – einschließlich dessen Änderungen – der Wille des Gesetzgebers ermittelt.

Beispiel

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A hetzt im Internet auf einem von ihm betriebenen Forum gegen Frauen, indem er sie in verschiedenen, öffentlich abrufbaren Beiträgen als parasitäre, minderwertige Menschen, den Tieren gleichstehend und nur zu Reproduktionszwecken zu gebrauchen darstellt. Das OLG KölnOLG Köln Urteil vom 9.6.2020 - BeckRS 2020, 13032. musste sich damit befassen, ob sich A gem. § 130 Abs. 2 Nr. 1a und c StGB strafbar gemacht haben könnte. Dann müssten Frauen unter den Begriff „Teile der Bevölkerung“ subsumiert werden können. Der Wortlaut steht dieser Annahme nicht entgegen. Ursprünglich sollte jedoch § 130 Abs. 2 dem Minderheitenschutz dienen. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt aber, dass im Laufe der Zeit der Anwendungsbereich durch neu eingefügte Begriffe sukzessive erweitert wurde, so vor allem auch durch den Begriff „Teile der Bevölkerung“, wodurch § 130 Abs. 2 zur „allgemeinen Anti-Diskriminierungsvorschrift“ wurde.     

d) Systematische Auslegung

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Bei der systematischen Auslegung wird die Norm bzw. das fragliche Tatbestandsmerkmal im gesetzlichen Zusammenhang betrachtet, welcher Rückschlüsse auf den Gesetzesinhalt geben kann.

Beispiel

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Der Gesetzgeber hat mit dem 6. StrRG als neue Tathandlung in §§ 306 ff. „durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstören“ mit aufgenommen. Der BGH musste nun nachfolgend das Tatbestandsmerkmal „zerstören“ definieren. Er hat dabei zurückgegriffen auf den § 303, der ebenfalls das Zerstören einer fremden Sache unter Strafe stellt. Ein Vergleich beider Normen hat dann ergeben, dass in Anbetracht der wesentlich höheren Strafandrohung des § 306 der Begriff enger gefasst werden muss als bei § 303 und deswegen nur eine Einwirkung „von erheblichem Gewicht“ in Frage kommen kann.

Beispiel

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Bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen Totschlag gem. § 212 und Mord gem. § 211 verweist der BGH auf die Stellung des § 211 und leitet daraus ab, dass § 211 keine Qualifikation zu § 212 sein könne, da Qualifikationen im StGB üblicherweise hinter den Grunddelikten stünden.

e) Objektiv teleologische Auslegung

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Entscheidend ist häufig die objektiv teleologische Auslegungsmethode. Aufgabe dieser Auslegungsmethode ist es, den Schutzzweck einer Norm herauszuarbeiten und – unabhängig von den Vorstellungen des historischen Gesetzgebers – nach dem objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes zu fragen. Diese Auslegungsmethode ist am flexibelsten und lässt daher auch eine Anpassung bestehender Vorschriften an moderne Gegebenheiten zu.Schönke/Schröder-Hecker § 1 Rn. 43.

Im Rahmen dieser Auslegung sind auch kriminalpolitische Aspekte zu berücksichtigen, so z.B. die Schaffung von Strafbarkeitslücken, wenn ein Sachverhalt nicht unter die Norm subsumiert wird oder aber umgekehrt eine unangemessen hohe Bestrafung im Einzelfall, wenn ein Sachverhalt unter die Norm subsumiert wird.    

Beispiel

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Mit dem 6. StrRG hat der Gesetzgeber den Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“ bei § 244 Abs. 1 Nr. 1a eingefügt. Bis heute ist umstritten, was darunter zu verstehen ist. Einigkeit herrscht dahingehend, dass die Definition des § 224 Abs. 1 Nr. 2 („gefährlich ist ein Gegenstand, wenn er aufgrund seiner Beschaffenheit und der konkreten Verwendung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen“) nicht herangezogen werden kann, da diese auf die Benutzung des Gegenstandes abstellt, das Werkzeug bei § 244 aber nicht eingesetzt werden muss. Es reicht, wenn der Täter es bei sich führt (systematisches Argument). Weitgehend Einigkeit besteht des Weiteren dahin gehend, dass normale Einbruchswerkzeuge und Alltagsgegenstände, wie Schraubenzieher oder Nagelscheren, nicht unter die gefährlichen Werkzeuge fallen sollen, auch wenn sie geeignet sind, erhebliche Verletzungen herbeizuführen, da dann jeder normale (Einbruchs-)Diebstahl gleich zu einem qualifizierten Diebstahl mit erhöhtem Strafrahmen würde (kriminalpolitisches Argument). Vor dem Hintergrund des Zwecks der Norm (Eskalationsgefahr beim Aufeinandertreffen des Diebes mit einem unbeteiligten Dritten) wird teilweise vertreten, dass nur „waffenähnliche“ Gegenstände als gefährliche Werkzeuge angesehen werden können, da bei diesen die Gefahr, dass der Täter sich ihrer erinnern und sie entsprechend einsetzen werde, groß sei (teleologische Auslegung).

Der BGHBGH Urteil vom 3.6.2008, 3 StR 246/07, abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de. hat in einem ausgesprochen interessanten Urteil, welches Sie lesen sollten, ausgeführt, dass eine den Erfordernissen des Bestimmtheitsgrundsatzes gerecht werdende Definition mit den normalen Auslegungsmethoden nicht erlangt werden kann.

f) Verfassungskonforme Auslegung

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Schließlich muss überprüft werden, ob das gefundene Auslegungsergebnis mit dem Grundgesetz vereinbar ist.

Beispiel

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Damit die in § 211 angedrohte lebenslange Freiheitsstrafe nicht gegen die Menschenwürde (Art. 1 GG) und das Schuldprinzip verstößt, muss zum einen der Täter die Aussicht auf Wiedererlangung seiner Freiheit haben (Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung gem. § 57a) und zum anderen jedes einzelne Mordmerkmal restriktiv ausgelegt werden. Das führt dazu, dass nach Auffassung des BGH der Täter z.B. bei der Heimtücke die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst und in feindseliger Willensrichtung ausnutzen muss.

Zunehmend an Bedeutung gewinnt die unionsrechtskonforme Auslegung. Bei mehreren vertretbaren Auslegungen muss diejenige gewählt werden, welche den europarechtlichen Vorgaben, die sich in der Regel in Richtlinien befinden am ehesten entspricht.

A bietet über eine von ihm betriebene Internetseite einen Routenplaner an und verschleiert mithilfe der Gestaltung der Seite geschickt, dass die Interessenten in dem Augenblick, in dem sie sich registrieren ein kostenpflichtiges Abo abschließen. Ein aufmerksamer Interessent hätte den entsprechend platzierten Hinweis finden können.

Beispiel

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Bei der Bewertung der Strafbarkeit gem. § 263 Abs. 1 – Betrug durch konkludente Täuschung über die Kostenfreiheit der Benutzung der Seite – musste der BGHBGH NJW 2014, 2595. sich mit einer Europäischen Richtlinie zum Verbraucherschutzrecht befassen, wonach auf den aufgeklärten Verbraucher abgestellt werden muss, jedenfalls dann, wenn es um die Beurteilung eines evtl. unlauteren Wettbewerbs geht. Im Rahmen des § 263 stellt sich die Frage, ob auch bei der Bestimmung des Irrenden, also der vom Täter getäuschten Person, auf diesen aufgeklärten Verbraucher abgestellt werden muss oder ob auch das besonders gutgläubige (naive) Opfer geschützt werden soll. Der BGH hat aufgrund der unterschiedlichen Schutzrichtung eine Einengung des § 263 über die europäische Richtlinie verneint.

Hinweis

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Wenn Sie sich in Zukunft mit BGH-Entscheidungen oder Aufsätzen der Literatur befassen, achten Sie beim Lesen einmal auf die soeben dargestellten Prinzipien und Auslegungsmethoden. Sie werden feststellen, dass sie Ihnen immer wieder begegnen, weil sie die Instrumentarien zur Lösung sämtlicher strafrechtlicher Probleme sind.

Wenn Sie also die Systematik insoweit verinnerlicht haben, werden Sie in der Lage sein, sowohl den „unbekannten“ als auch den „vermeintlich bekannten“ Fall in der Klausur zu lösen.

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