Ein weiterer Spezialfall der Eingriffskondiktion ist in § 816 Abs. 1 S. 2 BGB enthalten. Hier hat der Entreicherte (also der, in dessen Vermögenssphäre eingegriffen wurde) ausnahmsweise einen Anspruch nicht gegen den Eingreifenden, sondern gegen den Letztempfänger. Entscheidend ist hier das Merkmal der Unentgeltlichkeit. Der Gesetzgeber belässt es also dabei, dass die Verfügung eines Nichtberechtigten z.B. gemäß §§ 932 ff. BGB gegenüber dem Berechtigten wirksam bleibt. Wenn aber die Leistung unentgeltlich erfolgt, wird der „Beschenkte“ als weniger schutzwürdig eingestuft und muss das „Erlangte“ herausgeben.Vgl. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 42 Rn. 23. Juristisch korrekt formuliert ist der unentgeltliche Erwerb vom Nichtberechtigten somit nicht kondiktionsfest.

Die Prüfungen der oben im Schema unter I 1 bis 3 genannten Voraussetzungen des § 816 Abs. 1 S. 2 BGB sind wie bei § 816 Abs. 1 S. 1 BGB durchzuführen.

Verschenkt ein Nichtberechtigter einen ihm nicht gehörenden Gegenstand, scheitert die Kondiktion des Berechtigten nach § 816 Abs. 1 S. 1 BGB gegen ihn daran, dass der Nichtberechtigte eben „nichts erlangt“ hat. Folglich kann er nichts herausgeben.Vgl. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 42 Rn. 23.

Deshalb ist Schuldner der Kondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 2 BGB auch nicht der Nichtberechtigte, sondern der, der aufgrund der Verfügung unmittelbar einen rechtlichen Vorteil erlangt hat, sofern die Leistung an ihn unentgeltlich war.

Dies ist bei einer „reinen“ Schenkung leicht zu beantworten. Der Beschenkte hat einen Vermögensgegenstand, ohne dass er irgendetwas dafür aus seinem Vermögen hingeben musste. Fraglich ist aber die Unentgeltlichkeit, wenn eine gemischte Schenkung vorliegt.

Zunächst scheint gegen die Kondiktion des E gegen D die von § 816 Abs. 1 S. 2 BGB verlangte Unentgeltlichkeit zu stehen. D hat schließlich etwas, wenn auch wenig, für das Auto bezahlt. Überwiegt aber bei gemischten Schenkungen der unentgeltliche Teil (wie in unserem Beispiel), wendet die herrschende Meinung § 816 Abs. 1 S. 2 BGB auf die gesamte Verfügung an.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 816 Rn. 14; MüKo BGB/Schwab, BGB § 816 Rn. 70 m.w.N. zum Meinungsstand. D muss daher an E das Auto herausgegeben.

Exkurs: Jetzt stellt sich natürlich die Frage, gegen wen D wegen der doch tatsächlich gezahlten 1000 € vorgehen muss. Die Antwort ist einfach. E kann nicht derjenige sein, der diesen Verlust zu tragen hat. Schon im Falle des § 816 Abs. 1 S. 1 BGB war die Gegenleistung nicht abzugsfähig (obwohl diese recht beträchtlich sein kann). Dann kann es erst recht nicht sein, dass der als wenig schutzwürdig angesehene Empfänger einer (überwiegend) unentgeltlichen Zuwendung den entgeltlichen Anteil vom Eigentümer erstattet bekommt. D muss sich wegen der gezahlten 1000 € an N halten, und wegen der Nichterfüllung des Vertrages (gemischter Schenkungsvertrag) gegen ihn vorgehen.

Die ganz herrschende Meinung lehnt diese als Einheitskonditktionslehre bezeichnete Ansicht ab.Vgl. Looschelders, Schuldrecht BT, § 55 Rn. 29; MüKo BGB/Schwab, BGB § 816 Rn. 61 f., 71. Sie vertritt die Lehre von der Doppelkondiktion, die ihren Namen aus folgendem Grund trägt:   

Ein Nichtberechtigter verfügt über einen Gegenstand an einen Dritten aufgrund eines (aus welchen Gründen auch immer) nichtigen Vertrages. Eigentümer E muss nun gegen den Nichtberechtigten aus § 816 Abs. 1 S. 1 BGB vorgehen. „Erlangt“ hat der Nichtberechtigte hier einen Kondiktionsanspruch gegen den Dritten, den er nun als „das Erlangte“ an E abtreten muss („Kondiktion der Kondiktion“ oder eben „Zweikondiktionenlehre“).

Herausgeben muss der Schuldner der Kondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 2 BGB ist das Erlangte, also den unentgeltlich erhaltenen Gegenstand. Ist die Herausgabe unmöglich (Gegenstand ist untergegangen, verloren gegangen usw.), ist nach § 818 Abs. 2 BGB der Wert zu ersetzen.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 816 Rn. 17. In einem solchen Fall liegt natürlich ein Wegfall der Bereicherung (siehe sofort) nahe.   

Hat der Schuldner die Sache, die er unentgeltlich erhalten hat, nicht mehr und hat er auch kein Surrogat (z.B. Versicherungsleistung) dafür erhalten, kann er sich gemäß § 818 Abs. 3 BGB auf den Wegfall der Bereicherung berufen mit dem Ergebnis, dass er nichts herausgeben muss. Dies gilt nur dann nicht, wenn er verschärft haftet (siehe Rn. 210 ff.).

Der Schuldner auch der Kondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 2 BGB kann die Aufwendungen, die er ohne die Sache nicht gehabt hätte, ersetzt verlangen. Dies gilt natürlich dann nicht, sobald er verschärft haftet.

Wie oben Rn. 211 zur allgemeinen Leistungskondiktion dargestellt, scheitert die Berufung auf den Wegfall der Bereicherung, sobald der Gläubiger seinen Anspruch rechtshängig gemacht hat, § 819 Abs. 4 BGB: Der Grund dafür ist, dass ab diesem Zeitpunkt (spätestens) der Schuldner nicht mehr mit der Dauerhaftigkeit seines Rechtserwerbs rechnen darf und deshalb den (weiteren) Schutz des § 818 Abs. 3 BGB nicht mehr verdient.

Wie Sie von der Erörterung der allgemeinen Leistungskondiktion ebenfalls noch wissen, erweitert § 819 Abs. 1 BGB den Anwendungsbereich des § 819 Abs. 4 BGB auf die Fälle, in denen der Schuldner den Mangel des rechtlichen Grundes kannte oder später erfahren hat. Dasselbe gilt für den Schuldner der Durchgriffskondiktion nach § 816 Abs. 1 S. 2 BGB, sobald der Schuldner von der Nichtberechtigung des Verfügenden erfahren hat.