Zunächst sei auf die Anpassung von § 218 Abs. 1 Satz 2 hingewiesen. Da bei § 439 ein neuer Absatz eingefügt wurde, verweist die Vorschrift nunmehr auf § 439 Abs. 4 und nicht wie zuvor auf § 439 Abs. 3.
Wesentlich wichtiger und für die Klausur interessanter ist die Änderung von § 309 Nr. 8b lit. cc.
Dieser lautet nunmehr wie folgt:
„§ 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit
Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam
Nr. 1 – 7 (…)
Nr. 8 (sonstige Haftungsausschluss bei Pflichtverletzung)
- a) (…)
- b) (Mängel)
eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
- aa) (…)
- bb) (…)
- cc) (Aufwendungen bei Nacherfüllung)
die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Abs. 2 und 3 oder § 635 Abs. 2 zu tragen oder zu ersetzen;
Das bedeutet für die Klausur, dass ein Ausschluss der Rechte aus dem neu geschaffenen § 439 Abs. 3 durch AGB grundsätzlich nicht möglich ist.
Beachte:
- 309 Nummer 8b cc) gilt auch für § 635 Abs. 2. § 635 Abs. 2 ist eine Regelung des Werkvertragsrechts und enthält die Entsprechung zu § 439 Abs. 2,3 (lesen!).
Es verbleibt jedoch die Frage, ob ein Ausschluss durch AGB’s, die gegenüber Unternehmern verwendet werden, möglich ist.
Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 1 ist § 309 in solchen Konstellationen nicht anzuwenden. Die AGBs sind sodann einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und Abs. 2 zu unterziehen.
Im Rahmen der Inhaltskontrolle gilt es jedoch die in § 309 enthaltenen Wertungen zu berücksichtigen, insoweit die im Handelsverkehr geltenden Gebräuche und Gewohnheiten eine Übertragung der Wertungen nicht ausschließen.
309 Nummer 8b lit. cc schützt durch den Verweis auf § 439 Abs. 3 das Interesse des Käufers an einer angemessenen Risikoverteilung im Rahmen des Kaufvertrags, ferner die Regresskette, welche eine „Weiterleitung“ der Ansprüche zum Letztverantwortlichen führen soll.
Demnach wäre in einer Klausur eine Übertragung der Wertung bei Verwendung einer entsprechenden AGB gegenüber einem Unternehmer gut vertretbar. A.A. mit entsprechender Begründung vertretbar.
Es verbleibt demnach die Frage inwieweit eine individualvertragliche Abweichung von § 439 Abs. 3 möglich ist.
Liegt ein Verbrauchsgüterkauf im Sinne der §§ 474ff. vor, so ist vor Mitteilung eines Mangels eine Abweichung von § 439 (u.a.) nicht möglich. Ließ in diesem Zusammenhang § 476.
Nach Mitteilung eines Mangels ist eine abweichende Vereinbarung grundsätzlich möglich.
Liegt kein Verbrauchsgüterkauf vor, ist eine individualvertragliche Abbedingung grundsätzlich möglich.
Beachte:
Der alte § 439 III ist nun der § 439 IV.
Über diese Änderungen hinaus wird § 440 Satz 1 dem neuen § 439 angepasst. Demnach wird „439 Abs. 3“ durch „439 Abs. 4“ ersetzt.
