Kursangebot | Grundkurs Strafrecht AT I | Notwehr, § 32

Strafrecht Allgemeiner Teil 1

Notwehr, § 32

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I. Überblick

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Rechtfertigungsgründe können grundsätzlich in zwei Kategorien eingeteilt werden. Sie können zum einen auf das Prinzip des „mangelnden Interesses“ und zum anderen auf das Prinzip des „überwiegenden Interesses“ zurückgeführt werden. Von „mangelndem Interesse“ spricht man, wenn der Betroffene das Rechtsgut nicht geschützt wissen will, so z.B. bei der Einwilligung. Von „überwiegendem Interesse“ wird gesprochen, wenn eine Abwägung ergibt, dass bei einer Kollision zweier Rechtsgüter das geschützte Rechtsgut das beeinträchtigte verdrängen darf.

Schönke/Schröder-Lenckner Vor §§ 32 ff. Rn. 6 m.w.N.

Expertentipp

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Da die Notwehr besonders klausurrelevant ist, sollten Sie den nachfolgenden Ausführungen größte Aufmerksamkeit widmen. Eine gute Übersicht zur Rechtsprechung des BGH zur Notwehr seit 2004 finden Sie in der NStZ 2012, 194. Nutzen Sie die Gelegenheit, sich einmal mit Entscheidungen des BGH auseinanderzusetzen.

Video: Notwehr, § 32

Die Notwehr basiert auf dem Prinzip des „überwiegenden Interesses“. Im Gegensatz zu § 34 (rechtfertigender Notstand) hat der Gesetzgeber allerdings auf die ausdrückliche Erwähnung verzichtet. Bei der Notwehr wird vielmehr grundsätzlich davon ausgegangen, dass eine Güter- und Interessenabwägung zu Gunsten des Angegriffenen ausfällt. Die Notwehr dient nämlich nicht nur dem Schutz der Rechtsgüter des Einzelnen, sondern darüber hinaus auch dem Schutz der Rechtsordnung (Rechtsbewährungsprinzip). Verhältnismäßigkeitserwägungen wie bei § 34 sind daher im Rahmen des § 32 grundsätzlich fehl am Platz. Allerdings wird bei unerträglichem Missverhältnis im Einzelfall eine Einschränkung der Notwehr über das Merkmal der „Gebotenheit“ vorgenommen.

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Struktur der Notwehr

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Der Prüfungsaufbau der Notwehr sieht wie folgt aus:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Notwehr

I.

Objektive Voraussetzungen

 

 

1.

Notwehrlage

 

 

 

a)

Angriff auf ein rechtlich geschütztes Interesse

 

 

 

 

 

Nothilfe durch oder zu Gunsten des Staates

Rn. 150

 

 

 

 

Angriff durch Unterlassen

Rn. 152

 

 

b)

Gegenwärtigkeit des Angriffs

 

 

 

c)

Rechtswidrigkeit des Angriffs

 

 

2.

Notwehrhandlung

 

 

 

a)

Erforderliche Verteidigung gegenüber dem Angreifer

 

 

 

 

aa)

welche geeignet ist und

 

 

 

 

bb)

das relativ mildeste Mittel darstellt

 

 

 

 

 

 

lebensgefährdende Verteidigung

Rn. 161

 

 

b)

Gebotenheit der Verteidigungshandlung

 

 

 

 

aa)

Einschränkung wegen Art. 1 GG

 

 

 

 

bb)

Einschränkung wg. Besonderheit der Situation

 

 

 

 

cc)

Einschränkung wg. Besonderheit des Angreifers

 

 

 

 

 

 

enge persönliche Verbundenheit

Rn. 168

 

 

 

dd)

Einschränkung wg. Besonderheit des Angegriffenen

 

 

 

 

 

 

Notwehrprovokation

Rn. 169

II.

Subjektive Voraussetzungen

 

 

 

Handeln in Kenntnis und aufgrund der Notwehrlage

 

II. Die Notwehrlage

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Notwehrlage

Der gegenwärtige rechtswidrige Angriff muss tatsächlich objektiv vorliegen. Nur dann ist eine Duldungspflicht des von der Verteidigung Betroffenen anzuerkennen. Ist der Sachverhalt insofern objektiv nicht eindeutig, so müssen Sie nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ davon ausgehen, dass ein solcher Angriff vorliegt.

Beispiel

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Fußgänger F, der zuvor aus Ärger über das Fahrverhalten des Autofahrers A gegen dessen Stoßstange getreten hat, wird von dem inzwischen ausgestiegenen A wutentbrannt verfolgt. Nachdem beide mehrere 100 Meter hintereinander hergelaufen sind und A ihn immer wieder zum Stehenbleiben aufgefordert hat, zieht F eine Waffe richtet sie auf A und fordert ihn auf, von ihm abzulassen. Daraufhin ruft A allerdings zu einem imaginären Dritten „Halte ihn“, und kommt weiter zornesrot auf F zu. F, der glaubt, nunmehr auch von hinten angegriffen zu werden, gibt einen Schuss auf A ab, an dessen Folgen A verstirbt.

Der BGH

S_BGH\-1990-10-05\-2StR347-90BGH MDR 1991, 69 ff.hat den Totschlag gem. § 32 als gerechtfertigt angesehen. Bei der Notwehrlage war zunächst fraglich, was A von F wollte. In Betracht kam, dass er ihn nur zur Rede stellen und vielleicht seine Personalien aufnehmen wollte, möglich war aber auch, dass er ihn verprügeln wollte. Der BGH ist nach dem „in dubio pro reo“ Grundsatz davon ausgegangen, dass A den F körperlich angreifen wollte, so dass ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff vorlag.

Expertentipp

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Achten Sie in der Klausur darauf, dass Sie die Notwehrlage auch tatsächlich objektiv, also ex post und nicht nach der Sichtweise des Täters bestimmen. Was der Täter sich denkt, ist für die objektive Prüfung der Notwehrlage uninteressant. Nimmt der Täter lediglich irrig an, ein Angriff liege vor, so ist er nicht gerechtfertigt. Er befindet sich in diesem Fall aber in einem Erlaubnistatbestandsirrtum.

1. Angriff

147

Definition

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Definition: Angriff

Unter Angriff wird jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen des Einzelnen verstanden, unabhängig davon, ob die Bedrohung bezweckt oder ungewollt ist.

Fischer § 32 Rn. 5; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 3.

Nach dieser Definition ist zunächst festzustellen, dass es sich um ein menschliches Verhalten handeln und dass dieses Verhalten Handlungsqualität besitzen muss.

Beispiel

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A steht versonnen am Fenster und schaut in den Sonnenuntergang, als B von hinten kommt und sie erschreckt. Reflexartig wirft A die Arme nach hinten, wobei sie den neben ihr stehenden C zu treffen droht. Dieser wehrt den Schlag ab, indem er seinerseits den Arm der A nach unten schlägt.

Hier lag kein Angriff der A vor, wenn es sich bei der Bewegung des Armes um eine Reflexbewegung handelte, die keine Verhaltensqualität aufwies. Für C lag somit keine Notwehrlage gem. § 32, sondern eine Notstandslage i.S.d. § 34 vor.

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Dieser Angriff muss ein rechtlich anerkanntes Interesse des Angegriffenen oder eines Dritten betreffen.

Notwehrfähig sind mithin alle Individualrechtsgüter, die u.a. in § 34 beispielhaft aufgeführt sind, so z.B. Leben, Leib und Freiheit. Notwehrfähig sind darüber hinaus auch sonstige rechtlich anerkannte Interessen, wie z.B. das Recht am eigenen Bild, das durch unbefugtes Fotografieren verletzt wird.

OLG Hamm JZ 1988, 308.

Da die Notwehr kein allgemeines Unrechtsverhinderungsrecht gibt, sind Rechtsgüter der Allgemeinheit sowie die Rechtsordnung im Ganzen und die öffentliche Ordnung als solche nicht notwehrfähig.

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 8.

Beispiel

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A setzt sich ohne Führerschein hinter das Steuer, um in die Stadt zum Einkaufen zu fahren.

Hält B ihn hier mittels Gewalt von dieser Fahrt ab, dann kann er sich nicht auf § 32 berufen, da A kein Individualrechtsgut des B verletzt, sondern lediglich das Interesse der Allgemeinheit, welches auf die Sicherheit des Straßenverkehrs gerichtet ist. Möglich ist jedoch eine Rechtfertigung gem. § 34.

a) Nothilfe

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Wird der Täter zur Verteidigung der Rechtsgüter eines Dritten tätig, spricht man von Nothilfe zu Gunsten des Angegriffenen.

Expertentipp

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In der Klausur wird häufig übersehen, dass der Täter auch zu Gunsten eines Dritten tätig werden kann, so dass Sie sich die nachfolgenden Ausführungen gut einprägen sollten.

Der Nothelfer steht einem Dritten bei und macht infolge dessen lediglich abgeleitete Rechte geltend. Daraus folgt, dass er nur dann einen Angriff abwehren darf, wenn auch der Angegriffene selbst sich gegen diesen Angriff hätte verteidigen wollen. Nothilfe darf nicht aufgedrängt werden. Die Voraussetzung der Notwehr sind bei der Nothilfe allein aus dem Verhältnis von Angreifer und Angegriffenen zu beurteilen.

BGHSt 5, 245 ff.; Kühl Jura 1993, 233 ff.

Beispiel

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Die 16-jährige A begibt sich gegen den Willen ihrer Mutter in ein Piercing-Studio, um sich ihre Zunge durchstechen zu lassen. Als B gerade zu diesem Eingriff ansetzen will, erscheint die Mutter M, schlägt B zur Abwehr dieses Eingriffs bewusstlos und nimmt die wütende Tochter A mit nach Hause.

Hier kann sich M nicht auf Nothilfe zu Gunsten der Tochter A berufen, weil diese sich gegen den Angriff auf die körperliche Unversehrtheit nicht zur Wehr setzen wollte. Im Verhältnis zwischen A und B liegt zu Gunsten des B eine Einwilligung vor, die darüber hinaus den Angriff rechtmäßig macht.

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Problematisch kann bei der Nothilfe die „Nothilfe durch den Staat“ und die „Nothilfe zu Gunsten des Staates“ werden.

„Nothilfe durch den Staat“ liegt vor beim „finalen Rettungsschuss“.

Beispiel

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Bankräuber A befindet sich mit einer Geisel auf dem Weg zu dem bereitgestellten Fluchtfahrzeug. Da er in der Bank bereits den Kassierer erschossen hat, geht die Polizei davon aus, dass auch das Leben der Geisel gefährdet ist, woraufhin einer der auf dem Dach postierten Scharfschützen A erschießt.

Hier bestand ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff auf die Geisel, zu dessen Abwendung S geschossen hat. Fraglich ist jedoch, ob sich S als Beamter auf § 32 berufen darf.

Nach einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung ist den Staatsorganen eine Berufung auf § 32 nicht möglich. Insofern seien die Polizeigesetze der jeweiligen Länder spezieller.

LK-Hirsch § 32 Rn. 153. Nach herrschender Meinung soll jedoch unabhängig von den Polizeigesetzen § 32 anwendbar sein, da andernfalls sich zwar jeder Dritte auf § 32 berufen könne, nicht aber dafür speziell ausgebildete Polizisten.S_BGH\-2004-06-30\-2StR82-04BGH NStZ 2005, 31; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 289. Dementsprechend ist nach § 32 auch die Notwehr zu eigenen Gunsten möglich, wenn z.B. ein Polizeibeamter angegriffen wird und sich mit der Schusswaffe verteidigt.

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Von dieser Fallgruppe zu unterscheiden ist die „Nothilfe zu Gunsten des Staates“ durch den Bürger. Hier werden Rechtsgüter des Staates angegriffen. Sofern es sich um Individualrechtsgüter handelt, z.B. im staatlichen Eigentum stehende Notrufsäulen an der Autobahn, ist eine Nothilfe zulässig. Handelt es sich hingegen um den Bestand und die Funktionsfähigkeit des Staates, so liegt ein Angriff auf ein Universalrechtsgut vor, welcher nicht nach § 32, wohl aber nach § 34 abgewehrt werden kann.

Jäger Strafrecht AT Rn. 105.

b) Angriff durch Unterlassen

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Umstritten ist, ob ein Angriff auch in einem Unterlassen liegen kann. Dies wird von einer teilweise in der Literatur vertretenen Auffassung verneint. Dieser Auffassung zufolge setze schon der Begriff „Angriff“ ein aktives Tun voraus.

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 10. Nach herrschender Meinung ist ein Angriff durch Unterlassen hingegen möglich, sofern den Unterlassenden eine Rechtspflicht zum Handeln trifft. Dabei ist jedoch wiederum umstritten, ob irgendeine straf- oder ordnungsrechtlich sanktionierte PflichtLackner/Kühl § 32 Rn. 2. genügt oder ob eine echte Garantenstellung i.S.d. § 13 erforderlich ist.Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 326; Jäger Strafrecht AT Rn. 106.

Beispiel

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Radfahrer R findet am Straßenrand den schwer verletzten X. Er hält den Autofahrer A an und fordert ihn auf, X ins nächstgelegene Krankenhaus zu bringen. A weigert sich jedoch, da er nicht möchte, dass sein neues Auto mit Blutflecken verunreinigt wird. Daraufhin erzwingt R mit Gewalt die Herausgabe des Fahrzeuges von A und bringt X selbst ins Krankenhaus.

Hier kann eine Rechtfertigung des Radfahrers R nach § 32 vorliegen, sofern man in dem Unterlassen des Autofahrers A einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff sieht. Lässt man eine straf- oder ordnungsrechtlich sanktionierte Pflicht genügen (unterlassene Hilfeleistung gem. § 323c), so läge vorliegend ein Angriff durch Unterlassen vor. Würde man darüber hinaus eine Garantenstellung verlangen, so käme ein Angriff nicht in Betracht. Es wäre dann eine Rechtfertigung gem. § 34 zu prüfen.

2. Gegenwärtigkeit

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Definition

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Definition: gegenwärtig

Der Angriff ist gegenwärtig, wenn er unmittelbar bevorsteht, bereits begonnen hat oder noch fortdauert.

S_BGH\-1972-11-07\-1StR489-72BGH NJW 1973, 255; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 15.

Anhand dieser Definition können Sie sehen, dass der gegenwärtige Angriff enger zu verstehen ist als die gegenwärtige Gefahr i.S.d. § 34. Er beginnt erst, wenn es ohne weitere Zwischenschritte zur Verletzung kommen kann. Auf der anderen Seite dauert er solange an, wie die bedrohliche Situation fortbesteht. Bei Dauerdelikten wie z.B. dem Hausfriedensbruch, besteht der Angriff während der gesamten Zeit der rechtswidrig aufrecht erhaltenen Lage.

Hinweis

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Sie können sich also merken, dass ein Angriff gegenwärtig ist vom Versuch bis zur Beendigung.

Beispiel

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A hat in Erfahrung gebracht, dass B den C noch in dieser Nacht töten will. Um diesen bevorstehenden Angriff zu verhindern, schließt er B in seinem Zimmer ein.

Hier liegt noch kein gegenwärtiger Angriff vor, da es noch einiger Zwischenschritte bedarf, bis es zur Verletzung des C kommt. Eine Berufung auf § 32 ist mithin nicht möglich. Allerdings war A über § 34 gerechtfertigt, wenn andere Möglichkeiten der Gefahrabwendung fehlten.

Beispiel

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Kaufhausdetektiv D hat beobachtet, wie A im Laden einige CDs in seine Jacke steckte und damit den Kassenbereich passierte, ohne diese CDs zu bezahlen. Er verfolgt ihn und stellt ihn ca. 500 m außerhalb des Geschäfts, indem er sich auf ihn wirft und ihn zu Boden reißt, wobei sich D einige Prellungen zuzieht.

Hier ist der Angriff des A auf das Eigentum des Kaufhausinhabers, den der Ladendetektiv D abgewendet hat, noch gegenwärtig, da er noch nicht beendet ist. Beendet ist der Diebstahl erst dann, wenn der Gewahrsam gesichert ist, was vorliegend noch nicht der Fall war.

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Um die Abwehr eines gegenwärtigen und nicht um die Abwehr eines künftigen Angriffs handelt es sich bei der sog. antizipierten Notwehr. Von dieser spricht man, wenn selbstständig wirkende Schutzanlagen wie z.B. Fußangeln, Selbstschussanlagen, Strom führende Drähte usw. installiert werden, um einen möglichen Angriff abzuwehren. Zwar werden hier die Maßnahmen vor Beginn des Angriffs getroffen. Sie wirken sich aber erst im Zeitpunkt akuter Gefahr aus.

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 18a; LK-Spendel § 32 Rn. 248. Die Notwehrlage kann mithin in Fällen dieser Art in der Klausur bejaht werden. Beachten Sie jedoch, dass es allerdings häufig an der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung fehlen wird, so insbesondere, wenn die Abwehreinrichtungen exzessiv gefährlich und ohne Warnhinweise aufgestellt sind.

3. Rechtswidrigkeit

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Wann ein Angriff rechtswidrig ist, wird unterschiedlich beurteilt. Nach herrschender Meinung ist ein Angriff dann rechtswidrig, wenn der Betroffene ihn nicht zu dulden braucht, wobei ausschließlich der Erfolgsunwert maßgeblich sein soll.

LK-Spendel § 32 Rn. 57; Jescheck/Weigend Strafrecht AT § 32 II 1c. Nach dieser Auffassung ist es nicht erforderlich, dass darüber hinaus ein Handlungsunwert i.S. eines zumindest objektiv sorgfaltspflichtwidrigen Verhaltens vorliegt. Diesen Handlungsunwert verlangen Teile der Literatur, wonach ein Angriff nur dann rechtswidrig ist, wenn er im Widerspruch zur Rechtsordnung steht.Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 331.

Beispiel

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Droht ein Kraftfahrer trotz Einhaltung der Straßenverkehrsordnung, mit seinem Fahrzeug andere Personen zu verletzen, so liegt nach h.M. ein rechtswidriger Angriff vor. Die gegenteilige Literaturauffassung würde dies verneinen und eine Abwehrhandlung über § 34 gerechtfertigt sein lassen.

Expertentipp

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In der Klausur wird es kaum Fälle geben, in denen die unterschiedlichen Auffassungen relevant werden. Sie sollten daher die Rechtswidrigkeit mit der h.M. definieren.

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Problematisch können an dieser Stelle inzidente Prüfungen werden, da der Angriff keinesfalls rechtswidrig ist, wenn der Angreifer sich seinerseits auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. In diesem Fall muss der Täter („Verteidiger“) den Angriff dulden.

Expertentipp

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„Sie erinnern sich: keine Notwehr gegen Notwehr!“

Beispiel

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A hat soeben seiner Freundin F mehrere Ohrfeigen verpasst, als deren Bruder B dazu kommt. Um der F zu helfen, will er nun seinerseits dem A einen Schlag verpassen, dem dieser aber wiederum durch einen gekonnten Faustschlag zuvorkommt.

Hier könnte sich A gem. § 223 strafbar gemacht haben, indem er B den Faustschlag versetzte. Der Tatbestand des § 223 ist verwirklicht. Fraglich ist, ob A nicht gem. § 32 gerechtfertigt ist. Dann müsste ein gegenwärtiger, rechtswidriger Angriff seitens des B vorgelegen haben. Das Ausholen zum Schlag stellt einen gegenwärtigen Angriff auf die körperliche Integrität des A dar. Dieser war jedoch nicht rechtswidrig, wenn B sich seinerseits auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann. In Betracht kommt erneut § 32. Es lag ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff des A auf die körperliche Integrität seiner Freundin F vor. Der Schlag des B war auch die erforderliche und gebotene Verteidigung, die er zudem mit Verteidigungswillen ausführte. Damit war der Schlag des B kein rechtswidriger Angriff, so dass A wiederum nicht gem. § 32 gerechtfertigt ist.

Expertentipp

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Sofern auch nach der Strafbarkeit des Angreifers und nicht nur nach der des Verteidigers gefragt ist, sollten Sie mit dessen Strafbarkeit anfangen. Sie können dann in der nachfolgenden Prüfung auf das zuvor gewonnene Ergebnis verweisen und vermeiden so die inzidente Prüfung.

III. Die Notwehrhandlung

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Da es sich bei der Handlung des Täters um eine „Verteidigung“ handelt, ist zu beachten, dass sich diese Handlung nur gegen den Angreifer selbst und dessen Rechtsgüter, nicht aber gegen Rechtsgüter unbeteiligter Dritter richten darf.

BGHSt 5, 245 ff.

Hinweis

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Denken Sie jedoch in den Fällen, in denen Rechtsgüter Unbeteiligter verletzt werden immer an den rechtfertigenden Notstand gem. §§ 228, 904 BGB und § 34.

1. Erforderlichkeit der Notwehrhandlung

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Definition

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Definition: Notwehrhandlung

Die Notwehrhandlung ist erforderlich, wenn sie geeignet ist, den Angriff abzuwehren und darüber hinaus von mehreren gleich wirksamen Mitteln das mildeste zur Verfügung stehende Gegenmittel darstellt.

Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 335 ff.

Ein Mittel ist dann geeignet, wenn es grundsätzlich in der Lage ist, den Angriff entweder zu beenden oder ihm ein wesentliches Hindernis in den Weg zu legen.

Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 335.
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Erforderlichkeit der Notwehrhandlung

Von mehreren gleich wirksamen Mitteln oder Einsatzmöglichkeiten muss der Angegriffene das Mittel wählen, welches das mildeste (= schonendste) Mittel ist.

BGHSt 42, 97 ff.Welche anderen, gleich wirksamen Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen, hängt von der jeweiligen „Kampflage“ ab. Es sind alle Umstände in Betracht zu ziehen, insbesondere die Stärke und die Gefährlichkeit des Angreifers einerseits sowie die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen andererseits.S_BGH\-1989-02-28\-1StR741-88BGH NJW 1989, 3027.

Bei Unsicherheiten über die Wirksamkeit alternativer Verteidigungsmittel ist der Angegriffene nicht verpflichtet, zunächst das mildere Mittel auszuprobieren und damit das Risiko einzugehen, dass dieses Mittel nicht wirkt. Bei den Anforderungen an die Erforderlichkeit sind Rechtsprechung und Literatur insgesamt großzügig.

BGH NStZ 2002, 140.

Beispiel

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Ehefrau E gerät in Streit mit ihrem jähzornigen Ehemann M, dem bei diesen Auseinandersetzungen schon häufiger die Hand ausgerutscht ist. Auch dieses Mal eskaliert der Streit, M hat E bereits mehrere Schläge ins Gesicht versetzt. Als M, Berufsboxer und 20 cm größer als E, sich dieser wutentbrannt mit erhobenen Fäusten nähert, ergreift E mit der rechten Hand ein Küchenmesser, mit der linken Hand ein Nudelholz. Nach kurzem Nachdenken sticht sie mit dem Messer zu, trifft M in der Bauchgegend mit der Folge, dass M bei der sofort eingeleiteten Notoperation die Galle entfernt werden muss.

Hier hat E den objektiven und subjektiven Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 erfüllt, indem sie mit dem Messer auf M einstach. E könnte jedoch gem. § 32 gerechtfertigt sein. Der gegenwärtige rechtswidrige Angriff lag vor, da M sich ihr mit geballten Fäusten näherte. Das Zustechen müsste die erforderliche Verteidigungshandlung sein. Zunächst war das Zustechen geeignet, den Angriff des M abzuwehren. Fraglich ist jedoch, ob es das mildeste Mittel darstellte, da E darüber hinaus in der linken Hand das Nudelholz hielt und mit diesem hätte zuschlagen können. Allerdings ist fraglich, ob das Nudelholz genauso geeignet gewesen wäre, den Angriff zu beenden. Zu berücksichtigen ist, dass M jähzornig und in Wut geraten war und darüber hinaus der E körperlich überlegen war. Ferner hätte E den M schon am Kopf treffen müssen, was jedoch in Anbetracht des Größenunterschiedes schwierig war. Die Unsicherheit bei der Wahl der Verteidigungsmittel wirkt sich nicht zu Lasten der E aus. E durfte aufgrund dessen das Messer zur Verteidigung einsetzen. Die damit eingetretenen Folgen belasten E nicht, da das Folgenrisiko grundsätzlich den Angreifer trifft.

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Bedenken Sie bei der Beurteilung der Erforderlichkeit, dass, wie oben bereits ausgeführt, bei der Notwehr das überwiegende Interesse des Angegriffenen vorausgesetzt wird. Die Notwehr basiert auf dem Schutzprinzip und dem Rechtsbewährungsprinzip. Aus diesen Prinzipien ergibt sich die besondere „Schneidigkeit“ des Notwehrrechts. Diese „Schneidigkeit“ findet sich in dem viel zitierten Merksatz wieder: „Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen.“

Video: Notwehr, § 32

 

160

Für die Prüfung der Erforderlichkeit der Notwehrhandlung bedeutet dies, dass es prinzipiell nicht auf die Güterproportionalität zwischen dem angegriffenen und dem beeinträchtigten Rechtsgut ankommt. Unerheblich ist auch, ob der Angegriffene die Möglichkeit hat, sich dem Angriff durch Flucht zu entziehen. Eine solche Flucht ist ihm grundsätzlich nicht zuzumuten. Maßgeblich bei der Notwehr nach § 32 ist ausschließlich die Notwehrhandlung: Diese Handlung muss erforderlich sein. Grundsätzlich gilt, dass das Folgenrisiko dieser Handlung (gegebenenfalls auch die tödliche Folge), den Angreifer trifft, der mit seinem rechtswidrigen Angriff die Situation zu verantworten hat.

BGHSt 27, 313 ff.; BGH STV 82, 219; BayOLG NStZ 1988, 408.

Beispiel

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Der gebrechliche 88–jährige A wird nachts in seinem Schlafzimmer vom Dieb D überrascht, der gerade dabei ist, seine goldenen Manschettenknöpfe zu entwenden. A greift daraufhin zu seinem Jagdgewehr, droht D zunächst einen Schuss an, und schießt auf D, als dieser ihn nur höhnisch belächelt. Er trifft ihn im Bein mit der Folge, dass D ins Krankenhaus gebracht wird und dort infolge einer Wundinfektion verstirbt.

Hier kommt es auf eine Abwägung Eigentum contra Leben nicht an. Wesentlich ist einzig, ob die Abgabe des Schusses die erforderliche Verteidigungshandlung darstellt. In diesem Rahmen muss zunächst überprüft werden, ob die Handlung geeignet war, den Angriff abzuwehren, was sie zweifelsohne war. Darüber hinaus müsste sie von mehreren gleich wirksamen, dem A zur Verfügung stehenden Mitteln, das mildeste gewesen sein, was vorliegend ebenfalls der Fall ist, da nicht zu erkennen ist, wie A sich sonst hätte verteidigen können.

Beispiel

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A wird von dem ihm körperlich überlegenen B angegriffen. Zu seiner Verteidigung zieht er eine mitgeführte Waffe und schlägt sie B gegen den Kopf. Dabei löst sich versehentlich ein Schuss, der B tödlich verletzt.

BGHSt 27, 45.

Auch hier kommt es bei der Beurteilung der Erforderlichkeit nicht auf den Erfolg (Tod) an, sondern ausschließlich darauf, ob A mit der Waffe zuschlagen durfte. Da das Zuschlagen (Verteidigungshandlung) das mildeste Verteidigungsmittel war, trifft das Folgenrisiko erneut den Angreifer.

161

Beim Verwenden von Schusswaffen und anderen lebensgefährdenden Verteidigungsmitteln, wie z.B. langen Messern, sind die Anforderungen an die Erforderlichkeit allerdings etwas höher. Nach h.M. ist hier eine Stufenfolge zu beachten:

Stufe 1:

Der Einsatz des Verteidigungsmittels muss zunächst angedroht werden, z.B. durch Abgabe eines Warnschusses.

Stufe 2:

Hat diese Androhung keinen Erfolg oder ist sie aufgrund der Umstände nicht möglich, dann muss zunächst ein weniger gefährlicher Einsatz des Mittels so z.B. ein Schuss in die Beine des Angreifers gewählt werden.

Stufe 3:

Als ultima ratio darf der Täter schließlich einen tödlichen Waffeneinsatz wählen.

Hinweis

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Sie können sich also merken: erst warnen, dann verletzen, dann töten!

162

Auch hier ist allerdings für die Beurteilung die konkrete „Kampflage“ entscheidend. Es ist darauf abzustellen, wie unmittelbar der Angriff bevorsteht, d.h. ob es dem Täter zeitlich überhaupt noch möglich ist, zu warnen und ob es sich z.B. um einen geübten oder ungeübten Schützen handelt, dem ein oder mehrere Schüsse zur Verfügung stehen.

BGH NStZ 2001, 530; BGH NStZ 2001, 591.

Expertentipp

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Versuchen Sie in der Klausur, sich in die Situation hineinzuversetzen, und vermeiden Sie bei der Begründung der Erforderlichkeit inhaltsleere Formeln.

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Die Erforderlichkeit der Verteidigung ist „ex ante“ objektiv zu bestimmen. Es ist darauf abzustellen, wie ein Dritter in der Lage des Angegriffenen unter Berücksichtigung der besonderen „Kampflage“ die im Zeitpunkt des Angriffs gegebenen und objektiv erkennbaren Umstände beurteilt hätte.

S_BGH\-1989-02-28\-1StR741-88BGH NJW 1989, 3027.

Beispiel

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Der körperlich sehr gut trainierte A wird auf seinem Nachhauseweg nachts von dem eher schmächtigen Dieb D überfallen, der A unter Vorhalten einer täuschend echt aussehenden Spielzeugpistole zur Herausgabe sämtlicher Wertgegenstände auffordert. A, der glaubt, die Waffe sei echt, zückt nun zur Abwehr dieses für ihn sehr gefährlich aussehenden Angriffs ein Butterflymesser und sticht zu. D muss sich daraufhin einer mehrstündigen Operation unterziehen, die ihn zu guter Letzt aber rettet.

Hier könnte A gem. § 32 gerechtfertigt sein. Ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff auf das Eigentum des A und die Willensentschließungsfreiheit lag vor. Fraglich ist aber, ob das Zustechen die erforderliche Verteidigung war, da A dem D körperlich überlegen war und die Waffe, die D verwendete, nicht gefährlich war. Vor diesem Hintergrund hätte bei objektiver Betrachtung auch ein Niederschlagen des D ausgereicht.

Auch hier wirkt sich jedoch die Schneidigkeit des Notwehrrechts zu Gunsten des A aus. Ein objektiver Dritter in der Situation des A hätte nicht erkennen können, dass es sich um eine falsche Waffe handelt. Es kann A auch nicht zugemutet werden, zu überprüfen, ob die Waffe gefährlich ist oder nicht. Bei der Erforderlichkeit muss demnach danach gefragt werden, ob in Anbetracht einer gefährlichen Waffe das Zustechen die erforderliche Verteidigung war, was zu bejahen ist.

Hinweis

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Unterscheiden Sie den Angriff mit einer Scheinwaffe von dem Scheinangriff! Bei der Notwehrlage kommt es nicht auf die Beurteilung „ex ante“ an, sondern vielmehr darauf, ob tatsächlich ex post betrachtet ein Angriff vorliegt. Wird dies verneint, so liegt ein Scheinangriff vor. Hat der Täter dies nicht erkannt, befindet er sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum.

Im obigen Fall lag hingegen tatsächlich ein Angriff vor, der jedoch aufgrund der Scheinwaffe gefährlicher wirkte als er war. Dieses Risiko hat wiederum der Angreifer gesetzt, so dass ihn auch die Folgen treffen dürfen.

Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 338.

2. Gebotenheit der Notwehrhandlung

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Auch wenn eine Verhältnismäßigkeitsabwägung bei der Notwehr nicht in Betracht kommt, so gilt das Notwehrrecht doch nicht schrankenlos. Es wird vielmehr eingeschränkt durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das sich in dem Erfordernis der „Gebotenheit“ der Verteidigungshandlung ausdrückt.

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Gebotenheit der Notwehrhandlung

Bei der Gebotenheit wird eine normative und sozialethische Wertung der als erforderlich angesehenen Handlung vorgenommen. Wie Sie soeben gelernt haben, ist grundsätzlich zu beachten, dass das Recht dem Unrecht nicht zu weichen braucht. Daraus folgt, dass der Angegriffene, nur weil eine Ausweichmöglichkeit besteht, diese nicht ergreifen muss, auch wenn sie den Angriff beenden würde.

S_BGH\-1979-07-24\-1StR249-79BGH JR 1980, 210.Ausnahmsweise kann jedoch dem Angegriffenen aus besonderen Gründen ein solches Ausweichen oder sonstiges anderes Verhalten, wie z.B. Hinnahme des Angriffs, Herbeirufen der Polizei, Beschränkung auf reine defensive Schutzwehr usw., zuzumuten sein. Solche Gründe können in den besonderen Umständen der Situation, den Umständen der Person des Angreifers oder den Umständen der Person des Verteidigers liegen. Eine Einschränkung kann sich ferner aus der Menschenwürde gem. Art 1 Abs. 1 GG ergeben. Im Einzelnen haben sich nachfolgende Fallgruppen heraus gebildet:

a) Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 GG

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Nach der viel diskutierten Entscheidung des LG Frankfurt/Main

LG Frankfurt NJW 2005, 692.ist das Androhen von Folter zur Rettung einer entführten Person nicht geboten, da schon dieses Androhen gegen die Menschenwürde verstoße. Der Mensch werde in diesen Fällen durch staatliche Gewalt zum Objekt gemacht. Dass dies unzulässig sei, ergebe sich bereits aus Art. 104 Abs. 1 S. 2 GG.Ebenso Jäger Strafrecht AT Rn. 127b.

Hinweis

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Gebotenheit, besondere Situation

Der EGMR hat inzwischen bestätigt, dass das Androhen von Folter eine konventionswidrige, unmenschliche Behandlung und damit eine Verletzung von Art. 3 EMRK darstellt.

S_EGMR\-2010-06-01\-22978-05EGMR Entscheidung vom 1.6.2010 (Beschwerde Nr. 22978/05) abrufbar unter www.egmr.org.

Diese Entscheidung ist nicht ganz unumstritten. Teilweise wird eine Rechtfertigung unter Hinweis auf die Menschenwürde des Opfers bejaht, wobei der Folternde als Privatmann und nicht als Vertreter des Staates angesehen wird. Für den Staat wird das Folterverbot aufrechterhalten. Teilweise wird vertreten, dass die Drohung zulässig sei, nicht aber die tatsächliche Anwendung.

Erb NStZ 2005, 593; Götz NJW 2005, 953; vgl. zur ausführlichen Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen Jäger Strafrecht AT Rn. 127b.

Umstritten ist auch, ob das Folterverbot auch auf Privatpersonen erstreckt werden kann. Einige Literaturvertreter bejahen dies unter Berufung auf das Völkerrecht und die Drittwirkung der Menschenwürde.

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 62a.Dagegen wird eingewandt, dass die Folterverbote nur an staatliche Organe adressiert seien. Eine Einschränkung wird aber zur Vermeidung von Umgehungsmöglichkeiten für den Fall anerkannt, dass staatliche Hilfe zur Verfügung steht, den Organen aber die Hände gebunden sind.Rengier Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Kapitel Rn. 99.

b) Besondere Umstände der Notwehrsituation

166

Stehen die Folgen einer Abwehr in krassem Missverhältnis zum drohenden Schaden, so ist diese Abwehr ausnahmsweise rechtsmissbräuchlich und unzulässig, auch wenn sie die einzige Möglichkeit darstellt, das beeinträchtigte Rechtsgut zu schützen.

BayOLG NJW 1995, 2646; RGSt 23, 116 ff.; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 343 m.w.N.

Beispiel

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Der im Rollstuhl sitzende Bauer B schießt mit seinem Luftgewehr auf den Schuljungen S, der in einen Baum steigt, um sich dort Äpfel zu stehlen. Der Schuss trifft den Schuljungen S tödlich.

Hier stellt zwar die Abgabe des Schusses die erforderliche Verteidigungshandlung gegen den gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriff des S auf das Eigentum des B dar, da dem Bauern aufgrund seiner körperlichen Einschränkung keine anderen Verteidigungsmittel zur Verfügung stehen. Allerdings besteht in diesem Fall ein krasses Missverhältnis zwischen den durch die Handlung hervorgerufenen Folgen und dem angegriffenen Rechtsgut. Nach h.M. ist die Abwehrmaßnahme weder mit dem Schutzprinzip noch mit dem Rechtsbewährungsgedanken in Übereinstimmung zu bringen.

Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 343.

Hinweis

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Ein Bagatellschaden dürfte unter Berücksichtigung der Bagatellgrenzen bei den §§ 243 Abs. 2 und 248a bis zu einem Betrag von 50 € angenommen werden.

Jäger Strafrecht AT Rn. 123.

Beispiel

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A möchte an einem schönen Samstagvormittag in der Stadt ihre Garderobe ein bisschen aufbessern. Sie ist extra mit dem Auto gefahren, damit sie anschließend die Tüten besser transportieren kann. Leider sind auch noch andere Mitbürger auf diese Idee gekommen, so dass A schon seit geraumer Zeit ihre Runden dreht, ohne einen Parkplatz zu finden. Nachdem sie in eine kleine Seitengasse eingebogen ist, entdeckte sie zu ihrer Freude endlich einen freien Parkplatz. Sie steuert darauf zu, muss dann allerdings erkennen, dass sich B in diesen Parkplatz stellt und ihr wortreich zu verstehen gibt, dass sie diesen Parkplatz für ihren Ehemann, der bislang im Halteverbot geparkt hatte und nunmehr auf dem Weg ist, sich mit dem Fahrzeug zu nähern, freihalte. Die A, empört über dieses Vorgehen und darüber, dass der einzig freie Parkplatz nicht ihr gehören soll, versucht zunächst, die B argumentativ zu überzeugen. Als dies nicht fruchtet, beschließt sie, das Faktum der reservierenden B zu ignorieren und fährt hupend mit ihrem Auto auf die Parklücke zu. Sie hofft, dass B schon weichen wird und sie mit ihrem Auto dort parken kann. B weicht jedoch nicht von der Stelle, was A in rasende Wut versetzt, mit der Folge, dass sie schnurstracks auf B zufährt und B mit dem Auto anfährt. B kommt zu Fall und erleidet einige Prellungen im Bereich des Knies.

Vgl. BayOLG NJW 1995, 2646.

A könnte sich gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 strafbar gemacht haben, indem sie B anfuhr. Der Tatbestand ist unproblematisch verwirklicht. Fraglich ist jedoch, ob A nicht gem. § 32 gerechtfertigt ist. Dann müsste ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff der B auf A gegeben sein. Eine durch Gewalt verübte Nötigung gem. § 240 kommt nicht in Betracht, da die reine körperliche Anwesenheit keine Gewalt darstellt. Es liegt jedoch nach Auffassung des BayOLG ein Angriff auf das gem. § 12 StVO bestehende „Recht auf Gemeingebrauch“ an einem Parkplatz vor. Zur Abwehr dieses Angriffs war das Zufahren auch die erforderliche Verteidigung. Allerdings ist das Recht auf Gemeingebrauch ein sehr schwaches Recht und die Gefahr, die in dem Zufahren liegt, recht erheblich, so dass ein krasses Missverhältnis angenommen werden kann.

c) Besondere Umstände in der Person des Angreifers

167

Bei ungezielten Angriffen und Angriffen von Kindern, ersichtlich Irrenden oder sonst schuldlos Handelnden (z.B. Betrunkene) tritt das Rechtsbewährungsprinzip in den Hintergrund. Nach h.M. verbleibt nur ein beschränktes Notwehrrecht.

Fischer § 32 Rn. 37; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 52.
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Gebotenheit, Besonderheiten des Angreifers

Verlangt wird von dem Angegriffenen in diesen Fällen, dass er, sofern möglich, zunächst zurück- und ausweichen muss. Besteht keine Ausweichmöglichkeit, so ist defensive Schutzwehr zu ergreifen, bevor zurückschlagende Trutzwehr in Betracht kommt. Diese Trutzwehr darf dann auch nur unter größtmöglicher Schonung des Angreifers erfolgen.

BGHSt 3, 217; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 344 ff.

Beispiel

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Filmregisseur F dreht mit versteckter Kamera eine Vergewaltigungsszene im Park. C glaubt, dass B tatsächlich gerade die A vergewaltigen will und rennt auf B mit den Worten „Finger weg von der Frau" und einem dicken Ast in der rechten Hand zu. B erkennt, dass C wohl davon ausgeht, dass er gerade tatsächlich eine Frau vergewaltigen wolle, was nicht der Fall ist, und wehrt sich gegen den herannahenden C, indem er diesen mit einem gekonnten Schlag ins Gesicht zu Boden streckt.

Hier könnte sich B gem. § 223 strafbar gemacht haben. Indem B den C schlug, hat er den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 223 verwirklicht. Fraglich ist, ob er gem. § 32 gerechtfertigt war. Von dem herannahenden C ging ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff auf die körperliche Integrität und damit auf ein geschütztes Rechtsgut des B aus. Rechtswidrig war der Angriff, weil seitens des B kein Angriff auf A vorlag, wovon C allerdings irrig ausging. Hätte B tatsächlich die A vergewaltigen wollen, wäre der Angriff des C nicht rechtswidrig gewesen, da er in diesem Fall Nothilfe zu Gunsten der angegriffenen A geleistet hätte. Das Niederschlagen stellte auch die erforderliche Verteidigungshandlung dar, da es geeignet war, den Angriff sofort zu beenden und es nicht ersichtlich ist, dass dem B andere, gleich wirksame Mittel zur Verfügung standen. Fraglich ist jedoch, ob diese Handlung geboten war. Im vorliegenden Fall befand sich C auch für B ersichtlich in einem Irrtum. Aufgrund dieses Irrtums wäre der B gehalten gewesen, zunächst, sofern möglich, auszuweichen und alsdann, bevor aktive Trutzwehr angewendet wird, defensive Schutzwehr, d.h. bloßes Abwehren des Angriffes, vorzunehmen. In vorliegendem Fall hätte dies bedeuten können, dass B hätte aufspringen und den C über seinen Irrtum aufklären müssen. Sofern C nicht von ihm abgelassen hätte, wäre B zunächst gehalten gewesen, den Angriff, d.h. den Schlag abzuwehren. Nur wenn das nicht möglich gewesen wäre, hätte B sofort zur Trutzwehr übergehen dürfen, wobei bei dieser Trutzwehr der Angreifer, sofern möglich, zu schonen ist. Durch das sofortige Niederstrecken des C hat B jedoch den Rahmen der Gebotenheit gesprengt. Eine Rechtfertigung gem. § 32 liegt nicht vor.

168

Nach herrschender Meinung ist die soeben aufgezeigte Einschränkung des Notwehrrechts auch unter Personen mit engen persönlichen Beziehungen zu fordern, die aufgrund ihrer Beschützergarantenstellung dem anderen gegenüber in besonderer Weise verpflichtet sind, so insbesondere Ehegatten. Es wird angenommen, dass in diesen Beziehungen eine Verpflichtung zu verständnisvollem Eingehen und Rücksichtnehmen auf den anderen besteht. Geht von dem Angriff nur die Gefahr einer leichten Körperverletzung aus, so muss der Angegriffene auf ein zwar geeignetes, aber möglicherweise tödliches Verteidigungsmittel zunächst verzichten und sich mit einer milderen Abwehr begnügen, auch wenn diese nur eine geringere Wahrscheinlichkeit der Beendigung des Angriffs in sich trägt.

S_BGH\-1974-09-25\-3StR159-74BGH NJW 1975, 62; S_BGH\-1984-01-11\-2StR541-83BGH MDR 1984, 413.Misshandlungen intensiver Art müssen hingegen keinesfalls geduldet werden.S_BGH\-2002-04-18\-3StR503-01BGH NStZ-RR 2002, 203.

Beispiel

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Im obigen Beispiel (Rn. 158), in dem der Ehemann auf seine Ehefrau einzuschlagen drohte, wäre mithin das Schlagen mit dem Nudelholz dann zu verlangen gewesen, wenn nur leichte Körperverletzungen gedroht hätten und dieser Schlag mit starker Wahrscheinlichkeit die Beendigung des Angriffs hätte erwarten lassen können. Beide Voraussetzungen lagen in obigem Fall nicht vor.

Diese Auffassung wird teilweise in der Literatur abgelehnt. Gefordert wird einschränkend zumindest, dass Notwehrbeschränkungen nur bei intakten Beziehungen in Betracht kommen, da sich andernfalls ständig drangsalierte Ehepartner nicht angemessen zur Wehr setzen könnten.

MüKo-Erb § 32 Rn. 196.

Eingeschränkt kann die Verteidigung auch bei polizeilichen Maßnahmen sein. Auch wenn eine polizeiliche Maßnahme rechtswidrig i.S.v. § 113 Abs. 3 S. 1 ist, darf der davon Betroffene sich bei der Abwehr dieser Maßnahme dann nicht auf § 32 berufen, wenn der Vollstreckungsbeamte nicht offensichtlich amtsmissbräuchlich oder bösgläubig handelt und durch die Vollstreckung kein irreparabler Schaden droht.

OLG Hamm NStZ-RR 2009, 271.

Hinweis

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In dieser Fallgruppe können Sie sich folgende Einschränkung der Notwehr merken:

Erst ausweichen, dann passive Schutzwehr und erst danach aktive Trutzwehr!

Auch hier ist aber die „Kampflage“ zu beachten. Ist dem Opfer z.B. aus zeitlichen Gründen eine Schutzwehr nicht möglich, so kann es sofort zur Trutzwehr übergehen.

d) Besondere Umstände in der Person des Angegriffenen

169

Von großer Klausurrelevanz ist die Einschränkung des Notwehrrechts in den Fällen der Notwehrprovokation. Hier wird an das Verhalten des Angegriffenen vor dem Angriff angeknüpft. Hat dieses Vorverhalten den späteren Angriff ausgelöst, so ist es möglich, dass dadurch die Notwehrrechte des Angegriffenen entweder gänzlich ausgeschlossen sind oder beschränkt werden.

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Notwehrprovokation

Unterscheiden müssen Sie zwischen der absichtlich herbeigeführten Provokation und der unabsichtlich, sonst irgendwie herbeigeführten Provokation

Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 346; Jäger Strafrecht AT Rn. 122..

170

Eine Absichtsprovokation liegt dann vor, wenn der „Verteidiger" den späteren Angriff herausgefordert hat, um alsdann „unter dem Deckmantel der Notwehr“ den Angreifer verletzen zu können.

Umstritten ist, welche Rechtsfolge die Absichtsprovokation nach sich zieht. Eine Minderansicht im Schrifttum verlangt vom Provokateur nur, dass er dem Angriff zunächst ausweicht. Ist dieses Ausweichen unmöglich, soll das Notwehrrecht erhalten bleiben.

Jäger Strafrecht AT Rn. 122.Im Gegensatz dazu lässt die herrschende Meinung das Notwehrrecht gänzlich entfallen.Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 347; BGH MDR 1954, 33; BGH MDR 1983, 854.Die Verteidigung wird als rechtsmissbräuchlich angesehen, weil in Wahrheit der Verteidiger der Angreifer ist.BGH NStZ 1983, 452.Problematisch wird es, wenn der Provozierte alsdann mehr tut, als der Provozierende erwartet hat. In diesen Fällen soll nach h.M. das Notwehrrecht nur im Hinblick auf die Folgen des beabsichtigten Angriffs entfallen. Der darüber hinaus gehende Exzess stellt dann die Folge einer insofern unbeabsichtigten Provokation dar.Rengier Strafrecht Allgemeiner Teil 4. Kapitel Rn. 89.

Beispiel

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Im obigen Beispielsfall (Rn. 158) will Ehefrau E endlich ihren cholerischen und übellaunigen Ehemann M los werden. Aufgrund dessen überzieht sie ihn mit schwersten Vorwürfen, als er von der Arbeit nach Hause kommt. Sie beschimpft ihn als Versager und Nichtstuer und beleidigt ihn solange, bis dieser erwartungsgemäß rot sieht und sie tätlich angreift, was sie von vornherein in ihren Tatplan mit aufgenommen hat. Um diesen Angriff abzuwehren, greift sie alsdann zum Küchenmesser und ersticht ihn.

Hier kann sich E nicht auf § 32 berufen, da sie den Angriff des M bewusst provoziert hat, um M unter dem Deckmantel der Notwehr töten zu können. Anders wäre die Situation, wenn der provozierte M für E völlig überraschend mit einer geladenen Schrotflinte auf diese zugeht. Dieser Angriff war nicht beabsichtigt, so dass der E ein eingeschränktes Notwehrrecht wieder zur Verfügung steht.

171

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Rechtsfolge Notwehrprovokation

Von der Absichtsprovokation ist die unabsichtlich provozierte Notwehrlage zu unterscheiden. Auch hier ist der Verteidiger ursächlich für den späteren Angriff geworden, allerdings nicht wie in der oben genannten Fallgruppe absichtlich planvoll, sondern vielmehr hinsichtlich des späteren Angriffs nicht berechnend, unabsichtlich.

Hinweis

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Der Unterschied zwischen der beabsichtigten und der unbeabsichtigten Provokation liegt darin, dass der Täter bei der vorsätzlichen oder fahrlässigen Provokation den späteren Angriff des von ihm alsdann Verletzten beabsichtigt oder aber unbeabsichtigt veranlasst. Insofern ist die Terminologie missverständlich, da sie glauben lässt, dass sich die Absicht auf die Provokation und nicht auf den Angriff beziehen müsse.

Umstritten ist, welche Anforderungen an das Vorverhalten des Verteidigers zu stellen sind und welche Auswirkungen die Provokation auf das Verteidigungsverhalten hat.

Ein Teil des Schrifttums lehnt in Fällen dieser Art eine Notwehrbeschränkung generell ab.

Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht AT § 17 Rn. 38 m.w.N.Dem gegenüber geht die herrschende Meinung davon aus, dass die unabsichtlich provozierte Notwehrlage sich auf das spätere Notwehrrecht auswirkt, da der Täter die Situation herbeigeführt habe und eine uneingeschränkte Verteidigung wiederum rechtsmissbräuchlich sei.

172

Unterschiedliche Anforderungen werden jedoch an die Qualität des Vorverhaltens gestellt. Nach Ansicht insbesondere der Rechtsprechung reicht ein „sozialethisch vorwerfbares Vorverhalten" aus, um Notwehrbeschränkungen zu begründen, sofern dieses Vorverhalten „seinem Gewicht nach einer schweren Beleidigung gleich kommt".

BGHSt 42, 97; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 348  Absätze 2 und 3.Die herrschende Meinung im Schrifttum verlangt demgegenüber ein rechtswidriges Vorverhalten. Demnach verliert nur derjenige, der den Boden des Rechts verlasse, die Legitimation, sich auf das Rechtsbewährungsprinzip zu berufen.Jäger Strafrecht AT Rn. 122; Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 59.

173

Liegt eine unabsichtlich provozierte Notwehrlage vor, so ist nach h.M. das Rechtsbewährungsinteresse verringert mit der Folge, dass wieder das „3-Stufen-Modell" in Kraft tritt: Zunächst muss der Verteidiger, wenn möglich, dem Angriff ausweichen, danach muss er alle Möglichkeiten der Schutzwehr ausnutzen und erst danach darf er in der Trutzwehr ggfs. auch mit einer lebensgefährlichen Waffe Zuflucht nehmen.

S_BGH\-1983-06-07\-4StR703-82BGH NJW 1983, 2267; Wessels/Beulke Strafrecht AT Rn. 348 m.w.N.

Hinweis

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Auch hier gilt: Welches Maß der Beschränkung vom Provokateur verlangt wird, richtet sich nach der Kampflage und der Vorwerfbarkeit des Vorverhaltens: Je schwerer das Übel ist, das dem Angegriffenen droht, desto geringer sind die Beschränkungen!

BGHSt 42, 97 ff.

Beispiel

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Während B schläft, schleicht sich A an B heran, um ihn zunächst mit einem Schlagstock bewusstlos zu schlagen und ihm danach die Sehnen in den Kniekehlen zu durchtrennen, damit B nie wieder seine Beine gebrauchen kann. A möchte sich damit für eine Verletzung rächen, von der er glaubt, dass B sie herbeigeführt habe. B hört A jedoch herannahen und versetzt ihm blitzschnell einen Faustschlag, infolge dessen A zunächst benommen am Boden liegen bleibt. B setzt sich jetzt auf A und drückt diesem den Schlagstock mit beiden Händen auf den Kehlkopf. Als A zu ersticken droht, zieht er ein Messer und sticht B damit in den Oberkörper. Die Verletzungen führen zum Tod des B, womit A auch gerechnet hat.

Fall nach S_BGH\-2000-11-22\-3StR331-00BGH NStZ 2001, 143; vgl. auch Jäger Strafrecht AT Rn. 122a.

A hat sich zunächst wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 22, 23 und versuchter schwerer Körperverletzung gem. §§ 223, 226 Abs. 2, 22, 23 strafbar gemacht, indem er sich an B heran schlich. Darüber hinaus könnte sich A wegen Totschlags gem. § 212 strafbar gemacht haben, indem er B erstach. Problematisch ist die Rechtfertigung gem. § 32. Zunächst ist danach zu fragen, ob ein gegenwärtiger rechtswidriger Angriff des B vorlag. Das Zudrücken des Kehlkopfes stellte zweifelsohne einen gegenwärtigen Angriff auf das Leben des A dar. Dieser Angriff war auch rechtswidrig, da der vorangegangene Angriff des A bereits beendet war, es mithin der Handlung des B nicht mehr bedurfte. Das Notwehrrecht des A könnte jedoch eingeschränkt sein, mit der Folge, dass seine Handlung nicht mehr geboten ist. Hier lag ein Fall der unabsichtlichen Provokation vor (Achtung: A hat B nicht angegriffen, damit dieser wiederum ihn angreift!). Nach h.M. muss A zunächst ausweichen, dann Schutzwehr und erst danach Trutzwehr üben. Vorliegend war dem A aber weder ein Ausweichen noch eine passive Verteidigung möglich, so dass er zur Trutzwehr übergehen durfte. Die Handlung des A war damit auch geboten. A hat sich nicht gem. § 212 strafbar gemacht.

Interessanterweise hat der BGH in diesem Fall jedoch eine fahrlässige Tötung angenommen, weil A durch seinen Angriff sorgfaltspflichtwidrig und vorhersehbar die Gefahr der späteren tödlichen Auseinandersetzung geschaffen habe. Damit hat er sich der Rechtsfigur der actio illicita in causa bedient (s.u.). Dieses Ergebnis ist in der Literatur auf Widerspruch gestoßen. Es wurde ausgeführt, dass die Verursachung eines rechtmäßigen Erfolges keinen Erfolgsunwert beinhalte.

Jäger Strafrecht AT Rn. 122b.

174

Vereinzelt wird im Schrifttum auf die soeben erwähnte Rechtsfigur der actio illicita in causa zurückgegriffen. Danach soll die Verteidigungshandlung zum Zeitpunkt der Auseinandersetzung grundsätzlich durch Notwehr gerechtfertigt sein. Für die Strafbarkeit wird dann allerdings angeknüpft an das Vorverhalten des Täters. Je nachdem, ob er die spätere Verletzung vorhergesehen hat oder hätte vorhersehen müssen, soll eine Bestrafung aus vorsätzlichem oder fahrlässigem Unrecht erfolgen.

Video: Notwehr, § 32

 

Schönke/Schröder-Lenckner/Perron § 32 Rn. 61 m.w.N.Dieser Ansicht wird von der h.M. entgegengehalten, dass letztlich auch derjenige Angreifer, der aufgrund einer provozierten Situation gehandelt hat, sich eigenverantwortlich selbst gefährde und deshalb diese Selbstgefährdung nach den allgemeinen Zurechnungsregeln nicht dem Verursacher angelastet werden könne.Roxin Strafrecht AT Band 1 § 15 Rn. 70.

IV. Verteidigungswille

175

Nach h.M. muss der Täter darüber hinaus auch bei § 32 in Kenntnis und aufgrund der Notwehrlage gehandelt haben. Zusätzliche Motivationen, wie z.B. Wut, schließen grundsätzlich den Verteidigungswillen nicht aus, solange sie lediglich ein Begleitmotiv bilden.

BGH NStZ 2005, 332.

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