Kursangebot | Einzelkurs Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern | Gewahrsam nach Art. 17 PAG

Polizei- und Sicherheitsrecht Bayern

Gewahrsam nach Art. 17 PAG

1. Ingewahrsamnahme von Personen nach Art. 17 PAG

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Art. 17 PAG ermöglicht die Ingewahrsamnahme von Personen. Art. 18–20 PAG enthalten spezielle Verfahrensregeln, die vor dem Hintergrund des besonders starken Grundrechtseingriffs in Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und den Anforderungen nach Art. 104 GG zu sehen sind. Gewahrsam bedeutet dabei, dass eine Person daran gehindert wird, sich zu entfernen, also den Aufenthaltsort nach eigenem Willen frei zu verlassen.

Art. 17 PAG erfasst alle Fälle der Freiheitsentziehung durch die Polizei, sofern diese nicht lediglich als Nebenfolge einer sonstigen polizeilichen Maßnahme (Art. 13 Abs. 2 S. 3, 15 Abs. 3 PAG), und damit als eine bloße Freiheitsbeschränkung nach den in Rn. 131 dargestellten Abgrenzungsgrundsätzen anzusehen ist.

Berner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 1 und VollzB Nr. 17.1.

Der Schutzgewahrsam nach Art. 17 Abs. 1 Nr. 1 PAG erfordert eine konkrete Gefahr.

Berner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 3.

Der Sicherungsgewahrsam nach Art. 17 Abs. 1 Nr. 2 PAG ergänzt die Festnahmebestimmungen zur Verfolgung strafbarer Handlungen nach der StPO.

Berner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 9.

In Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG wird unter den Voraussetzungen einer bestehenden oder drohenden Gefahr für abschließend in Bezug genommene hochrangige Rechtsgüter eine zusätzliche Tatbestandsalternative für die Ingewahrsamnahme gefährlicher Personen geschaffen. Diese Möglichkeit der Ingewahrsamnahme ist insbesondere für personifizierbare Gefährdungslagen vorgesehen.

Vgl. Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur effektiveren Überwachung gefährlicher Personen vom 24. Juli 2017, Seite 17.

Der Durchsetzungsgewahrsam des Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG wurde erlassen, da die Ingewahrsamnahme nicht unter die Möglichkeiten polizeilichen Zwangs nach Art. 70 ff. PAG fallen.

Berner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 23. Das Merkmal „vorübergehend“ nach Art. 16 Abs. 1 PAG ist auch bei Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG zu beachten.VollzB Nr. 17.4.; Berner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 23.

Hinweis

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Bei Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG handelt es sich aber systematisch um eine zweite nachfolgende Primärmaßnahme, die also nicht an die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen geknüpft ist, sondern wie eine Primärmaßnahme zu prüfen ist;

Becker/Heckmann/Kempen/Manssen Teil 3 Rn. 365 ist a.A. mit Hinweis auf Berner/Köhler/Käß, der zwar auch in Art. 17 Rn. 23 von einer Regelung als Ausnahme von der grundsätzlich nicht bestehenden Möglichkeit der Ingewahrsamnahme als Zwangsmittel spricht, aber damit Art. 17 Abs. 1 Nr. 3 PAG nicht automatisch als Zwangsmaßnahme klassifiziert. allerdings ist wohl zumindest nach allgemeinen Grundsätzen eine wirksame Platzverweisung erforderlich. Der Begriff der Unerlässlichkeit stellt dabei klar, dass die Ingewahrsamnahme ultima ratio ist.

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Grundsätzlich gilt Art. 7 Abs. 4 PAG. Im Falle des Art. 17 Abs. 1 Nr. 1 PAG ist allerdings bei einer Bedrohung durch Dritte nach den allgemeinen Vorschriften der Verantwortlichkeit gemäß Art. 7 ff. PAG vorzugehen.

2. Verfahrensregelungen der Art. 18–20 PAG

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Nach Art. 18 Abs. 1 PAG ist bei einer Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, was Art. 104 Abs. 2 S. 1/2 GG entspricht.

VollzB Nr. 18.1. Das BVerwG hat klargestellt, dass der Begriff „unverzüglich“ nicht i.S.d. § 121 BGB zu verstehen ist, sondern dahingehend auszulegen sei, „dass die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründen rechtfertigen lassen, nachgeholt werden müsse“.Berner/Köhler/Käß Art. 18 Rn. 3. Nach Art. 18 Abs. 1 Satz 2 PAG besteht unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit einer richterlichen Entscheidung ohne persönliche Anhörung des Betroffenen, wobei in diesem Fall die Folgepflichten nach Art. 18 Abs. 1 Satz 4–6 PAG zu beachten sind.

Expertentipp

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Sehr wichtig ist dabei, dass die Regelung des Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG nur die äußerste zeitliche Grenze für eine Freiheitsentziehung ohne richterliche Entscheidung darstellt. Es handelt sich dabei letztlich um eine objektive Obergrenze für den sehr unwahrscheinlichen Fall, dass bis zum Ablauf des Tages nach der Festnahme zulässigerweise keine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden kann. Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG ermöglicht aber keinen Verzicht auf die richterliche Entscheidung innerhalb des geregelten Zeitraums (beliebte Klausurfalle).

Vgl. Schenke Rn. 144 ff.

Zu der abdrängenden Sonderzuweisung nach § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO i.V.m. Art. 18 Abs. 2 S. 2 PAG siehe Rn. 131 („Rechtsschutz gegen Primärmaßnahmen“).

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Art. 20 PAG bringt den Charakter der Ingewahrsamnahme als Dauerverwaltungsakt zum Ausdruck. Erledigung (relevant für die Wahl der Fortsetzungsfeststellungsklage als Rechtsschutz) tritt dabei also erst mit der Entlassung des Festgehaltenen ein. Art. 20 S. 1 Nr. 3 PAG bringt die Anforderung nach Art. 104 Abs. 2 S. 3 GG noch einmal einfachgesetzlich zum Ausdruck. Wichtig ist, dass der Festgehaltene in allen Fällen des Art. 20 PAG zu entlassen ist. Die Höchstdauer des Präventivgewahrsams wurde von ursprünglich 14 Tagen auf drei Monate verlängert und kann nun nach Art. 20 Nr. 3 BayPAG theoretisch unbegrenzt häufig verlängert werden.

Weinrich Die Novellierung des bayerischen Polizeiaufgabengesetzes, NVwZ 2018, 1680.

Art. 19 PAG regelt letztlich die Behandlung des Festgehaltenen. Alle geregelten Erfordernisse und Vorschriften enthalten dabei keine Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Ingewahrsamnahme, jedoch Amtspflichten der Polizei. Ein Verstoß führt also nicht zu einer Rechtswidrigkeit der Ingewahrsamnahme, sondern eventuell zu einem Staatshaftungsanspruch nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 S. 1 GG.

Berner/Köhler/Käß Art. 19 Rn. 2.

3. Der sogenannte Verbringungsgewahrsam

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Unter dem sogenannten Verbringungsgewahrsam versteht man das Verbringen einer Person von der Polizei an einen anderen Ort.

Beispiel

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Die Friedensbewegung F belegt die Hauptstraße der Stadt A mit einer Sitzblockade. Die Versammlung wurde bereits im Vorfeld verboten und demzufolge von der Polizei auch aufgelöst. Da sich die Anhänger der Friedensbewegung aber nicht von der Hauptstraße entfernen und weiterhin dieselbe blockieren, spricht die Polizei gegen die Anhänger Platzverweise aus. Da auch diese nicht befolgt werden, transportiert die Polizei nach weiteren erfolglosen Aufforderungen die Anhänger mit Polizeifahrzeugen an mehrere Kilometer entfernte Orte und setzt diese dort ab.

Dieselbe Problematik kann sich z.B. auch nach einem Fußballspiel oder anderen Großveranstaltungen beim Gegenüberstehen von rivalisierenden Gruppen ergeben.

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Die rechtliche Qualifikation dieses sogenannten Verbringungsgewahrsams ist dabei äußert problematisch.

Zunächst geht – wie soeben dargelegt – die allgemeine Meinung davon aus, dass eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG nicht zwingend mit einer Verbringung in einen Haftraum verbunden sein muss, sondern auch bei jeder anderen Maßnahme gegeben sein kann, sofern eine echte Freiheitsentziehung und nicht eine bloße Freiheitsbeschränkung vorliegt. Sofern im Einzelfall also nach Dauer und Intensität eine echte Freiheitsentziehung gegeben ist (was regelmäßig besonders wegen der zeitlichen Komponente beim Verbringungsgewahrsam nicht der Fall sein wird), läge eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG vor.

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In den sonstigen Fällen handelt es sich bei der Problematik des Verbringungsgewahrsams letztlich um eine Frage der Verhältnismäßigkeit. Dieser soll dann zulässig sein, sofern er ein milderes Mittel gegenüber einer echten Freiheitsentziehung und damit einer echten Ingewahrsamnahme durch die Polizei darstellt. Maßgeblich ist dabei eine Abwägungsentscheidung der Polizei, die letztlich verhindern soll, dass durch die Verbringung an einen anderen Ort eine erneute Gefahrenlage (diesmal als Gefahr für Leib und Leben des Betroffenen) ausgelöst wird. Entscheidend sind deshalb der konkrete Ort, an dem der Betroffene abgesetzt werden soll (Verkehrsanbindung, kann der Betroffene von dort wieder wegkommen?), Witterungsverhältnisse, Alter und gesundheitlicher Zustand des Betroffenen, Tages- oder Nachtzeit. Dabei muss eventuell auch berücksichtigt werden, dass auch ein Haftraum der Polizei nicht immer in unmittelbarer Nähe zum Wohnort liegt.

Zu allem OVG Bremen NVwZ 1987, 235 ff.

Hinweis

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Sofern diese Abwägungsentscheidung zu dem Ergebnis des milderen Mittels kommt, sind alle für den Betroffenen mit der Verbringung verbundenen Unannehmlichkeiten wie Kosten für die Heimfahrt u. Ä. als Nebenfolgen der polizeilichen Maßnahme Verbringungsgewahrsam anzusehen und deshalb vom Betroffenen hinzunehmen.

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Sofern nach dieser Abwägungsentscheidung mit dem Verbringungsgewahrsam ein milderes Mittel vorliegt, stellt sich die Frage nach dessen Rechtsgrundlage

Abzulehnen ist in jedem Fall die Ansicht, wonach es sich um eine Durchsetzung des Platzverweises nach Art. 16 PAG handelt. Die Befolgensanordnung in einem Platzverweis ist nämlich auf ein räumliches Verdrängen von einem bestimmten Ort beschränkt und beinhaltet nicht die Verbringung zu einem anderen Ort.: Teilweise wird dabei nach einem Erst-Recht-Schluss die Anwendbarkeit des Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG befürwortetBayObLG BayVBl. 1990, 347 ff.; offen gelassen von OVG Bremen NVwZ 1987, 235 ff.. Teilweise wird der Verbringungsgewahrsam aber auch als atypische Maßnahme nach Art. 11 Abs. 1 Hs. 1, Abs. 2 PAG qualifiziertBerner/Köhler/Käß Art. 17 Rn. 25..

Hinweis

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Sofern der Verbringungsgewahrsam dabei gewaltsam durchgesetzt wird, müssen Sie zusätzlich neben der Primärmaßnahme Verbringungsgewahrsam die entsprechende Sekundärmaßnahme der Polizei prüfen.

Expertentipp

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Sollte Ihnen die Konstellation des Verbringungsgewahrsams in der Klausur begegnen, ist es entscheidend, dass Sie das Problem erkennen und letztlich nicht, für welche Rechtsgrundlage Sie sich entscheiden. Weniger Aufbauprobleme werden Sie aber wohl mit Sicherheit haben, wenn Sie sich mit einem Erst-Recht-Schluss für Art 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG analog entscheiden. Dann können Sie nämlich zuerst prüfen, ob eine Ingewahrsamnahme nach Art. 17 PAG als echte Freiheitsentziehung vorliegt und im Falle der Verneinung schön überleiten zu Art. 17 Abs. 1 Nr. 4 PAG analog als Grundlage des Verbringungsgewahrsams.

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