Den Käufer trifft u.a. im Rahmen des Rücktritts grds. die Obliegenheit eine Frist vor Erklärung des Rücktritts zu setzen.
Allerdings kann es sein, dass nur eine der Nacherfüllungsvarianten möglich ist. Ist beispielsweise nur die Neulieferung möglich und die Nachbesserung unmöglich, so muss der Käufer die Fristsetzung auf die Neulieferung beziehen.
Tut er dies nicht, so ist die Fristsetzung nach Ansicht der Rechtsprechung und Teilen der Literatur nicht wirksam.
Eine andere Ansicht kann an dieser Stelle vertreten werden, allerdings muss sauber begründet werden inwieweit der Käufer in solchen Konstellationen schutzwürdig ist. Letztlich wird die Argumentation stets ganz eng am Einzelfall orientiert erfolgen müssen.
Keiner abschließenden Entscheidung bedarf diese Frage, wenn die Nacherfüllung insgesamt unmöglich ist. Dann ergibt sich das Rücktrittsrecht schon aus § 326 Abs. 5, welcher die Anwendung von § 323 analog ohne das Erfordernis der Fristsetzung anordnet.
Auch im Rahmen des Verbrauchsgüterkaufs ergibt sich kein Problem. Hier gilt es zu berücksichtigen, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Setzung einer Frist nicht fordert. Notwendig ist bloß der Ablauf einer angemessenen Frist. Die nationale Vorschrift ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass durch die Mängelanzeige der Lauf der Frist in Gang gesetzt wird. Dabei ist unerheblich auf welche Art der Nacherfüllung sich der Käufer bezogen hat (hier reicht ja schon die bloße Anzeige des Mangels).
