Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht NRW | Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

B. Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

391

Liegt nach den genannten Kriterien eine marktgängige gemeindliche Tätigkeit vor, so ist zu klären, ob diese wirtschaftlicher, energiewirtschaftlicher oder nichtwirtschaftlicher Art ist. Im Anschluss bedarf es der Klärung, ob die hierfür geltenden Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind. Zunächst werden die Definition und die Marktzutrittshürden der wirtschaftlichen Betätigung aufgezeigt. Die wirtschaftliche Betätigung müsste zulässig sein, d.h. sich innerhalb der öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsbeschränkungen bewegen.

I. Gesetzliche Anforderungen bei wirtschaftlicher Betätigung

392

Es ist zu prüfen, ob die zu begutachtende kommunale marktgängige Tätigkeit als wirtschaftlich im Sinne des § 107 Abs. 1 GO zu qualifizieren ist.

1. Definition und Kontrollmaßstab

393

Der Gesetzgeber hat in § 107 Abs. 2 GO bestimmte marktgängige Betätigungen in einen Negativkatalog zusammengefasst, die von vornherein nicht als wirtschaftlich gelten sollen („Als wirtschaftliche Betätigung … gilt nicht…“). Es handelt sich bei § 107 Abs. 2 GO daher um eine gesetzliche Ausschlussfiktion.

Beispiel

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Der Betrieb der Volkhochschule oder eines kommunalen Kinos; Einrichtungen der Stadtentwässerung oder des Umweltschutzes

Expertentipp

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Aufgrund der gesetzlichen Fiktion des § 107 Abs. 2 GO sollte bei der Abgrenzung der marktgängigen gemeindlichen Betätigung vor der Prüfung des allgemeinen § 107 Abs. 1 GO immer zuerst der Blick auf den spezielleren Abs. 2 der Norm gelegt werden. Eine Betätigung, die unter § 107 Abs. 2 GO zu subsumieren ist, kann niemals wirtschaftlicher Art sein.

Ist die Betätigung nicht in dem Negativkatalog des § 107 Abs. 2 GO enthalten, so ist sie dann als „wirtschaftlich“ zu klassifizieren, wenn die Voraussetzungen der Legaldefinition des § 107 Abs. 1 S. 3 GO erfüllt sind:

Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.

Beispiel

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Der Betrieb eines Hotels, des Personennahverkehrs, eines Parkhauses oder eines Flughafens sind wirtschaftliche Unternehmen, da sie zum einen nicht dem Negativkatalog des § 107 Abs. 2 GO unterfallen und zum anderen entsprechende Tätigkeiten im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 3 GO darstellen, die auch von einem (Privat-)Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden könnten.

Weitere Beispiele: Wasserversorgung, Skiliftbetrieb in einer Wintersportgemeinde, EDV-, Multimediadienstleistungen, Telekommunikation, nichthoheitliche Leistungen im Bestattungswesen, Gebäudemanagement, Durchführung von Werkstattleistungen für Dritte, Umzugsserviceleistungen, Raumvermietung, Sparkassenwesen

Für die wirtschaftliche Betätigung müssen die Anforderungen der gesetzlichen Schrankentrias nach § 107 Abs. 1 GO erfüllt sein. Es handelt sich hierbei um eine ständige Kontrolle, die nicht nur bei der Errichtung, Übernahme oder Erweiterung des Unternehmens gilt.

Beispiel

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Ein in den 1980er Jahren gegründetes kommunales Rechenzentrum, das sich als Dienstleister für die regionale Wirtschaft versteht, könnte angesichts der rasanten Entwicklung der privatwirtschaftlichen Digitalisierungsbranche nunmehr ggfls. den Anforderungen der Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO widersprechen.

2. Zulässigkeitsvoraussetzungen

394

Sofern sich die Gemeinde wirtschaftlich betätigt, ist dies nur in den Schranken der öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen für wirtschaftliche Betätigung rechtlich zulässig. Die in § 107 Abs. 1 GO geregelte „Schrankentrias“ ist um die formalen Voraussetzungen des § 107 Abs. 5 GO zu ergänzen.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde nach § 107 Abs. 1 GO

I.

Öffentlicher Zweck muss Betätigung erfordern

 

 

1.

Öffentlicher Zweck

 

 

2.

Erforderlichkeit der Betätigung

 

II.

Angemessenes Verhältnis zwischen Betätigung und Leistungsfähigkeit der Gemeinde

 

III.

Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO)

 

 

1.

Anwendbarkeit

 

 

 

 

gilt nicht für privilegierte Bereiche: Wasserversorgung, ÖPNV, Telekommunikation

Rn. 397

 

2.

Gemeinde muss Zweck

 

 

 

a)

entweder mindestens ebenso gut (Qualität)

 

 

 

b)

oder mindestens ebenso wirtschaftlich (ökonomisch) erfüllen

 

IV.

Marktanalyse, § 107 Abs. 5 S. 1 GO

 

V.

Branchendialog, § 107 Abs. 5 S. 2 GO

 

(VI.

Außerhalb des Gemeindegebietes: § 107 Abs. 3 GO)

 

a) Öffentlicher Zweck

395

Voraussetzung für eine wirtschaftliche Betätigung ist zunächst, dass ein öffentlicher Zweck diese erfordert, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO.

Definition

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Definition: öffentlichen Zweckes

Der Begriff des öffentlichen Zweckes umfasst jeden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als (alleinigen) öffentlichen Zweck aus.

Definition

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Definition: Erforderns

Für den Begriff des „Erforderns“ reicht es aus, dass die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist.

Während das Merkmal „öffentlicher Zweck“ uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt, hat die Gemeinde hinsichtlich des Merkmals „der Zweckerforderlichkeit“ eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative.

Beispiel

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Da durch die Vermietung von Räumlichkeiten an private Schilderpräger der straßenverkehrsrechtliche Zulassungsvorgang für den Bürger und die Verwaltung beschleunigt und erleichtert wird, ist diese wirtschaftliche Tätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt.

b) Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde

396

Zudem muss die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO.

Beispiel

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Die Errichtung und der Betrieb eines U-Bahnnetzes ist für eine kreisangehörige Gemeinde aufgrund der damit verbundenen Kosten angesichts ihrer beschränkten Leistungsfähigkeit überdimensioniert und damit nicht mehr von § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO umfasst.

OVG NRW Beschluss vom 21.9.2004 – 15 B 1709/04 –, NVwZ-RR 2005, 198.

c) Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO

397

Gemäß § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO darf sich die Gemeinde schließlich außerhalb bestimmter privilegierter Bereiche nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck durch andere (Privat-) Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt wird. Für die Bereiche Wasserversorgung, öffentlicher Personennahverkehr sowie den Verkehr und Betrieb von Telekommunikationsleitungsnetzen (Kernbereiche der kommunalen Daseinsvorsorge) kommt die Subsidiaritätsklausel nicht zur Anwendung.

Zu berücksichtigen ist, dass die Subsidiaritätsklausel aus zwei Komponenten besteht:

Die eine Komponente ist primär ökonomisch („wirtschaftlicher“), die andere primär qualitativ („besser“). In die qualitative Komponente können neben qualitativen Elementen im engeren Sinne, die unmittelbar auf die Güte der erbrachten Dienstleistung bzw. der angebotenen oder verteilten Güter bezogen sind, weitere Aspekte wie Nachhaltigkeit und ökologische Gesichtspunkte einfließen.

Die Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel kann überwunden werden, wenn die Gemeinde darlegen kann, dass sie in mindestens einer der beiden genannten Komponenten zumindestens ebenso gut den öffentlichen Zweck erfüllen kann wie ein Privatunternehmen.

VGH Rh-Pf Urteil vom 28.3.2000 – VGH N 12/98 –, NVwZ 2000, 801, 803; Flüshoh in Kleerbaum/Palmen, § 107 Erl. IV. 3.

d) Marktanalyse, § 107 Abs. 5 S. 1 GO

398

Vor der Entscheidung über die Gründung des Unternehmens ist der Rat gemäß § 107 Abs. 5 S. 1 GO auf der Grundlage einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten.

e) Branchendialog, § 107 Abs. 5 S. 2 GO

399

Den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist des Weiteren Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Marktanalyse zu geben (Branchendialog).

f) Besonderheiten bei überörtlicher Betätigung, § 107 Abs. 3 GO

400

Die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des Gemeindegebiets ist nur zulässig, wenn neben der Einhaltung der Schrankentrias auch die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt sind, § 107 Abs. 3 S. 1 GO). Die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung auf ausländischen Märkten bedarf der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde.

Definition

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Definition: überörtliche Betätigung

Eine überörtliche Betätigung liegt vor, wenn die Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes erfolgt und kein Bezug zur eigenen Einwohnerschaft mehr besteht bzw. der Schwerpunkt der Wertschöpfung außerhalb des eigenen Gebiets liegt.

Beispiel

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Ein städtisches Verkehrsunternehmen nimmt an einer Ausschreibung einer anderen Stadt zum Betrieb des ÖPNV teil und erhält den Zuschlag.

Beispiel

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In einer Großstadt ist der Betrieb eines eigenen Flughafens nicht als überörtliche Betätigung anzusehen, obwohl dort auch Personen von außerhalb landen bzw. abfliegen.

Auch ein Schullandheim außerhalb des Gemeindegebiets ist infolge seiner Nutzung durch die Gemeindeeinwohner nicht als überörtliche Betätigung anzusehen.

Die Wahrung der berechtigten Interessen der von der überörtlichen Betätigung betroffenen Gemeinde nach § 107 Abs. 3 S. 1 GO setzt nicht voraus, dass ein Einvernehmen mit ihr herbeigeführt wird. Wenn aber ein solches hergestellt wird, wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass die Interessen gewahrt sind. Sofern die betroffene Gemeinde selbst keine wirtschaftliche Betätigung entfaltet, wird sie der gebietsüberschreitenden Wirtschaftstätigkeit einer anderen Gemeinde im Allgemeinen keine berechtigten Interessen entgegensetzen können.

II. Spezialregelung für die energiewirtschaftliche Betätigung, § 107a GO

401

Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung ist gesetzlich privilegiert und unterliegt deutlich geringeren Anforderungen als die übrige wirtschaftliche Betätigung.

Durch die Privilegierung sollen die kommunalen Energieversorgungsunternehmen neben den großen privatwirtschaftlichen Verbundunternehmen zu leistungsfähigen Konkurrenten heranwachsen und insbesondere auch Kraftwerke außerhalb der Grenzen des eigenen Stadtgebiets betreiben können.

Hinweis

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Beachten Sie die Sonderregelung für die energiewirtschaftliche Betätigung! Sofern eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung vorliegt, ergeben sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht aus § 107 Abs. 1 S. 1 GO, sondern aus § 107a Abs. 1 GO.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Zulässigkeit energiewirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde nach § 107a GO

I.

Anwendbarkeit bei energiewirtschaftlicher Betätigung (Strom-, Gas- und Wärmeversorgung)

II.

Voraussetzungen

 

1.

Öffentliche Zweckdienlichkeit

 

 

a)

wird bei energiewirtschaftlicher Betätigung gesetzlich vorausgesetzt (bedarf keiner Prüfung mehr)

 

 

b)

bei unmittelbar verbundenen Dienstleistungen ist deren Förderung des Hauptzweckes zu prüfen, § 107a Abs. 2 S. 1 GO

 

2.

Angemessenes Verhältnis zwischen Betätigung und Leistungsfähigkeit der Gemeinde

 

3.

Unterrichtung des Rates über Chancen und Risiken, § 107a Abs. 4 S. 1 GO

 

4.

Branchendialog, § 107a Abs. 4 S. 2 GO

 

5.

Außerhalb des Gemeindegebietes: § 107a Abs. 3 GO

§ 107a GO müsste zunächst anwendbar sein. Dies ist ohne Weiteres der Fall, wenn die in Frage stehende gemeindliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas oder Wärmeversorgung erfolgt.

Bei der energiewirtschaftlichen Betätigung wird die öffentliche Zweckdienlichkeit gemäß § 107a Abs. 1 GO gesetzlich vorausgesetzt und braucht nicht mehr geprüft werden.

Unmittelbar mit der energiewirtschaftlichen Tätigkeit verbundene Dienstleistungen sind nur zulässig, wenn sie den Hauptzweck fördern (§ 107a Abs. 2 GO).

Beispiel

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Die Stadtwerke GmbH bietet neben der klassischen Stromversorgung auch Beratungsleistungen zu Förderprogrammen und zum Energiesparen sowie Messdienstleistungen (smart metering) an.

Besteht ein angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Kommune, bedarf es keiner weiteren Voraussetzungen, d.h. die für die allgemeine wirtschaftliche Betätigung eingreifende Subsidiaritätsklausel gilt insoweit nicht.

Vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare Beteiligung an Energiewirtschaftsunternehmen ist der Rat über die Chancen und Risiken des beabsichtigten energiewirtschaftlichen Engagements zu unterrichten, § 107a Abs. 4 S. 1 GO. Zudem ist den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen und zuständigen Gewerkschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, sofern die Entscheidung die Erbringung verbundener Dienstleistungen betrifft (§ 107a Abs. 4 S. 2 GO).

Auch die überörtliche energiewirtschaftliche Betätigung ist nach § 107a Abs. 3 GO und dem dargestellten Gesetzeszweck unter erleichterten Voraussetzungen möglich als sie für die allgemeine wirtschaftliche Betätigung gelten.

Beispiel

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Die nordrhein-westfälische Stadt S beteiligt sich über ihr Energieversorgungsunternehmen „Stadtwerke S“ an Offshore-Windparks in der Nordsee sowie an einem umweltverträglichen Kraftwerksprojekt auf dem Gebiet einer anderen Gemeinde.

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