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Juristische Methodenlehre

Analogie als anerkannte Methode der Rechtsfortbildung

B. Analogie als anerkannte Methode der Rechtsfortbildung

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Anders als etwa das österreichische ABGB

Siehe § 7 öster. ABGB: „Läßt sich ein Rechtsfall weder aus den Worten, noch aus dem natürlichen Sinne eines Gesetzes entscheiden, so muß auf ähnliche, in den Gesetzen bestimmt entschiedene Fälle, und auf die Gründe anderer damit verwandten Gesetze Rücksicht genommen werden. Bleibt der Rechtsfall noch zweifelhaft; so muß solcher mit Hinsicht auf die sorgfältig gesammelten und reiflich erwogenen Umstände nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen entschieden werden“.

und das schweizerische ZGB (siehe dessen Art. 1 Abs. 2; Rn. 233) enthält die deutsche Rechtsordnung keine ausdrückliche Regelung dazu, wie Lücken im Gesetz zu füllen sind.

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 878; Schwacke, Methodik, S. 129.

Vielmehr ist die Antwort hierauf der juristischen Methodenlehre überlassen.

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 375.

Eine nach deren Vorgaben „methodisch geleitete Begründung“ ist zwingend notwendig, damit sich das Ergebnis der richterlichen Rechtsfortbildung „als ,Recht‘ im Sinne der geltenden Rechtsordnung rechtfertigten“ lässt.

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 190 (Hervorhebungen d. d. Verf.). Siehe auch Rn. 233.

Allgemein anerkannte Methode zur Lückenschließung ist die Analogie

Von griech. „Analogon“ = „etwas, das einem anderen ähnlich ist“.

(argumentum per analogiam).

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 187; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 257; Wank, Auslegung, S. 85. Bei der „gesetzlich angeordnete[n] Analogie“ (z.B. § 90a S. 3 BGB) handelt es sich dagegen nicht um eine Analogie i.S.d. Methodenlehre, sondern der Sache nach um eine Verweisung (Fn. 57 in Rn. 108), siehe Schmalz, Methodenlehre, Rn. 379 (Hervorhebungen im Original).

Danach wird, um einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, d.h. „ungerechte“ Ergebnisse, zu vermeiden, die vom Gesetz (§ X) an die Erfüllung des Tatbestands A geknüpfte Rechtsfolge auf den von diesem nicht unmittelbar erfassten und auch im Übrigen gesetzlich nicht geregelten, nach juristischer Wertung jedoch vergleichbaren Sachverhalt B erstreckt.

Vgl. Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 261 f.; Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 50 f.; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 22; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 380 f., der zutreffend darauf hinweist, dass „das Ergebnis der positiv verlaufenen Analogie […] ein allgemeiner [Rechts-]Satz [Rn. 233] sein“ muss (Rn. 393). „Unzulässig wäre [daher], die Entscheidung auf Überlegungen zu stützen, die nur für den konkret-individuellen Fall gelten“ (Hervorhebungen im Original); Schwacke, Methodik, S. 130 ff., 135. Siehe auch Rn. 229, 236.

Voraussetzung für eine derart entsprechende Anwendung (vgl. Rn. 108) einer Rechtsnorm, die zur Ausdehnung ihres Anwendungsbereichs führt, ist, dass

Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 186. Zum gesamten Folgenden siehe statt vieler Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 265 m.w.N.; Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 51; Muthorst, Grundlagen, § 7, Rn. 60, § 8 Rn. 24; Schwacke, Methodik, S. 133; Zippelius, Methodenlehre, S. 55.

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eine planwidrige Unvollständigkeit („Lückenhaftigkeit“) des Gesetzes vorliegt (Rn. 253 ff.),

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kein Analogieverbot besteht (Rn. 267) und

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der vom Gesetz nicht erfasste Fall der gesetzlich geregelten Situation ähnlich ist, d.h. die Interessenlage in beiden Konstellationen im Wesentlichen vergleichbar ist (Rn. 268 ff.).

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Über die Analogie hinaus werden im Schrifttum auch der Erst-recht-Schluss, der Umkehrschluss sowie die teleologische Reduktion als Instrumente zur Lückenschließung benannt.

Statt vieler siehe nur Wank, Auslegung, S. 44, 85 ff.

Demgegenüber wurden diese hier – aus den o.g. Gründen (Rn. 177 ff., 184 f. und 211 ff.) – als Argumentationsmuster im Rahmen der Gesetzesauslegung identifiziert.

I. Planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes

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Als Instrument der Rechtsfortbildung setzt die Analogie zunächst voraus, dass das Gesetz unvollständig ist, d.h. eine Lücke aufweist.

Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 383; Vogel, Methodik, S. 133.

Eine solche liegt zum einen dann vor, wenn eine vorhandene Vorschrift in sich unvollständig ist, sog. Normlücke (z.B. fehlt in § 904 S. 2 BGB eine Regelung zum Schuldner des Schadensersatzanspruchs).

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 193 unter Hinweis auf Zitelmann, Lücken im Recht, 1903, S. 27 ff., der nur insoweit – nicht aber auch in Bezug auf Regelungslücken (s.u.) als „unechteLücken – von „echten“ Lücken spricht; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 10; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 847; Schwacke, Methodik, S. 127. Zippelius, Methodenlehre, S. 52 verwendet insoweit die Bezeichnung „Formulierungslücke“.

Zum anderen kann sich – wie vergleichsweise häufiger der Fall – die Unvollständigkeit des Gesetzes auch daraus ergeben, dass es überhaupt keine Regelung (weder positiv noch negativ) enthält, die in ihrer unmittelbaren Anwendung den konkreten, rechtlich regelungsfähigen und -bedürftigen Sachverhalt erfasst, sog. Regelungslücke (so z.B. enthielt das BGB bis zum Inkrafttreten der §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB n.F. keine Vorschriften zur culpa in contrahendo).

Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 384; Schwacke, Methodik, S. 126 f. Zu Rechts-/Gebietslücken siehe Rn. 245.

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Die Existenz einer derartigen Lücke im Gesetz ist allerdings nur notwendige, nicht dagegen auch hinreichende Bedingung für einen Analogieschluss.

Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 385.

Vielmehr setzt dieser zusätzlich zum Vorhandensein einer Norm- oder Regelungslücke noch voraus, dass diese jeweils auch planwidrig ist.

BVerfGE 116, 69 (83); Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 274, jeweils m.w.N. Vgl. auch Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 9.

Denn falls der Gesetzgeber sich bewusst gegen die rechtliche Normierung bestimmter Lebenssachverhalte entschieden hat (sog. beredtes Schweigen; z.B. fehlende Unterhaltspflicht unter Geschwistern, vgl. §§ 1589, 1601 BGB), dann hat der gesetzesgebundene Rechtsanwender (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 Abs. 1 GG) diese Entscheidung zu respektieren (argumentum e silentio

Lat. = „Schlussfolgerung aus dem Schweigen“, vgl. Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 52. Hierzu siehe auch schon Fn. 286 zu Rn. 185.

) und darf sich nicht unter Berufung auf eigene rechtspolitische Vorstellungen über sie hinwegsetzen.

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 276 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 191, 194 f.; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 18; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 838; Schwacke, Methodik, S. 126. Siehe auch Rn. 239 ff.

„Rechtspolitische Wünsche […] stellen […] keine Rechtslücken [i.S.d. juristischen Methodik] dar.“

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 276 m.w.N.

Ist insofern also von vornherein kein Raum für eine Rechtsfortbildung vorhanden, so würde eine gleichwohl erfolgende Analogie gegen das Gesetz verstoßen (contra legem).

Schwacke, Methodik, S. 126. Siehe auch Rn. 225.

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Beispiel

Nach § 808 Abs. 1 ZPO darf die Zwangsvollstreckung wegen einer Geldforderung in körperliche Sachen grundsätzlich nur dann betrieben werden, wenn diese sich im Gewahrsam des Schuldners befinden. Allerdings gilt für die Durchführung der Zwangsvollstreckung allein der Schuldner als Gewahrsamsinhaber und Besitzer, sofern zugunsten der Gläubiger eines Ehemannes oder der Gläubiger einer Ehefrau gem. § 1362 BGB vermutet wird, dass der Schuldner Eigentümer der beweglichen Sache ist, siehe § 739 Abs. 1 ZPO. § 1362 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, dass zugunsten der Gläubiger des Mannes und der Gläubiger der Frau vermutet wird, dass die im Besitz eines Ehegatten oder beider Ehegatten befindlichen beweglichen Sachen dem Schuldner gehören. Mit dieser Regelung will der Gesetzgeber den Gläubigern von Eheleuten den Zugriff auf deren Vermögen erleichtern, da der gemeinsame Haushalt die eindeutige Zuordnung der einzelnen Gegenstände zum Eigentum des Mannes oder der Frau häufig erschwert.

Auch wenn sich die Situation in Bezug auf die Partner einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft ähnlich darstellen sollte, so findet § 1362 Abs. 1 S. 1 BGB auf diese gleichwohl keine entsprechende Anwendung. Denn es fehlt an der für eine solche Analogie notwendigen planwidrigen Regelungslücke. Wie sich aus dem Folgenden ergibt, hat sich der Gesetzgeber nämlich bewusst dagegen entschieden, § 1362 Abs. 1 S. 1 BGB auf nichteheliche Lebensgemeinschaften auszudehnen. So hat die von der Justizministerkonferenz durch Beschluss vom 15.12.1988 eingesetzte Arbeitsgruppe zur Überarbeitung des Zwangsvollstreckungsrechts zwar noch ausdrücklich vorgeschlagen, die Eigentumsvermutung des § 1362 Abs. 1 S. 1 BGB auf nichteheliche Lebensgemeinschaften zu erstrecken; § 1362 BGB sollte um einen Absatz 3 mit dem Wortlaut „Diese Vorschriften gelten für eheähnliche Gemeinschaften entsprechend“ ergänzt werden. Der auf den Ergebnissen dieser Arbeitsgruppe beruhende Entwurf, der am 17.12.1997 (BGBl. I S. 3039) Gesetz geworden ist, enthielt diese Erweiterung jedoch gerade nicht mehr. Zur Begründung hieß es: „Die in der vollstreckungsrechtlichen Literatur vielfach befürwortete Erstreckung der Eigentums- und Gewahrsamsvermutung (§ 1362 BGB, § 739 ZPO) auf nichteheliche Lebensgemeinschaften ist – abweichend von den Vorschlägen der Arbeitsgruppe […] – im Gesetzentwurf nicht enthalten. Diese Thematik soll gegebenenfalls im Zusammenhang mit anderen Fragen aus dem Bereich der nichtehelichen Lebensgemeinschaft aufgegriffen werden“ (BT-Drucks. 13/341, S. 12). Auch beim nachfolgenden Erlass des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften hat der Gesetzgeber davon abgesehen, die Ergebnisse der vorgenannten Arbeitsgruppe aufzugreifen.

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Häufig wird nicht sauber zwischen der Unvollständigkeit des Gesetzes und der Planwidrigkeit dieser „Lücke“ unterschieden, sondern der Begriff „Lücke“ als das Fehlen einer Regelung definiert, „die bei vollständiger Verwirklichung der Regelungsabsicht des Gesetzesgebers in der Normierung hätte enthalten sein sollen.“

So etwa Schwacke, Methodik, S. 125. I.d.S. ebenfalls Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 51; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 633; Wank, Auslegung, S. 82.

Hiernach sei „eine Gesetzeslücke […] eine ,planwidrige Unvollständigkeit‘ des Gesetzes“

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194.

bzw. begründe umgekehrt „die bewusste Nicht-Regelung […] keine Regelungslücke.“

Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 257.

Zutreffend dagegen BGHZ 170, 187 (191) m.w.N.: „Eine Analogie setzt […] voraus, dass das Gesetz eine […]Lücke enthält […]. Die[se] Unvollständigkeit des Gesetzes muss ,planwidrig‘ sein.“

I.d.S. auch Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 274; Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (297); Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 18; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 9 Rn. 39 f.; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 384 f.; Vogel, Methodik, S. 133. Allein in sprachlicher Hinsicht mögen Zweifel berechtigt sein, auch bei Vorliegen einer vom Gesetzgeber mit Bedacht gelassenen Lücke (Rn. 260) von eben einer solchen zu sprechen, siehe Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 8. Hierzu auch Schwacke, Methodik, S. 125 f., der insoweit von „geplante[n] Aussparungen im Gesetz“ spricht.

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Ob die Unvollständigkeit des Gesetzes planwidrig oder i.S.e. beredten Schweigens plangemäß ist, bemisst sich anhand der dem Gesetz zugrunde liegenden Regelungsabsicht, d.h. dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers.

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 194; Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 9 Rn. 40.

„Es ist zu fragen, ob das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Regelungsabsicht, planwidrig unvollständig ist“,

BGHZ 170, 187 (191) m.w.N. (Hervorhebung d.d. Verf.).

d.h. „ein Gesetz ist ,lückenhaft‘ oder unvollständig immer nur im Hinblick auf die von ihm erstrebte […] Regelung.“

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 196. Wank, Auslegung, S. 83, prüft insoweit, ob die vorhandene Regelung Art. 3 Abs. 1 GG genügt. Zur Verortung des allgemeinen Gleichheitssatzes in der Analogieprüfung siehe noch Rn. 268.

(Nur) Soweit der gesetzliche „Ist-Zustand“ hinter diesem „Soll-Zustand“ zurückbleibt, ist die Lücke im Gesetz planwidrig („Stück offengelassener Gesetzgebung“

Wank, Auslegung, S. 82. Zur Formulierung siehe bereits Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933, S. 58, beide allerdings in Bezug auf unbestimmte Rechtsbegriffe bzw. Generalklauseln.

).

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 275 m.w.N.

Daraus folgt: Die Planwidrigkeit namentlich einer Regelungslücke vermag nur derjenige mit Recht zu konstatieren, der den Wertungsplan des Gesetzes erkennt.

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 833. Dort (Rn. 868 ff. m.w.N.) auch zur Frage, ob es für die Feststellung der Planwidrigkeit der Lücke auf den Zeitpunkt des Gesetzeserlasses oder denjenigen der Gesetzesanwendung ankommt sowie zur diesbzgl. Bedeutung der verschiedenen Auslegungstheorien (Rn. 128).

Dieser wiederum „ist aus ihm selbst im Wege der […] Auslegung zu erschließen.“

BGHZ 170, 187 (191) m.w.N. Ebenso Schmalz, Methodenlehre, Rn. 387; Schwacke, Methodik, S. 126 a.E., jeweils unter Hinweis auf die systematische, historische und teleologische Auslegung.

Erhebt das Gesetz – wie im deutschen Recht regelmäßig der Fall – den Anspruch auf eine umfassende Kodifikation, fehlt tatsächlich aber ein Baustein in dem vom Gesetzgeber errichteten System („Gewebe“), so ist die erste Voraussetzung der Analogie gegeben (Planwidrigkeit der Gesetzeslücke als „Eingangstor zur richterlichen Gesetzgebung“

Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 839. Siehe auch Rn. 20, 232.

).

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 633 ff. unter Hinweis auf die „ganz andere“ Sicht des Common Law. Vgl. auch Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 197: „Die Vorstellung eines Rechtsplanes paßt im Grunde nur für eine weitgehend kodifizierte Rechtsordnung“. Siehe auch Rn. 10, 235.

Letztlich handelt es sich bei einer derartigen Feststellung, dass nämlich das Gesetz eine Regelung nicht enthält, die es enthalten sollte, um eine wertende – und keine tatsächliche oder logische – Schlussfolgerung.

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 195.

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„Wenn Sie bei der Prüfung eines Sachverhalts feststellen, dass das Gesetz keine Normen für die Lösung des Falles bereithält […], müssen [Sie in einem zweiten Schritt] prüfen, ob es sich um eine planwidrige Lücke handelt, die einen Analogieschluss ermöglicht, oder um eine planmäßige Lücke, die einen Analogieschluss ausschließt“, wobei i.d.R. von der fehlenden Planmäßigkeit einer Lücke auf ihre Planwidrigkeit geschlossen werden kann.

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 274, 278 (Hervorhebungen d.d. Verf.).

M.a.W.: Im Fall einer Gesetzeslücke kommt grundsätzlich eine der zwei folgenden Alternativen in Betracht, welche die Frage, wie auf das Schweigen des Gesetzes zu reagieren ist, in gegenläufiger Richtung beantworten:

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 274; Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 187; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 262. Siehe auch Rn. 228.

Ergibt die Auslegung der vorhandenen Vorschrift, dass

diese abschließend ist, d.h. ausschließlich („nur“) die von ihr unmittelbar erfassten Fälle in einem bestimmten Sinn regelt, so folgt hieraus im Umkehrschluss (argumentum e contrario), dass sie für alle anderen Sachverhaltskonstellationen gerade nicht gilt, mögen diese den vom Gesetz erfassten auch noch so ähnlich sein. Derartige Rechtssätze sind der Analogie nicht fähig,

Zum Ganzen siehe Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 53.

da die hierfür notwendige Planwidrigkeit der Regelungslücke bei Gelingen des Umkehrschlusses gerade nicht besteht.

Vgl. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 399 a.E. Siehe auch Rn. 184 f.

Insbesondere bei einer im Gesetz enthaltenen Aufzählung (Enumeration) ist daher durch Auslegung zu ermitteln, ob diese bloß beispielhaft und damit analogiefähig ist (so z.B. Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG: Recht zur Meinungsäußerung „in Wort, Schrift und Bild“, weshalb etwa auch „neue Medien“ erfasst werden

Hierzu siehe Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 379 m.w.N.

) oder aber eine abschließende Regelung trifft mit der Folge, dass der Gesetzgeber eine Erstreckung dieser Vorschrift auf andere als die in ihr genannten Fälle gerade nicht wollte (so z.B. § 253 Abs. 1 BGB, wonach wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, „nur“ in den durch das Gesetz bestimmten Fällen Entschädigung gefordert werden kann);

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 633; Schwacke, Methodik, S. 124. Wank, Auslegung, S. 82 behandelt diesen Gesichtspunkt bei der Frage, ob eine Rechtsfortbildung erlaubt ist (Rn. 240 f.); i.d.S. auch Oetker, in: MüKo, BGB, 6. Auflage 2012, § 253 Rn. 7 m.w.N. („Analogieverbot“). Siehe auch das Beispiel in Rn. 151.

der dortigen Regelung bestimmter Fälle nicht zugleich die (stillschweigende) Entscheidung des Gesetzgebers entnommen werden kann, dass dieser alle sonstigen, vergleichbaren Sachverhalte bewusst ohne Rechtsfolge lassen wollte (kein beredtes Schweigen; Rn. 254), so ist der Weg für die Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Analogieschlusses frei.

Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 873; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 386.

Ist die „Wahl zwischen Analogie und Umkehrschluss“

Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 633.

aus rechtsmethodischer Sicht mithin keineswegs eine freie, die in das Belieben des Einzelnen gestellt wäre,

Vgl. hingegen Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 184, der darauf abstellt, ob „eine vom Gesetz […] nicht vorgesehene Rechtsfolge […] wünschenswert“ ist (Hervorhebung d. d. Verf.).

so steht die in der Rechtspraxis mitunter zu beobachtende „Lückensuche“

BVerfGE 82, 6 (12).

hiermit insoweit nicht in Einklang, als sie einzig dazu dient, vorhandene gesetzliche Wertungen auszuhebeln.

Vgl. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 830, 875, 883. Siehe auch Rn. 243.

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Der Grund dafür, dass das Gesetz eine planwidrige Lücke enthält, kann darin bestehen, dass

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diese bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses existierte (anfängliche bzw. primäre Lücke). Dies wiederum kann zum einen darauf zurückzuführen sein, dass der Gesetzgeber aufgrund unzureichender Vorarbeiten bestimmte Sachverhalte, die nach seinem Regelungsplan normativ an sich zu erfassen wären, schlichtweg übersehen hat oder sie irrtümlich als bereits von ihm geregelt betrachtet, sog. unbewusste Lücken (z.B. glaubte der Gesetzgeber des BGB von 1900, mit den Vorschriften zur Unmöglichkeit und zum Verzug sowie zur Mängelhaftung alle denkbaren Arten von Leistungsstörungen erfasst zu haben, hatte dabei aber sonstige Störungen i.S. u.a. der sog. positiven Vertragsverletzung übersehen, siehe nunmehr § 280 Abs. 1 BGB n.F.). Zum anderen ist aber auch denkbar, dass der Normgeber zwar erkannt hat, dass eine bestimmte Sachfrage regelungsbedürftig ist, er aufgrund fehlender eigener Regelungswillig- (zunächst Abwarten der weiteren Entwicklung) oder -fähigkeit (Fehlen eines ausgereiften und/oder politisch mehrheitsfähigen Regelungskonzepts) ihre Klärung jedoch gleichwohl bewusst offen gelassen hat (z.B. Arbeitskampfrecht), um – was dann regelmäßig in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommt – die Lösung des betreffenden Problems der Rechtsprechung zu überlassen. Der Sache nach wird hierdurch die „Gesetzgebungsbefugnis“ an die Gerichte delegiert;

Zum Ganzen siehe Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 278; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 199 f.; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 6; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, 3. Auflage 2008, S. 633 f.; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 852 f., 860; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 257; Vogel, Methodik, S. 133 f. Kritisch zu Letzterem Schwacke, Methodik, S. 128 a.E. Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (298) verneinen im Fall von bewussten Lücken deren Planwidrigkeit, bejahen gleichwohl auch insoweit die Zulässigkeit der Rechtsfortbildung.

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Beispiel

Unter den in § 490 Abs. 2 BGB genannten Voraussetzungen ist der Darlehensnehmer zur vorzeitigen Kündigung des Darlehensvertrags berechtigt. Jedoch hat er in diesem Fall „dem Darlehensgeber denjenigen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der vorzeitigen Kündigung entsteht (Vorfälligkeitsentschädigung)“, § 490 Abs. 2 S. 3 BGB. „Deren Berechnungsgrundsätze werden […] der Rechtsprechung überlassen, da diese in ihren Verästelungen und Details einer gesetzlichen Kodifikation nicht zugänglich sind und auch für eventuelle Änderungen im Hinblick auf strukturelle Änderungen in den äußeren wirtschaftlichen Bedingungen offen sein müssen. Dem wäre eine Festschreibung im Gesetz abträglich“, siehe BT-Drucks. 14/6040, S. 255 sowie ferner BT-Drucks. 17/11751, S. 11: „Eine genaue Berechnung der Vorfälligkeitsentschädigung wurde […] bewusst nicht im Gesetzestext geregelt, sondern der Rechtsprechung überlassen. Damit wurde es der Rechtspraxis ermöglicht, auf geänderte Umstände flexibel zu reagieren und zu einer höheren Einzelfallgerechtigkeit beizutragen.“

262

Während der Gesetzgeber im Fall eines beredten Schweigens bestimmte Sachverhalte bewusst überhaupt keiner rechtlichen Regelung (durch niemanden) unterwerfen will (Rn. 254), geht er bei einer bewussten Lücke sehr wohl von einem Regelungsbedarf aus, wobei er die Erarbeitung der diesbezüglichen Rechtsregeln allerdings der Rechtsprechung überlässt.

Vgl. Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 278; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 8 f.; Schwacke, Methodik, S. 126; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 257.

263

Gesetze „in einem Umfeld sozialer Verhältnisse und gesellschaftspolitischer Anschauungen“ stehen.

BVerfGE 82, 6 (12). Siehe auch Rn. 130, 194.

Haben sich diese tatsächlichen (sozialen, politischen, ökonomischen, technischen, kulturellen) oder rechtliche Verhältnisse im Zeitraum zwischen dem Erlass eines Gesetzes und seiner Anwendung gravierend geändert und vermag dieser Wandel auch nicht im Wege der Auslegung adäquat berücksichtigt zu werden (Rn. 195 f.), so kann dies dazu führen, dass „eine bis dahin eindeutige und vollständige Regelung lückenhaft, ergänzungsbedürftig und zugleich ergänzungsfähig“ wird, sog. nachträgliche bzw. sekundäre (unbewusste) Lücke, die für den historischen Gesetzgeber nicht vorhersehbar war.

BVerfGE 82, 6 (12). Siehe ferner Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 861 ff.; Schwacke, Methodik, S. 125, 129; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 257; Wank, Auslegung, S. 83. Vgl. auch BVerfGE 34, 269 (288): „Mit zunehmendem zeitlichen Abstand zwischen Gesetzesbefehl und richterlicher Einzelfallentscheidung [wächst] notwendig die Freiheit des Richters zur schöpferischen Fortbildung des Rechts“. Siehe auch Rn. 194 f.

Dies ist häufiger der Fall als ein legislativer „Fehler“.

Schwacke, Methodik, S. 125.

264

Beispiel

Bei Inkrafttreten der VwGO im Jahr 1960 wurden Parkverbotszeichen überwiegend noch als Rechtsnormen qualifiziert, deren sofortige Befolgungspflicht unbestritten war. Nachfolgend setzte sich allerdings die Auffassung durch, wonach es sich bei den durch Verkehrszeichen getroffenen Anordnungen um Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung (vgl. § 35 S. 2 Var. 3 VwVfG) handelt – mit der Folge, dass ein(e) hiergegen gerichtete(r) Widerspruch bzw. Anfechtungsklage an sich gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung hätte, d.h. vom betreffenden Verkehrsteilnehmer zunächst nicht beachtet werden müsste. Diese Konsequenz war vom VwGO-Gesetzgeber auf Grundlage der vormals herrschenden Ansicht betreffend die Rechtsnatur von Verkehrszeichen nicht absehbar, weshalb er für diese auch keine spezielle Regelung in § 80 Abs. 2 VwGO (Ausnahmen vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung) getroffen hat. Vielmehr hat die gewandelte rechtstheoretische Einordnung der Verkehrszeichen zur Entstehung einer (nachträglichen, unbewussten) Gesetzeslücke geführt, die nach h.M. aufgrund der „Funktionsgleichheit” bzw. „wechselseitigen Vertauschbarkeit” von verkehrsregelnden Verkehrszeichen mit „unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten“ i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO durch eine analoge Anwendung dieser Vorschrift im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung geschlossen wird – trotz der Eingangsformulierung von § 80 Abs. 2 S. 1 VwGO: „Die aufschiebende Wirkung entfällt nur“.

265

Zusätzlich zu den vorstehend aufgeführten Lückenarten wird in der Literatur regelmäßig noch weiter zwischen offenen und verdeckten Lücken differenziert.

Siehe etwa Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 11 ff.; Schwacke, Methodik, S. 128. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 383 zufolge sei diese Differenzierung „ohne Bedeutung“. Ferner siehe Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 845 zu Kollisionslücken („Widersprechen sich zwei Vorschriften in der Weise, dass derselbe Sachverhalt unter beide subsumiert werden kann und dadurch unterschiedliche Rechtsfolgen ausgelöst werden, so liegt eine ,Kollisionslücke‘ vor“) und vgl. Rn. 34. Zur Terminologie siehe Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 1964, S. 65 m.w.N.

Während bei Ersteren ein bestimmter Fall vom Wortlaut des Gesetzes nicht erfasst wird, obwohl er nach dessen Telos erfasst werden sollte („,offene‘ Lücken bestehen bei zu engem […] Wortlaut“

Vogel, Methodik, S. 134 (im Original mit Hervorhebung).

und sind ggf. im Wege der Analogie zu schließen

Wank, Auslegung, S. 83.

), ist der Gesetzeswortlaut bei Letzteren dagegen zu weit, weil der Gesetzgeber es vergessen hat, einen entsprechenden Ausnahmetatbestand zu schaffen. Da ein solcher fehlt, würden nach der Formulierung des Gesetzes diesem an sich auch solche Sachverhalte unterfallen, die nach dessen Sinn und Zweck nicht von diesem erfasst werden sollen.

Zum Ganzen siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 198, die darauf hinweisen, dass die Grenzziehung zwischen offener und verdeckter Lücke davon abhängt, „ob man dem Gesetz einen allgemeinen Rechtssatz“ entnehmen kann, „im Verhältnis zu dem die vermißte Regel dann eine Einschränkung darstellen würde, oder nicht“; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 866 f.; Vogel, Methodik, S. 134.

Das zur Schließung derartiger Lücken bemühte Instrument der teleologischen Reduktion ist nach hier vertretener Auffassung allerdings nicht erst dem Bereich der Rechtsfortbildung,

So jedoch statt vieler Wank, Auslegung, S. 83, 89 f.

sondern bereits demjenigen der Gesetzesauslegung zuzuordnen (Rn. 211 ff.).

266

Dass ein bestimmter Sachverhalt vom Wortlaut des Gesetzes nicht erfasst wird, kann seinen Grund schließlich auch darin haben, dass die Beteiligten die tatsächlichen Verhältnisse gerade so gestaltet haben, um diese dem Anwendungsbereich der betreffenden Rechtsnorm eben zu entziehen.

Vgl. Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 192.

Ob hierdurch die Grenze zwischen „noch erlaubte[r] ,Tatbestandsvermeidung‘“ und „schon verbotene[r] ,Gesetzesumgehung‘“ (fraus legis) überschritten wird, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Vorschrift.

Wank, Auslegung, S. 71 (Hervorhebung d.d. Verf.).

Speziell im Bereich des Steuerrechts bejaht die Rechtsprechung einen Missbrauch von rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 AO) dann, wenn die gewählte Rechtsgestaltung rein künstlich ist und allein dazu dient, das betreffende Gesetz zu umgehen, d.h. wenn es für sie aus Sicht eines verständigen Dritten keine (wirtschaftlichen) Gründe gibt.

Siehe Wienbracke, DB 2008, S. 664 (668) m.w.N. und dem weiteren Hinweis (S. 664 f.), dass § 42 AO die Steuerumgehung nicht mittels einer Analogie, sondern der Fiktion (Rn. 117) einer den wirtschaftlichen Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung begegnet. Ähnlich in Bezug auf § 306a BGB Basedow, in: MüKo, BGB, 6. Auflage 2012, § 306a Rn. 3.

Doch auch soweit derartige Normen nicht existieren (ferner siehe z.B. §§ 306a, 475 Abs. 1 S. 2 BGB), handelt es sich bei dem Umgehungsverbot um ein allgemeines Rechtsprinzip, dem mittels der Analogie Rechnung zu tragen ist.

Kramer, Juristische Methodenlehre, 3. Auflage 2010, S. 208; Wank, Auslegung, S. 71 f., der alternativ zur Analogie die teleologische Auslegung bemüht. Siehe auch Rn. 115.

Generell liegt eine Gesetzesumgehung dann vor, wenn der Erfolg (z.B. Verbot des Insichgeschäfts), den das Gesetz (z.B. § 181 BGB) auf seiner Rechtsfolgenseite durch Anknüpfung an eine bestimmte – typische – Gestaltung (Tatbestandsseite) verhindern will (z.B. Abschluss eines Rechtsgeschäfts im Namen des Vertretenen mit sich selbst), durch Beschreiten eines anderen rechtlichen Wegs erreicht werden soll (z.B. Vertreter bestellt für sich selbst einen Vertreter, um mit diesem das Rechtsgeschäft vorzunehmen), d.h. das betreffende Verhalten zwar nicht gegen den Wortlaut, aber gegen den Sinn und Zweck des Gesetzes verstößt (z.B. Schutz des Vertretenen vor den Gefahren einer Interessenkollision; Folge: analoge Anwendung von § 181 BGB).

Vgl. Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 11, 23; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 369; Schramm, in: MüKo, BGB, 6. Auflage 2012, § 181 Rn. 2, 26 m.w.N.; Wank, Auslegung, S. 71.

II. Kein Analogieverbot

267

Von der Analogie als Methode zur Schließung von Gesetzeslücken darf insoweit kein Gebrauch gemacht werden, als bereits die Rechtsfortbildung als solche verboten ist.

Vgl. Wank, Auslegung, S. 82.

Näher hierzu siehe Rn. 240 ff.

III. Vergleichbare Interessenlage

268

Ist im konkreten Fall eine planwidrige Gesetzeslücke festgestellt und die Analogie als solche nicht verboten, so ist in diesem die entsprechende Anwendung (vgl. Rn. 108) der im Gesetz vorgesehenen Rechtsfolge trotz Nichterfüllung der jeweiligen tatbestandlichen Voraussetzungen nur dann gem. Art. 3 Abs. 1 GG geboten, wenn die Interessenlage im ungeregelten Sachverhalt mit derjenigen vergleichbar ist, die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegt.

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 280; Schwacke, Methodik, S. 130; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 258. Siehe auch Rn. 199, 299, 236. Zur Fallvergleichung (Rn. 123) nicht nur als Instrument der Gesetzesauslegung, sondern auch der Rechtsfortbildung, siehe Zippelius, Methodenlehre, S. 58.

„Die Übertragung der für einen Tatbestand (A) oder für mehrere, untereinander ähnliche Tatbestände im Gesetz gegebenen Regel auf einen vom Gesetz nicht geregelten, ihm ,ähnlichen‘ Tatbestand (B) […] gründet sich darauf, dass infolge ihrer Ähnlichkeit in den für die gesetzliche Bewertung maßgebenden Hinsichten beide Tatbestände gleich zu bewerten sind, also auf die Forderung der Gerechtigkeit, Gleichartiges gleich zu behandeln.“

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 (im Original mit Hervorhebungen). Siehe auch Rn. 248.

Oder umgekehrt formuliert: Wäre dann, wenn die beiden Fälle unterschiedlich behandelt würden, also der Analogieschluss unterbliebe, „wesentlich Gleiches nicht gleich geregelt“, d.h. läge dann „eine Inkonsequenz der Rechtsordnung vor“?

Schwacke, Methodik, S. 131. Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 51 stellen insoweit darauf ab, ob bei Ähnlichkeit der Interessenlagen „die Gesetzgebung die getroffene Regelung auch für den ungeregelten Sachverhalt vorsehen würde“ (Hervorhebung d.d. Verf.). Hierzu vgl. auch Rn. 275.

269

Die Übertragung der in einer einzelnen Gesetzesnorm (z.B. § 42 Abs. 2 VwGO; s.u.) für einen bestimmten Tatbestand (z.B. Anfechtungs-/Verpflichtungsklage) angeordneten Regel auf einen anderen, diesem ähnlichen Sachverhalt (z.B. Anfechtungs-/Verpflichtungswiderspruch, § 68 VwGO) wird als Einzel- bzw. Gesetzesanalogie bezeichnet.

Bezieht sich die Analogie nicht nur auf ein, sondern auf zwei Merkmale (z.B. von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO; hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 117), so spricht man von doppelter Analogie, siehe Wank, Auslegung, S. 87.

Demgegenüber spricht man von Gesamt- bzw. Rechtsanalogie (z.B. negatorischer Unterlassungsanspruch analog §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB), wenn mehreren Rechtsvorschriften (z.B. § 12 S. 2, § 862 Abs. 1 S. 2, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB), welche die gleiche Rechtsfolge (z.B. Anspruch auf Unterlassung) punktuell an unterschiedliche Tatbestände knüpfen (z.B. Beeinträchtigung des Namensrechts, des Besitzes, des Eigentums), ein gemeinsamer Rechtsgrundsatz entnommen werden kann (z.B. präventiver Schutz aller absolut geschützter Rechte i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB gegenüber drohenden Verletzungen), der auf einen gesetzlich nicht geregelten Fall (z.B. Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) wertungsmäßig ebenso zutrifft wie auf die vom Gesetz unmittelbar erfassten Konstellationen.

Zum Ganzen siehe Baldus, in: MüKo, BGB, 6. Auflage 2012, Rn. 9; Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 284 ff. m.w.N.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 204 f. unter Hinweis auf BGHZ 9, 157 (161 ff.); Schmalz, Methodenlehre, Rn. 397; Schwacke, Methodik, S. 132 f., dort (S. 138 f.) auch zur „Rechtsergänzung unter Berufung auf allgemeine Rechtsprinzipien“; Wank, Auslegung, S. 88; Vogel, Methodik, S. 134. Siehe auch Rn. 115.

Das ist der einzige Unterschied zwischen der Einzel-/Gesetzesanalogie und der Gesamt-/Rechtsanalogie.

Schwacke, Methodik, S. 133.

In ihren Voraussetzungen stimmen beide überein.

Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 26.

270

In methodischer Hinsicht handelt es sich bei der Analogie mithin um die Generalisierung des einer (z.B. § 42 Abs. 2 VwGO) bzw. mehreren Vorschrift(en) (s.o.) zugrunde liegenden allgemeinen Rechtsprinzips (z.B. Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte grundsätzlich nur bei Selbstbetroffenheit). Die an sich nur bei Vorliegen der dort jeweils genannten Voraussetzungen (z.B. Erhebung einer Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) angeordnete Rechtsfolge (z.B. Zulässigkeit der Anfechtungsklage nur bei Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung) wird i.d.S. verallgemeinert, dass sie auf weitere Sachverhalte übertragen wird (z.B. Erhebung eines Widerspruchs nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Aufgrund vorhandener Unterschiede im Detail gehören diese zwar nicht zu denjenigen Fällen, auf die die betreffende(n) Vorschrift(en) unmittelbar anwendbar ist bzw. sind (z.B. Widerspruch ist keine Anfechtungsklage). Aber wegen der bei juristischer Wertung in den wesentlichen Punkten bestehenden Ähnlichkeit sind beide dennoch miteinander vergleichbar (z.B. Widerspruch und Anfechtungsklage sind beide förmliche Rechtsbehelfe gegen belastende Verwaltungsakte).

Zum Ganzen vgl. Horn, Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Auflage 2011, Rn. 186; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 11, 21 ff.; 204; Zippelius, Methodenlehre, S. 55, 61. Siehe auch im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 4, 142. Siehe auch Rn. 115.

Fehlt es hingegen am Vorhandensein eines derart verallgemeinerungsfähigen Prinzips – so i.d.R. bei Spezial- und Ausnahmevorschriften

Grundsätzlich sind aber auch Ausnahmevorschriften analogiefähig, siehe Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 273; Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 54; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 398, jeweils m.w.N.; Zippelius, Methodenlehre, S. 56. Siehe auch Rn. 186.

(z.B. § 350 HGB, wonach abweichend vom Grundsatz des § 766 S. 1 BGB die von einem Kaufmann abgegebene Bürgschaft auch formlos gültig ist) –, dann scheidet eine Analogie aus.

Vgl. Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (298) m.w.N.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 205; Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 22.

271

Erweist sich der Analogieschluss mithin als Anwendungsfall des allgemeinen Gleichheitssatzes (Gleichheitsschluss, argumentum e simile

Schmalz, Methodenlehre, Rn. 399; Schwacke, Methodik, S. 132; Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 258. Plastisch Wank, Auslegung, S. 85: „Fall A ist gesetzlich geregelt i.S.v. x. Fall B ist gesetzlich nicht geregelt. Die Fälle A und B sind einander ähnlich, es besteht dieselbe Interessenlage. Also müsste der Fall B wie der Fall A geregelt werden“. Siehe auch Rn. 236.

), so stellt sich im vorliegenden Zusammenhang dasselbe Problem, das sich auch im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG ergibt, nämlich wann zwei Sachverhalte wesentlich gleich sind.

Schwacke, Methodik, S. 132; Zippelius, Methodenlehre, S. 55. Zu diesem Problem siehe auch Wienbracke, Einführung in die Grundrechte, 2013, Rn. 539 ff. m.w.N.

Die Antwort hierauf ist keine streng logisch zwingende, verlangt die vorliegend geforderte „Ähnlichkeit“ des vom Gesetz nicht unmittelbar erfassten Sachverhalts mit dem gesetzlich geregelten Fall doch keine Übereinstimmung in sämtlichen Merkmalen („Identität“), sondern „nur“, dass beide in den jeweils maßgebenden Punkten miteinander vergleichbar sind.

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 264 m.w.N.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202; Muthorst, Grundlagen, § 7 Rn. 60.

Welche dies sind, ist im Wege einer allein auf der Grundlage der bestehenden gesetzlichen Vorschriften – und nicht etwa dem subjektiven Empfinden des Einzelnen – vorzunehmenden Wertung zu ermitteln; hierbei empfiehlt sich folgende Vorgehensweise:

Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 51; Schwacke, Methodik, S. 134. Siehe auch Rn. 243. Insoweit gilt also nichts anderes als schon hinsichtlich der Frage, ob die Gesetzeslücke planwidrig ist (Rn. 257), siehe Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 281. Zum gesamten Folgenden siehe dies., a.a.O., Rn. 282 m.w.N. Kurzformel bei Schmalz, Methodenlehre, Rn. 389: Weil die Interessenlage in dem vom Gesetz (§ X) geregelten Fall „A“ mit derjenigen im gesetzlich nicht geregelten Fall „B“ im Wesentlichen gleich ist, wird auch dieser vom Normzweck des § X erfasst. Dort (Rn. 391 f.) wird zudem noch darauf hingewiesen, dass sich die Planwidrigkeit der Lücke und die Vergleichbarkeit der Interessenlage aus denselben Überlegungen ergeben können, weshalb beide Prüfungen zusammengefasst werden könnten.

272

1.

Zunächst ist im Wege der Auslegung derjenigen Rechtsnorm, deren analoge Anwendung in Betracht gezogen wird, zu ermitteln, welcher Interessenkonflikt ihr zugrunde liegt (Tatbestandsseite) und wie der Gesetzgeber die gegenläufigen Interessen bewertet hat, d.h. welchem Interesse durch die Vorschrift der Vorrang eingeräumt wird (Rechtsfolgenseite). M.a.W.: „Welche Elemente des gesetzlich geregelten Tatbestands [sind] für die gesetzliche Wertung […] bedeutsam“ und warum?

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202 f. Siehe auch Rn. 199, 203, 243. Ebenso wie die Planwidrigkeit der Gesetzeslücke (Rn. 257) ist folglich auch die Frage, wie diese Lücke auszufüllen ist, auf die Auslegung der bestehenden Vorschrift zurückzuführen, siehe Vogel, Methodik, S. 135 m.w.N. und vgl. Rn. 243 f.

273

2.

Sodann sind die „tragenden Merkmale“ sowie die Interessenlage zu ermitteln, die dem konkret zu entscheidenden, vom Gesetz nicht unmittelbar erfassten Sachverhalt zugrunde liegen.

274

3.

Schließlich sind die auf den beiden vorstehenden Prüfungsstufen erzielten Ergebnisse miteinander zu vergleichen. Ergibt sich hiernach, dass der ungeregelte Fall mit dem gesetzlich geregelten im Wesentlichen vergleichbar ist, d.h. in allen „für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten übereinstimm[t]“ („positive Feststellung“) und „die verbleibenden Unterschiede nicht von solcher Art sind, dass sie die [Übertragung der] gesetzliche[n] Wertung […] ausschließen“ („negative Feststellung“),

Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 202.

so ist damit auch die letzte Voraussetzung des Analogieschlusses erfüllt. Andernfalls hingegen endet die Analogieprüfung grundsätzlich

Nur ganz ausnahmsweise ist trotz fehlender Vergleichbarkeit des gesetzlich nicht geregelten Falls mit dem vom Gesetz Erfassten die für diesen dort angeordnete Rechtsfolge gleichwohl dann entsprechend auf Ersteren auszudehnen, wenn nach dem Zweck des Gesetzes auch der von dessen Tatbestand verschiedene Sachverhalt in die Regelung hätte mit einbezogen werden müssen (Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 217 f. unter Hinweis auf BGHZ 32, 246), sog. „teleologische Extension als Spezialfall der Analogie“, Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 904 (Hervorhebung d.d. Verf.). Vgl. auch Butzer/Epping, Arbeitstechnik, S. 56; Schmalz, Methodenlehre, Rn. 432; Wank, Auslegung, S. 44, der keinen Bedarf für diesen „Zwitter“ zwischen extensiver Auslegung und Analogie sieht. A.A. insoweit Muthorst, Grundlagen, § 8 Rn. 29; Schwacke, Methodik, S. 139 f. m.w.N., die die teleologische Extension jeweils als eigenständiges Verfahren zur Lückenschließung behandeln. Ferner siehe Sauer, in: Krüper, Grundlagen des Rechts, § 9 Rn. 36 a.E. unter Hinweis auf Looschelders/Roth, Juristische Methodik im Prozess der Rechtsanwendung, 1996, S. 266 ff. Bitter/Rauhut, JuS 2009, S. 289 (295) ordnen die teleologische Extension als Unterfall der teleologischen Auslegung ein.

mit dem Resultat, dass die Rechtsfolge der Rechtsnorm, deren entsprechende Anwendung zunächst in Betracht gezogen wurde, im konkreten Fall doch nicht eintritt.

Schwacke, Methodik, S. 136.

275

Sowohl bei der zunächst zu beantwortenden Frage, in welchen Aspekten der ungeregelte mit dem geregelten Fall ähnlich sein muss, als auch bei der sich daran anschließenden Fragestellung, ob zwischen beiden tatsächlich Ähnlichkeit gegeben ist, handelt es sich jeweils um eine (rechtliche) Wertungsentscheidung.

Schwacke, Methodik, S. 134 f.: „Analogik ist Teleologik“.

Zur (Stimmigkeits-)Kontrolle speziell der Letztgenannten bietet sich folgende „Probe“ an: „Wenn der geregelte Fall ungeregelt gewesen wäre und der ungeregelte geregelt, wie hätte es dann mit der Übertragbarkeit ausgesehen?“

Beaucamp/Treder, Methoden, Rn. 283 m.w.N.

276

Beispiel

Gem. § 442 Abs. 1 S. 1 BGB sind die dem Käufer gegenüber dem Verkäufer wegen eines Mangels der Kaufsache zustehenden Rechte dann ausgeschlossen, wenn der Käufer bei Vertragsschluss den Mangel kennt. „Ist dem Käufer ein Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben, kann der Käufer Rechte wegen dieses Mangels nur geltend machen, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit der Sache übernommen hat“, § 442 Abs. 1 S. 2 BGB.

Den im Fall der Mangelhaftigkeit der Kaufsache bestehenden Interessenkonflikt (Haftung?) zwischen dem Verkäufer auf der einen und dem Käufer auf der anderen Seite hat der Gesetzgeber in den beiden in § 442 Abs. 1 S. 2 BGB genannten Fällen zugunsten des Käufers aufgelöst. Ausschlaggebend für diese Interessenbewertung war im Fall des arglistigen Verschweigens eines Mangels augenscheinlich der Umstand, dass der Verkäufer sich die von ihm als falsch erkannte Vorstellung des Käufers von der Beschaffenheit der Sache bewusst zunutze macht. Eine ebensolche Konfliktlage liegt jedoch auch dann vor, wenn der Verkäufer den Mangel zwar nicht – wie vom Wortlaut des § 442 Abs. 1 S. 2 BGB vorausgesetzt – arglistig verschweigt, aber arglistig eine Eigenschaft vorspiegelt. Wertungsmäßig macht es nämlich keinen Unterschied, ob der Verkäufer einen von ihm erkannten Irrtum des Käufers über die Beschaffenheit der Sache durch Verschweigen (Unterlassen) arglistig aufrechterhält oder ob er diese Fehlvorstellung durch arglistiges Vorspiegeln selbst (aktiv) hervorgerufen hat; wenn überhaupt, dürfte dieser Umstand eher noch schwerer wiegen. Da vorliegend auch kein Analogieverbot einschlägig ist, findet § 442 Abs. 1 S. 2 BGB nach dem Gebot der Gleichbehandlung von wesentlich Gleichem deshalb auf den Fall des arglistigen Vorspiegelns einer Eigenschaft der Kaufsache durch den Verkäufer analoge Anwendung.

277

Sofern die analoge Anwendung einer bzw. mehrerer Vorschrift(en) (z.B. von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) auf bestimmte Fallkonstellationen (z.B. das Widerspruchsverfahren gem. §§ 68 ff. VwGO

Hierzu siehe im Skript „Verwaltungsprozessrecht“, Rn. 190.

) nicht allgemein anerkannt ist, sollte in der Klausur nur zurückhaltend vom Instrument der Analogie Gebrauch gemacht werden.

Tettinger/Mann, Einführung, Rn. 261. Schmalz, Methodenlehre, Rn. 401, 444 zufolge kann in einem solchen Fall die Analogieohne methodische Begründung ohne weiteres übernommen werden“ (Hervorhebungen d.d. Verf.).

Zusammenfassung

 

Ergibt die Auslegung, dass der konkrete Fall vom Gesetz nicht erfasst wird, so ist dessen „Schweigen“ grundsätzlich zu respektieren (z.B. kein Anspruch des A gegen B auf Zahlung des geltend gemachten Betrags mangels einschlägiger gesetzlicher Anspruchsgrundlage). Um i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG „ungerechte“ Ergebnisse zu vermeiden, ist allerdings anerkannt, dass die Gerichte zur Schließung von Lücken im Gesetz im Wege der Rechtsfortbildung grundsätzlich befugt sind. Anerkannte Methode hierfür ist die Analogie, die an folgende Voraussetzungen geknüpft ist:

1.

Der konkrete, rechtlich regelungsfähige und -bedürftige Sachverhalt ist gesetzlich nicht geregelt, weil entweder das Gesetz hierzu überhaupt keine Regelung enthält (Regelunglücke) oder aber eine vorhandene Vorschrift in sich unvollständig ist (Normlücke). Diese Lücke im Gesetz muss zudem planwidrig sein, d.h. es darf sich nicht um ein „beredtes Schweigen“ handeln. Die Planwidrigkeit der Unvollständigkeit des Gesetzes kann von Anfang an vorhanden (primäre Lücke) oder erst nachträglich entstanden (sekundäre Lücke) und dem Gesetzgeber bewusst oder unbewusst sein.

2.

Es darf kein Analogieverbot bestehen (z.B. zu Lasten des Straftäters, § 1 StGB, Art. 103 Abs. 2 GG).

3.

Der gesetzlich nicht geregelte Sachverhalt muss mit dem gesetzlich geregelten im Wesentlichen vergleichbar sein (juristische Wertungsentscheidung).

 

Sind sämtliche vorgenannten Bedingungen erfüllt, so wird die vom Gesetz an die Erfüllung eines Tatbestands (Einzel- bzw. Gesetzesanalogie) oder mehrerer ähnlicher Tatbestände (Gesamt- bzw. Rechtsanalogie) T genknüpfte Rechtsfolge R im konkreten Fall entsprechend angewandt, obwohl in diesem T bei unmittelbarer Anwendung nicht erfüllt ist.

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