Schuldrecht Besonderer Teil 2

Geschäftsbesorgungsvertrag und ähnliche Verträge

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I. Geschäftsbesorgung i.S.d. § 675

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Sowohl Auftrag als auch Geschäftsbesorgungsvertrag sind auf die Wahrnehmung einer zumindest auch fremden Angelegenheit gerichtet. Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist nach § 675 ein Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine „Geschäftsbesorgung“ zum Gegenstand hat.

Der Geschäftsbesorgungsvertrag ist damit eine besondere Ausprägung des Dienst- oder Werkvertrages.

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Ob der Begriff der „Geschäftsbesorgung“ mit dem des § 662 übereinstimmt oder enger zu fassen ist, ist dagegen umstritten:

1. Einheitstheorie

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Teilweise wird vertreten, der Begriff der Geschäftsführung sei im Rahmen des § 675 Abs. 1 ebenso (weit) zu bestimmen wie bei § 662. Die Regelungen über den Auftrag seien aber nur unter der Voraussetzung zur Anwendung zu bringen, dass die Interessenlage dies gebiete (sog. Einheitstheorie).

MüKo-Seiler § 662 Rn. 13.

2. Trennungstheorie

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Nach herrschender Meinung erfasst § 675 dagegen nur selbständige Tätigkeiten wirtschaftlicher Art (sog. Trennungstheorie).

Palandt-Sprau § 675 Rn. 3.

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Selbständig meint, dass dem Auftragnehmer Raum für eigenverantwortliche Überlegungen und Willensbildung bleiben muss.

Staudinger-Martinek § 675 Rn. A 25 ff.

Beispiel

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Nicht unter § 675 Abs. 1 fällt danach der typische Arbeitsvertrag, bei dem der Arbeitnehmer in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers eingebunden ist und dessen Direktionsrecht unterliegt.

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„Wirtschaftliche Art“ ist eine Tätigkeit nach der gemeinhin gegebenen Definition, wenn sie einen Bezug zum Vermögen des Auftraggebers aufweist.

Palandt-Sprau § 675 Rn. 3.

Beispiel

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Danach scheiden Tätigkeiten im Bereich Kunst, Musik, Pädagogik, Wissenschaft oder Heilkunst aus.

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Entspricht der im Einzelfall zu beurteilende entgeltliche Vertrag nicht diesem Typus, liegt nach der Trennungstheorie ein reiner Dienst- oder Werkvertrag vor.

Expertentipp

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Die Einheitstheorie gelangt über § 675 zu einem breiteren Anwendungsbereich der Auftragsregeln als die Trennungstheorie. Beide Theorien können also zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.

Gegen die Einheitstheorie spricht bereits der Wortlaut des § 675 Abs. 1. Dort heißt es „…einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat…“. Nach der Einheitstheorie ist jeder Dienstvertrag mit inhaltlichem Fremdbezug ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Da beim Dienstvertrag ein inhaltlicher Bezug der Dienste zur Sphäre des Dienstberechtigten stets zu bejahen sein wird, ist damit letztlich jeder Dienstvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag. Die im Gesetz vorausgesetzte Unterscheidung bestünde tatsächlich nicht. Um diese Widersprüche zu vermeiden, sollten Sie der Trennungstheorie den Vorzug geben.

II. Rechte und Pflichten der Parteien

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Viele Vorschriften des Auftrags gelten ausweislich der Verweisung des § 675 Abs. 1 auch für den Geschäftsbesorgungsvertrag. Insoweit ist aber genauer zu differenzieren:

§ 675 Abs. 1 ist grundsätzlich dispositiv, so dass es vorrangig auf die vertraglichen Vereinbarungen ankommt.

Die §§ 662 ff. kommen nur zur Anwendung, soweit nicht in den §§ 675a ff. etwas Abweichendes bestimmt ist (§ 675 Abs. 1). Zunächst ist also zu prüfen, ob dort im Einzelfall eine Regelung für das zu lösende Problem zu finden ist.

Ergibt sich weder aus der vertraglichen Vereinbarung noch aus den speziellen Vorschriften eine Regelung, sind die in § 675 Abs. 1 genannten Vorschriften des Auftragsrechts entsprechend anzuwenden.

Halten auch diese Normen keine Regelung bereit, kann auf das Dienst- bzw. Dienstvertragsrecht zurückgegriffen werden.

Palandt-Sprau § 675 Rn. 7.

1. Beratungs- und Auskunftserteilungsverträge

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Ist als Hauptleistung eine Beratung

Beratung = Erklären der Tatsachen und Vorstellen sowie Bewerten der Entscheidungsalternativen, vgl. Palandt-Sprau § 675 Rn. 26. oder eine Auskunftserteilung vereinbart, so liegt bei Unentgeltlichkeit ein Auftrag im Sinne von § 662, bei Vereinbarung einer Vergütung ein Werk- oder Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter vor.Palandt-Sprau § 675 Rn. 29. Die Haftung für Pflichtverletzungen richtet sich nach den allgemeinen Regeln.

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Daran ändert § 675 Abs. 2 nichts. Die Vorschrift stellt lediglich klar, dass die Erteilung eines Rates oder einer Empfehlung für sich keine vertragliche Bindung begründet. Es handelt sich um bloße Gefälligkeiten, die für sich genommen keine Haftung auslösen.

Vgl. Palandt-Sprau § 675 Rn. 27.

2. Zahlungsdienstverträge, §§ 675c ff.

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In §§ 675c ff. regelt das Gesetz die Zahlungsdienste als Sonderformen der Geschäftsbesorgung. Soweit (1) der Vertrag und (2) die §§ 675c ff. keine Sonderregelung enthalten, gilt (3) kraft Verweisung des § 675c Abs. 1 das dort in Bezug genommene Auftragsrecht bzw., soweit es auch dort an einer Regelung fehlt, (4) Dienst- bzw. Werkvertragsrecht.

Palandt-Sprau § 675c Rn. 7; einen näheren Überblick finden Sie bei Looschelders Schuldrecht BT Rn. 824 ff. und bei Derleder NJW 2009, 319 ff.

3. Verwahrungsvertrag, §§ 688 ff.

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Expertentipp

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Lesen Sie hierzu bitte die §§ 688689.

Einen weiteren Sonderfall der Geschäftsbesorgungsverträge ist der Verwahrungsvertrag i.S.d. §§ 688 ff. Soweit eine unentgeltliche Verwahrung vereinbart wurde, ist die Abgrenzung zum Auftrag vorzunehmen.

Hinweis

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Zur Vereinbarung einer unentgeltlichen Tätigkeit gilt nach § 689 die uns bereits aus § 612 Abs. 1 bekannte Regelungstechnik (siehe oben unter Rn. 552 ff.). Bei unentgeltlicher Verwahrung beachten Sie bitte die Haftungsbeschränkung zugunsten des Verwahrers auf die eigenübliche Sorgfalt (Grenze: grobe Fahrlässigkeit, § 277) in § 690.

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Vom „allgemeinen“ Geschäftsbesorgungsvertrag bzw. Auftrag unterscheidet sich der Verwahrungsvertrag durch seinen speziellen Gegenstand. Der Verwahrer verpflichtet sich, eine ihm von dem Hinterleger übergebene bewegliche Sache

Wegen § 90a sind die §§ 688 ff. auch für die Inobhutnahme von Tieren anwendbar. aufzubewahren. Die aus der Aufbewahrung folgende Obhutspflicht ist hier also Hauptleistungspflicht und nicht nur Nebenpflicht i.S.d. § 241 Abs. 2. Aus der Obhutspflicht folgt auch, dass dem Verwahrer grundsätzlich kein Nutzungsrecht an der Sache zusteht.

Beispiel

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Verwahrung von Gepäck durch Hotel zwischen „Check out“ und eigentlicher Abreise; Vertrag mit „Hundepension“ zur Pflege eines Hundes während des Urlaubs seines Halters.

Soll hingegen eine Immobilie oder bewegliche Sache ohne Übergabe (also in „fremder“ Sphäre) bewacht werden, liegt keine Verwahrung, sondern Auftrag (unentgeltliche Bewachung) oder Dienstvertrag (entgeltliche Bewachung) vor.

Vgl. zum Bewachungsvertrag auch oben unter Rn. 518 a.E. Soll umgekehrt nur ein Raum zur Unterstellung einer beweglichen Sache ohne weitere Obhutspflicht zur Verfügung gestellt werden, handelt es sich um eine Leihe (unentgeltliche Gebrauchsüberlassung) oder Miete (entgeltliche Gebrauchsüberlassung).

Das Gesetz stellt für den Verwahrungsvertrag in den §§ 688 ff. besondere Regelungen bereit. Im Falle der Aufbewahrung von Wertpapieren gelten vorrangig die Regelungen des Depotgesetzes. Bei gewerblicher Lagerung finden die Sondervorschriften der §§ 467 ff. HGB Anwendung.

4. Maklervertrag, §§ 652 ff.

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Der Maklervertrag nach dem gesetzlichen Leitbild des BGB in den §§ 652 ff. unterscheidet sich von allen bislang erörterten Verträgen dadurch, dass der Makler durch den Vertrag nicht zum Tätigwerden verpflichtet wird. Der Maklervertrag ist ein einseitig verpflichtender Vertrag, der den „Auftraggeber“ zur Zahlung einer erfolgsabhängigen Provision verpflichtet. Für die Vereinbarung der Zahlungspflicht gilt nach § 653 eine uns schon aus § 612 bekannte Vermutungsregel.

Siehe dazu oben unter Rn. 552 ff.

Hinweis

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Bei gewerbsmäßiger Vermittlung von Verträgen über die Anschaffung oder Veräußerung von Gegenständen des Handelsverkehrs, insbesondere Waren und Wertpapiere, gelten ergänzend die §§ 93 ff. HGB. Bei Immobilien gelten nach § 93 Abs. 2 HGB allerdings nur die Bestimmungen des BGB.

Für die Vermittlung von Verbraucherdarlehensverträgen und entgeltlichen Finanzierungshilfen gelten vorrangig die zwingenden (vgl. § 655e) Regeln in den §§ 655a ff.

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Die Bedingung für die Zahlungspflicht besteht gem. § 652 Abs. 1 S. 1 je nach Vereinbarung darin, dass ein (Haupt-) Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten infolge des Nachweises oder infolge der Vermittlung des Mäklers wirksam zustande kommt. Weil der Makler nicht zum Tätigwerden verpflichtet ist, agiert er vollständig auf eigenes Risiko. Nach § 652 Abs. 2 sind dem Makler Aufwendungen nur zu ersetzen, wenn es vereinbart ist. Erweisen sich die Bemühungen des Maklers als fruchtlos, bekommt er also im Zweifel nichts. Will der Makler daran etwas ändern und einen erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch begründen, bedarf es einer individuellen Vereinbarung, da eine entsprechende AGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Leitbild nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 unwirksam ist.

Hinweis

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Die Zahlungspflicht setzt nicht nur den Abschluss eines (Haupt-)Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Makler voraus. Dieser Vertrag muss auch wirksam sein. Ist der Hauptvertrag zunächst schwebend und dann endgültig unwirksam oder von Anfang an nichtig, entsteht folglich kein Provisionsanspruch. Dies gilt auch für die rückwirkende Nichtigkeit wegen Anfechtung (§ 142 Abs. 1), auch dann, wenn sie vom Auftraggeber verschuldet wurde (etwa wegen seiner arglistigen Täuschung).

Palandt-Sprau § 652 Rn. 36.

Nach § 652 Abs. 1 S. 2 muss außerdem eine im Hauptvertrag aufgeführte aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1) eingetreten sein, um den Provisionsanspruch auszulösen.

Zum Verhältnis von aufschiebender Bedingung und Wirksamkeit siehe im Skript „BGB AT II“ Rn. 8.

Der Makler trägt also das volle Wirksamkeitsrisiko des Vertrages. Er trägt dagegen nicht das Bestandsrisiko. Wird der Vertrag später aufgehoben, aufgelöst oder rückabgewickelt, ändert dies am Zahlungsanspruch des Maklers nichts mehr. Anderes kann zwischen den Parteien aber vereinbart werden.

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Bei der Heiratsvermittlung stellt der Gesetzgeber den Ehemakler aus Wertungsgründen (derzeit) noch schlechter: Nach § 656 Abs. 1 S. 1 wird durch einen Maklervertrag, bei dem sich der Makler eine Provision für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe versprechen lässt, kein durchsetzbarer Anspruch begründet. § 656 ordnet aber keine Nichtigkeit des Vertrages an. Denn nach § 656 Abs. 1 S. 2 heißt es, dass das auf Grund des Versprechens Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden kann, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Der Provisionsanspruch des Heiratsmaklers kann also nicht eingefordert, aber erfüllt werden. Der Vertrag bildet dann – vorbehaltlich einer Unwirksamkeit aus anderen Gründen (z.B. wegen Anfechtung nach § 142 Abs. 1) – den Rechtsgrund, der eine Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 ausschließt. Man nennt dies eine unvollkommene Verbindlichkeit bzw. Naturalobligation.

Palandt-Sprau § 656 Rn. 1.

Hinweis

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Die Heiratsvermittlung wird heute von vielen nicht mehr als anrüchig angesehen, so dass die Berechtigung des § 656 in der heutigen Zeit angezweifelt wird. Dies wirkt sich auf Bestrebungen aus, die Norm analog auf Verträge mit vergleichbarer Zielsetzung anzuwenden. Insbesondere ist umstritten, ob § 656 analog auf Verträge angewendet werden kann, die auf eine Vermittlung von Partnern (ohne Eheschließung) angelegt sind.

Vgl. die Nachweise bei Palandt-Sprau § 656 Rn. 1a. Die besseren Argumente sprechen gegen ein analoge Anwendung, da eine planwidrige Regelungslücke nicht ersichtlich ist. Der Gesetzgeber hat auch seine jüngsten Änderungen in den §§ 655a ff. nicht zum Anlass genommen, die Vorschrift tatbestandlich auszuweiten.

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