Ein weiteres Erfüllungssurrogat stellt die Aufrechnung dar. Der Anspruch erlischt nicht durch Bewirken der geschuldeten Leistung, sondern dadurch, dass der Anspruchsgegenstand mit einem gleichartigen Gegenstand einer Gegenforderung verrechnet wird. Insgesamt erlöschen dadurch zwei Ansprüche, soweit sie sich inhaltlich decken. Abweichend von § 266 erlaubt die Aufrechnung damit auch eine Teilerfüllung einer Forderung.

Die Wirkung der Aufrechnung beschreibt § 389, wonach die Aufrechnung bewirkt, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt als erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind.

Mit der Aufrechnung ist damit also auch eine Rückwirkung verbunden. Diese Verrechnung gleichartiger Leistungen geschieht grundsätzlich nicht kraft Gesetzes, sondern erst durch einen entsprechenden Gestaltungsakt einer Partei. Die Aufrechnung ist damit ein einseitiges Rechtsgeschäft und wegen ihres Verfügungscharakters auch gleichzeitig ein Gestaltungsrecht. Die Aufrechnung ist also einseitiges Rechtsgeschäft, sowie Gestaltungs- und Verfügungsgeschäft.

Als einseitiges Rechtsgeschäft prüfen wir die Aufrechnung wieder nach den allgemeinen Prüfungsschritten: Zustandekommen und Wirksamkeitsvoraussetzungen.

Als einseitiges Rechtsgeschäft kommt die Aufrechnung durch eine wirksame Aufrechnungserklärung zustande. Die Aufrechnungserklärung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die durch Zugang beim Aufrechnungsgegner wirksam wird (§ 130 Abs. 1 S. 1). Aufrechnungsgegner ist der Gläubiger, gegen dessen Forderung die Aufrechnung erfolgen soll, mit anderen Worten, der Gläubiger, dessen Forderung durch die Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden soll. Es gelten im Übrigen die allgemeinen Regeln über Abgabe, Zugang, Auslegung und Nichtigkeitsgründe einer Willenserklärung.

Inhaltlich muss die Aufrechnungserklärung ergeben, dass die Aufrechnung gewollt ist. Das versteht sich von selbst. Sie muss darüber hinaus auch deutlich machen, gegen welche Forderung aufgerechnet werden soll. Ergibt sich dies aus der Aufrechnungserklärung nicht, lässt sich anhand der Erklärung also nicht bestimmen, gegen welche bzw. mit welcher Forderung aufgerechnet werden soll, kommt die Aufrechnung gleichwohl zustande.

Dabei besteht gegenüber der Erfüllung eine Besonderheit. Nach § 396 Abs. 1 S. 2 kann der Aufrechnungsgegner der Tilgungsbestimmung des Aufrechnenden widersprechen und damit seinerseits die gesetzliche Tilgungsreihenfolge herbeiführen. Dies setzt voraus, dass er einer entsprechenden Aufrechnungserklärung unverzüglich widerspricht.

Damit soll der Aufrechnungsgegner die Möglichkeit erhalten, die Aufrechnung auf eine inzwischen verjährte, bei Eintritt der Aufrechnungslage aber noch unverjährte Forderung zu lenken (§ 215). Denn eine solche Forderung könnte er anders als durch Aufrechnung nicht mehr verwerten. Sie wäre also für den Aufrechnungsgegner praktisch verloren, wenn § 396 Abs. 1 S. 2 ihm kein entsprechendes Selbsthilferecht gewähren würde.

Außerdem ist wichtig, dass die Aufrechnungserklärung nach § 388 S. 2 nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung abgegeben werden darf. Diese Bedingungsfeindlichkeit ist der Preis dafür, dass der andere Teil die einseitige Gestaltung über sich ergehen lassen muss und ihr ausgesetzt ist. Die in § 388 S. 2 ausgesprochene Bedingungs- und Befristungsfeindlichkeit ist daher ein allgemeines Prinzip, das auf die Ausübung sämtlicher Gestaltungsrechte übertragen werden kann.

Auf die Aufrechnung finden die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für einseitige Rechtsgeschäfte Anwendung.

Eine Formnichtigkeit nach § 125 S. 1 scheidet hingegen aus, da die Aufrechnung formlos vorgenommen werden kann.

Die Aufrechnungsbefugnis ist eine besondere Wirksamkeitsvoraussetzung der Aufrechnung. Ihr Fehlen stellt ein Wirksamkeitshindernis dar, das nicht geheilt werden kann. Eine Aufrechnung ohne Aufrechnungsbefugnis ist endgültig unwirksam. Die Aufrechnungsbefugnis muss zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem die Aufrechnungserklärung wirksam wird. Als empfangsbedürftige Willenserklärung wird die Aufrechnungserklärung mit Zugang wirksam – entscheidend ist also der Zeitpunkt des Zugangs beim Aufrechnungsgegner.

Die Aufrechnungsbefugnis setzt sich zusammen aus dem Bestehen einer Aufrechnungslage (§ 387) und dem Fehlen von Aufrechnungsverboten, die in §§ 390 f. gesetzlich normiert sind, aber auch vertraglich vereinbart werden können.

Die Aufrechnungslage bestimmt sich nach § 387.

Nach § 387 besteht eine Aufrechnungslage, wenn dem Schuldner eine Forderung gegen den Gläubiger zusteht, die ihrem Gegenstand nach gleichartig ist. Außerdem muss die Forderung fällig („sobald er die ihm gebührende Leistung fordern“) und die Forderung des Gläubigers erfüllbar sein („und die ihm obliegende Leistung bewirken kann“).

Eine Wechselseitigkeit besteht dann, wenn der Schuldner selbst Gläubiger und der Gläubiger der gegen ihn gerichteten Forderung Schuldner seines Anspruches ist. Beide Personen nehmen also sowohl die Position des Gläubigers als auch des Schuldners ein.

Eine Gleichartigkeit des Gegenstandes liegt regelmäßig bei Geldschulden vor. Sie kann theoretisch auch sonst bei Gattungsschulden gegeben sein. Man kann also Äpfel gegen Äpfel, aber nicht Äpfel gegen Birnen aufrechnen.

Bei Ungleichartigkeit des Leistungsgegenstandes besteht keine Aufrechnungslage. Hier kommt allenfalls ein Zurückbehaltungsrecht, z.B. aus § 273 oder § 320 in Betracht.

Da der Schuldner durch die Aufrechnung seine eigene Forderung befriedigt, muss seine Forderung fällig sein. Die Forderung ist fällig, wenn sie besteht und der Leistungstermin erreicht ist. Dass die Forderung bestehen muss, versteht sich von selbst. Ist der zur Aufrechnung gestellte Anspruch nicht entstanden bzw. vor Aufrechnung erloschen, besteht keine Aufrechnungslage. Das Erfordernis der Fälligkeit ergibt sich daraus, dass der Schuldner mit der Aufrechnung seine eigene Forderung durchsetzt. Er muss also in der Lage gewesen sein, die Forderung notfalls auch klageweise geltend machen zu können.

Die Forderung des Gläubigers gegen den aufrechnenden Schuldner (sog. „Hauptforderung“) muss ihrerseits nicht fällig sein. Denn es geht nicht darum, dass diese Forderung durchgesetzt wird. Vielmehr muss in zeitlicher Hinsicht nur der Moment erreicht sein, ab dem der Schuldner die Forderung erfüllen kann.

Schließlich darf der Aufrechnung kein Aufrechnungsverbot entgegenstehen. Aufrechnungsverbote können sich aus Gesetz oder aus Rechtsgeschäft ergeben. Wir beginnen mit den gesetzlichen Aufrechnungsverboten.

Die Forderung des Aufrechnenden (sog. „Gegenforderung“) muss nach § 390 einredefrei sein. Eine mit einer Einrede behaftete Forderung kann nicht aufgerechnet werden. Dies folgt wieder zwanglos aus dem Gedanken, dass der Schuldner in der Lage gewesen sein muss, seine Forderung uneingeschränkt durchsetzen zu können. Die objektive Einredelage schließt bereits die Aufrechnung aus, also auch dann, wenn der Aufrechnungsgegner sich nicht auf die Einrede beruft.

Bestimmte Einreden können allerdings kein Aufrechnungsverbot begründen. Zum einen kommen Zurückbehaltungsrechte nicht zum Tragen, die sich gerade daraus ergeben, dass beide Parteien sich wechselseitig etwas schulden. Wenn also beide Parteien ihre wechselseitigen Forderungen aus demselben wirtschaftlichen Verhältnis herleiten, steht jedem die Einrede aus § 273 zu. Dann wäre aber eine Aufrechnung mit diesen wechselseitigen Forderungen in einer Vielzahl von Fällen nicht möglich. Deshalb bleiben die sich aus dem wechselseitigen Bestand der Forderungen ergebenden Zurückbehaltungsrechte, insbesondere aus § 273, außer Betracht.

Eine weitere Ausnahme sieht § 215 für die Einrede der Verjährung vor. Wenn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung des Schuldners der Hauptforderung seines Gläubigers bereits aufrechenbar zu einem Zeitpunkt gegenüberstand, als diese Forderung noch nicht verjährt war, hindert die spätere Verjährung die Aufrechnung nicht. Das Gesetz will dem Gläubiger also die in unverjährter Zeit entstandene Aufrechnungsmöglichkeit erhalten. Auf diese Weise kann er seine verjährte Forderung also doch noch durchsetzen und ihren Wert damit „retten“.

Nach § 391 Abs. 2 ist eine Aufrechnung ausgeschlossen, wenn vereinbart ist, dass die Leistung zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort erfolgen soll und die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung an einem anderen Leistungsort zu erfüllen ist. Im Übrigen begründet eine Verschiedenheit der Leistungsorte keinen Ausschluss der Aufrechnung, § 391 Abs. 1 S. 1.

§ 392 verbietet eine Aufrechnung gegen eine beschlagnahmte Forderung, wenn der Schuldner seine Forderung nach der Beschlagnahme erworben hat oder wenn seine Forderung erst nach der Beschlagnahme und später als die in Beschlag genommene Forderungen fällig geworden ist.

Unter einer „Beschlagnahme“ i.S.d. § 392 ist die Pfändung der Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung gemeint. Die Pfändung einer Forderung führt dazu, dass der Gläubiger über die Forderung nicht mehr verfügen darf (§ 829 Abs. 1 S. 2 ZPO) und der Schuldner nicht mehr an den Gläubiger zahlen darf (§ 829 Abs. 1 S. 1 ZPO). Diese Vorschriften würden umgangen, wenn der Schuldner die beschlagnahmte Forderung im Wege der Aufrechnung tilgen könnte. Denn dann hätte der Vollstreckungsgläubiger im Ergebnis ja vergeblich die Forderung pfänden lassen. Allerdings wird der Schuldner in der Weise geschützt, dass eine vor Beschlagnahme entstandene Aufrechnungslage – ähnlich wie bei der Verjährung – nicht mehr entfällt, sondern den Schuldner weiterhin zur Aufrechnung berechtigt. Der vollstreckende Gläubiger ist hier mit seiner Pfändung sozusagen „zu spät gekommen“.

§ 393 verbietet die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Dadurch soll eine „Privatrache“ eines Gläubigers gegenüber einem säumigen und nunmehr zahlungsunfähigen Schuldner verhindert werden. Mit einer solchen Forderung kann hingegen aufgerechnet werden.

Bei dem Aufrechnungsverbot des § 393 bleibt es nach der h.M. auch dann, wenn die beiderseitigen Forderungen aus vorsätzlich unerlaubter Handlung und darüber hinaus sogar aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt stammen (etwa Prügelei). Zwar steht der Vorwurf einer Privatrache durch eine erst später einseitig vom Gläubiger verübte unerlaubte Handlung gar nicht im Raum. Die h.M. beruft sich jedoch auf den Wortlaut und den Gesichtspunkt einer rechtssicheren Handhabung der Vorschrift. Anderenfalls ließe sich nicht mehr sicher genug erkennen, wann die Aufrechnung mit einer Forderung entgegen § 393 doch erlaubt sei.

Nach § 394 S. 1 kann gegen eine unpfändbare Forderung nicht aufgerechnet werden. Pfändungsverbote finden sich insbesondere in §§ 850 ff. ZPO. Es handelt sich hierbei um Forderungen, die dem Schuldner als Existenzminimum belassen werden müssen. Deshalb können die Forderungen nicht im Wege der Zwangsvollstreckung gepfändet werden und stehen auch nicht für eine Abtretung zur Verfügung (§ 400). Aus demselben Grunde soll auch eine „Privatvollstreckung“ durch Aufrechnung ausgeschlossen sein.

Nach § 395 kann gegen eine (Haupt-)Forderung des Bundes oder eines Landes sowie gegen eine Forderung einer Gemeinde oder eines anderen Kommunalverbandes nicht aufgerechnet werden, wenn die Leistung an eine andere Kasse zu erfolgen hat, aus der die Forderung des Aufrechnenden zu berichtigen ist.

Nach § 268 Abs. 2 kann ein ablösungsberechtigter Dritter gegenüber der Hauptforderung des Gläubigers mit einer ihm zustehenden Forderung gegen dessen Schuldner aufrechnen. Obwohl hier keine Wechselseitigkeit besteht, lässt das BGB eine Aufrechnung zu, um die Interessen des Dritten an einer Vermeidung der Zwangsvollstreckung zu wahren. Einzelheiten dazu betrachten wir im Sachen- und Vollstreckungsrecht.

Auch im Falle der Abtretung wird die Wechselseitigkeit „auseinander gerissen“. Da der Schuldner an der Abtretung nicht beteiligt wird, kann ihm dadurch eine einmal entstandene Aufrechnungslage unfreiwillig wieder entzogen werden. Das Gesetz schützt ein begründetes Vertrauen des Schuldners in die bereits entstandene Aufrechnungslage, indem es die Aufrechnung gleichwohl zulässt.

Dabei sind zwei Konstellationen denkbar: Entweder erlaubt das Gesetz eine Aufrechnung gegenüber dem neuen Gläubiger oder eine Aufrechnung gegenüber dem alten Gläubiger.

In den Fällen des § 406 hat der bisherige Gläubiger seine Forderung wirksam an einen Dritten abgetreten, der nunmehr die Position des neuen Gläubigers einnimmt. Hatte der Schuldner gegen den bisherigen Gläubiger eine wechselseitige Gegenforderung und lagen die sonstigen Voraussetzungen für eine Aufrechnung vor, wird die Aufrechnungsbefugnis durch die Abtretung „zerstört“. Denn jetzt fehlt es an der Wechselseitigkeit der Forderungen. § 406 erlaubt dem Schuldner grundsätzlich, mit seiner Gegenforderung gegen die Hauptforderung des neuen Gläubigers aufzurechnen. Davon gibt es jedoch Ausnahmen:

Nach § 406 Hs. 2 Var. 1 kann der Schuldner eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der (= seiner Gegen-)Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte. In diesem Fall hat sich ein schutzwürdiges Vertrauen des Schuldners in eine Aufrechnungslage nie bilden können, da der Schuldner bei Entstehung der Aufrechnungslage bereits wusste, dass keine wechselseitigen Verpflichtungen bestehen.

Nach § 406 Hs. 2 Var. 2 kann der Schuldner eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass die Forderung erst nach der Erlangung der Kenntnis (von der Abtretung) und später als die abgetretene Forderung fällig geworden ist. Auch hier kann sich schutzwürdiges Vertrauen in eine Aufrechnungslage nicht gebildet haben, da der Schuldner erst nach Fälligkeit seiner Forderung auf eine Aufrechnungslage vertrauen konnte. Zu diesem Zeitpunkt wusste er aber, dass keine wechselseitig bestehenden Forderungen mehr existieren.

In den Fällen des § 407 Abs. 1 hatte der Schuldner zum Zeitpunkt seiner Aufrechnungserklärung noch keine Kenntnis von der Abtretung. Folgerichtig erklärt er die Aufrechnung gegenüber seinem bisherigen Gläubiger. Dieser ist aber bei wirksamer Abtretung nicht mehr Gläubiger, sondern der Zedent. Eigentlich müsste die Aufrechnung mangels Aufrechnungslage ins Leere gehen. § 407 Abs. 1 schützt jedoch wiederum das Vertrauen des Schuldners in eine bestehende Aufrechnungslage.

Da die Leistungsbefreiung hier auf einer schuldnerschützenden Vorschrift beruht, ist überwiegend anerkannt, dass der Schuldner diesen Schutz in Anspruch nehmen kann, aber nicht muss. Er hat also ein Wahlrecht, ob er es bei der Befreiungswirkung nach § 407 Abs. 1 belässt oder ob er die Aufrechnung tatsächlich ins Leere gehen lässt.