Folgender Sachverhalt lag der Entscheidung zugrunde: Nach den Feststellungen des Landgerichts betrieb der Angeklagte (A) verschiedene kostenpflichtige Internetseiten, die jeweils ein nahezu identisches Erscheinungsbild aufwiesen, unter anderem einen sogenannten Routenplaner. Die Inanspruchnahme des Routenplaners setzte voraus, dass der Nutzer zuvor seinen Vor- und Zunamen nebst Anschrift und E-Mail-Adresse sowie sein Geburtsdatum eingab. Aufgrund der von A gezielt mit dieser Absicht vorgenommenen Gestaltung der Seite war für flüchtige Leser nur schwer erkennbar, dass es sich um ein kostenpflichtiges Angebot handelte. Die Betätigung der Schaltfläche "Route berechnen" führte nach einem am unteren Seitenrand am Ende eines mehrzeiligen Textes klein abgedruckten Hinweis zum Abschluss eines kostenpflichtigen Abonnements, das dem Nutzer zum Preis von 59,95 € eine dreimonatige Zugangsmöglichkeit zu dem Routenplaner gewährte. Dieser Fußnotentext konnte in Abhängigkeit von der Größe des Monitors und der verwendeten Bildschirmauflösung erst nach vorherigem "Scrollen" wahrgenommen werden.
Nach Ablauf der Widerrufsfrist erhielten die Nutzer zunächst eine Zahlungsaufforderung. An diejenigen, die nicht gezahlt hatten, versandte A Zahlungserinnerungen; einige Nutzer erhielten zudem Schreiben von Rechtsanwälten, in denen ihnen für den Fall, dass sie nicht zahlten, mit einem Eintrag bei der "SCHUFA" gedroht wurde.
Es stellte sich nun die Frage, ob A sich des versuchten gewebsmäßigen Betruges gem. §§ 263 I iVm III 2 Nr. 1 und 2, 22, 23 StGB strafbar gemacht haben könnte. Eine Vollendung schloss erstinstanzlich der LG aus, da nicht nachgewiesen werden konnte, inwieweit Nutzer auch tatsächlich getäuscht wurden.
Voraussetzung dafür ist zunächst das Vorliegen einer Täuschung über Tatsachen. Eine solche Täuschung kann ausdrücklich, konkludent oder aber durch Unterlassen erfolgen. Eine ausdrückliche Täuschung kann vorliegend nicht bejaht werden, da die Internetseite Erklärungen über die Kostenpflichtigkeit der Leistung enthielt. In Betracht kommt aber eine konkludente Täuschung aufgrund der irreführenden Gestaltung der Seite, die den Anschein einer kostenfreien Leistungserbrigung erweckte. Der BGH führt dazu folgendes aus:" Auf eine solche Täuschungshandlung richtete sich der Vorsatz des Angeklagten. Der Internetseite und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war zwar bei genauer Lektüre zu entnehmen, dass die Inanspruchnahme des Routenplaners zum Abschluss eines Abonnementvertrages führte und zur Zahlung eines Entgelts in Höhe von 59,95 € verpflichtete. Die Strafkammer hat den Vorsatz aber ohne Rechtsfehler daraus abgeleitet, dass der Angeklagte durch den gewählten Aufbau der Internetseite die Kostenpflichtigkeit der angebotenen Leistung verschleiert hat, indem er den Hinweis auf das anfallende Nutzungsentgelt an einer Stelle platziert hat, an der mit einem solchen Hinweis nicht zu rechnen war. Der Hinweis war nicht – wie insbesondere bei Leistungen zu erwarten ist, die im Internet problemlos kostenfrei in Anspruch genommen werden können – im örtlichen und inhaltlichen Zusammenhang mit den Angaben angebracht, die sich auf die angebotene Leistung beziehen. Er war vielmehr in einem Fußnotentext enthalten, dessen Inhalt der Nutzer nur dann zur Kenntnis nehmen konnte, wenn er dem neben der Überschrift zur Anmeldemaske befind-lichen Verweis in Form eines Sternchens folgte. Diese Gestaltung spricht dafür, dass der Angeklagte tatsächlich eine Kenntnisnahme der Kostenpflichtigkeit durch die Nutzer verhindern wollte. Hierfür spricht auch, dass der Fußnotentext bei der im Tatzeitraum statistisch am häufigsten verwendeten Bildschirmgröße und -auflösung erst nach vorherigem „Scrollen“ wahrgenommen werden konnte."
Der Tatentschluss des A muss ferner darauf gerichtet sein, durch die Täuschung einen Irrtum zu erzeugen. Nun stellt sich für den BGH die Frage, auf welchen Nutzer abzustellen ist: auf den leichtgläubigen oder aber auf den aufgeklärten Verbraucher. Grundsätzlich, so der BGH, sollen Leichtgläubigkeit des Opfers oder Erkennbarkeit einer Täuschungshandlung eine irrtumsbedingte Fehlvorstellung nicht ausschließen.
In diesem Zusammenhang ist aber auch von Interesse, inwieweit eine europäische Verbraucherschutzrichtlinie (UPG-RL, Abl. 2005 L 149,22) zu einer Beschränkung des betrugsstrafrechtlichen Täuschungsschutzes führen kann. Der BGH macht deutlich, dass die Pflicht zu einer richtlinienkonformen Auslegung bestehe. Unter mehreren vertretbaren Auslegungsvarianten müsse diejenige zugrunde gelegt werden, die dem Unionsrecht am besten gerecht werde. Im Hinblick auf das in der UGP-RL zugrunde gelegte Leitbild eines aufgeklärten Verbrauchers führt der BGH folgendes mit Blick auf § 263 StGB aus:
"Soweit unter Verweis auf dieses Leitbild in der Literatur teilweise die Ansicht vertreten wird, aufgrund einer richtlinienkonformen Auslegung des Betrugstatbestands liege eine strafrechtlich relevante Täuschung nur dann vor, wenn die im Geschäftsverkehr getätigte Aussage geeignet ist, eine informierte, aufmerksame und verständige Person zu täuschen... folgt der Senat dieser Ansicht nicht.....Auch wenn sich die innerstaatliche Rechtsanwendung an den gesamten Wertungsvorgaben des Unionsrechts zu orientieren hat ... unterliegt die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung Grenzen. Sie setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist ...Dies gilt auch für den Bereich des Strafrechts. Ein absoluter Vorrang der richtlinien-konformen Auslegung im Bereich des materiellen Strafrechts liefe Gefahr, in Konflikt mit der eingeschränkten Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union auf dem Gebiet des Strafrechts und dem Grundsatz der möglichst weitgehenden Schonung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu geraten ...Richtlinienvorgaben können aus diesem Grund nicht in jedem Fall vorbehaltlos in das Strafrecht übertragen werden, zumal der Richtliniengeber die Auswirkungen einer andere Lebensbereiche betreffenden Richtlinie auf das Strafrecht eines jeden Mitgliedsstaates mitunter nicht im Blick hat bzw. haben kann .... Es bedarf daher der Prüfung, ob der Regelungsinhalt der Richtlinie nach deren Sinn und Zweck auf die Strafnorm durchschlägt... Dabei ist zu beachten, dass der normative Gehalt einer nationalen Vorschrift im Wege der richtlinienkonformen Auslegung nicht grundlegend neu bestimmt werden darf....Nach diesen Maßstäben scheidet eine einschränkende Auslegung des Betrugstatbestands aufgrund der Richtlinie 2005/29/EG aus. Das Leitbild des durchschnittlich verständigen und aufmerksamen Verbrauchers hat – dem Zweck des Lauterkeitsrechts entsprechend – primär den Schutz der Dispositionsfreiheit des Verbrauchers im Blick und zielt darauf ab, ihn generalpräventiv vor unlauteren Beeinflussungen vor, bei oder nach Vertragsschluss zu schützen und damit seine (rechtsgeschäftliche) Entscheidungsfreiheit und mittelbar den Schutz der Mitbewerber sowie einen unverfälschten Wettbewerb zu gewährleisten ... Gemäß Art. 1 bezweckt auch die Richtlinie 2005/29/EG, durch Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über unlautere Geschäftspraktiken zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen. Zur Erreichung dieses Ziels bedarf es keiner Einschränkung des strafrechtlichen Vermögensschutzes. Die Richtlinie verfolgt nicht den Zweck, Geschäftspraktiken straffrei zu stellen, die zu einer Verletzung von Rechtsgütern der Verbraucher führen, und Verhaltensweisen zu privilegieren, die auf die Täuschung unterdurchschnittlich aufmerksamer und verständiger Verbraucher gerichtet sind... Irreführende Geschäftspraktiken, die dazu dienen, den Verbraucher durch gezielte Täuschung an seinem Vermögen zu schädigen, werden von dem Schutzzweck der Richtlinie daher nicht erfasst ."
Die Vermögensverfügung sollte nach der Vorstellung des A in dem Abschluss der Vertrages liegen. Fraglich ist jedoch, ob ein Vermögensschaden angenommen werden kann. Hier stützt sich der BGH auf seine Rechtsprechung zum individuellen Schadenseinschlag und bejaht den Schaden mit folgenden Ausführungen:
"Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt die Annahme eines Vermögensschadens auch bei objektiv gleichwertigen Leistungen unter anderem dann in Betracht, wenn der Erwerber, der sich zum Abschluss eines Vertrags entschlossen hat, die versprochene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwenden kann ...Dasselbe gilt auch für Fälle der so genannten Unterschriftserschleichung, in denen der Getäuschte gar nicht weiß, dass er einen Vertrag abgeschlossen hat und vertragliche Verpflichtungen eingegangen ist. Wer durch Täuschung zum Abschluss eines entgeltlichen Vertrages veranlasst wird, erleidet einen Vermögensschaden jedenfalls dann, wenn – wie hier – die vertragliche Gegen-leistung unter Beachtung der persönlichen Bedürfnisse für ihn praktisch und damit auch wirtschaftlich wertlos ist ...Wird ein Verbraucher, der einmalig einen kostenlosen Routenplaner-Service in Anspruch nehmen will, durch Täuschung zu einem „Abonnement“ über drei Monate in der Absicht verleitet, hierdurch ein Entgelt zu erlangen, liegt daher hierin ein auf einen Vermögensschaden gerichteter Betrugsversuch (vgl. auch OLG Frankfurt am Main, NJW 2011, 398, 403), ohne dass es darauf ankäme, ob das Abonnement (mit seinen Zusatzleistungen) möglicherweise nach objektiven Maßstäben seinen Preis wert war. Denn für die hier betroffenen und vom Angeklagten gezielt über den Abschluss eines Vertrags getäuschten Nutzer war diese Gegenleistung subjektiv sinnlos und daher wertlos, da im Internet jederzeit zahlreiche kostenlose Routenplaner verfügbar sind."
Da auch die übrigen subjektiven Voraussetzungen gegeben sind, ist der Tatentschluss zu bejahen. Das unmittelbare Ansetzen liegt in dem Betreiben der Internetseite. Ein versuchter Betrug ist damit gegeben. Auch die Regelbeispiele der gewerbsmäßigen Begehung und der Absicht, eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, wurden von A verwirklicht.
Weitere erhellende Ausführungen dazu finden Sie in unserem GuKO SR III sowie in den ExO`s. Einen Einblick in das darin befindliche Skript zu den Vermögensdelikten finden Sie hier Vermögensdelikte.
