Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht NRW | Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

Kommunalrecht Nordrhein-Westfalen

Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

B. Zulässigkeit wirtschaftlicher und energiewirtschaftlicher Betätigung

374

Die wirtschaftliche Betätigung müsste zulässig sein, d.h. sich innerhalb der öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsbeschränkungen bewegen.

I. Abgrenzung zur nichtwirtschaftlichen Betätigung

375

Bei der erforderlichen Weichenstellung, ob eine wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Betätigung vorliegt, ist zunächst der Negativkatalog des § 107 Abs. 2 GO hilfreich. Dort sind Geschäftsfelder enumerativ aufgeführt, bei denen keine wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt (sondern eine nichtwirtschaftliche Einrichtung gegeben ist).

Hinweis

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Es ist zu betonen, dass die in § 107 Abs. 2 GO aufgeführten Einrichtungen aus rein kommunalrechtlichen Erwägungen als „nichtwirtschaftlich“ definiert werden. Diese kommunalrechtliche Klassifizierung hat nichts mit der „Wirtschaftlichkeit“ im kaufmännischen oder handelsrechtlichen Sinne zu tun. Beispielsweise sind gerade die unter § 107 Abs. 2 GO fallenden Einrichtungen der Abfall- und Abwasserwirtschaft zwar aus betriebswirtschaftlicher Sichtweise durchaus interessant, gelten aber trotzdem als nichtwirtschaftlich im hier allein maßgeblichen kommunalrechtlichen Sinne.

Als nichtwirtschaftlich gelten nach § 107 Abs. 2 GO Einrichtungen wie:

Beispiel

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Opern, Theater, Stadthallen, Einrichtungen auf den Gebieten von Sport und Erholung (Schwimmbäder etc.), soziale Einrichtungen (Krankenhäuser etc.), Einrichtungen der Fremdenverkehrsförderung (z.B. Verkehrs- und Tourismusvereine, nicht Fremdenverkehrsbetriebe wie Hotels

Hofmann/Theisen/Bätge 7.1. etc.), die praktisch sehr wichtigen Einrichtungen des Umweltschutzes (insbesondere Abfallentsorgung, Abwasserbeseitigung, Straßenreinigung) sowie gemeindliche Hilfsbetriebe zur Deckung des Eigenbedarfs (Bauhof, Druckerei).

Ist die Betätigung nicht in dem Negativkatalog des § 107 Abs. 2 GO enthalten, so ist sie dann als „wirtschaftlich“ zu klassifizieren, wenn die Voraussetzungen der Legaldefinition des § 107 Abs. 1 S. 3 GO erfüllt sind:

Als wirtschaftliche Betätigung ist der Betrieb von Unternehmen zu verstehen, die als Hersteller, Anbieter oder Verteiler von Gütern oder Dienstleistungen am Markt tätig werden, sofern die Leistung ihrer Art nach auch von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung erbracht werden könnte.

Wird die Gemeinde bei ihrer Betätigung hoheitlich tätig, so fehlt der erforderliche Marktbezug, da dann die Leistung ihrer Art nach nicht auch von einem Privaten erbracht werden könnte.

Beispiel

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Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 2 Personalausweisverordnung kann das für den Ausweis erforderliche Lichtbild auch durch die Personalausweisbehörde angefertigt werden. Die Gemeinde G bietet als zuständige Personalausweisbehörde in ihrem Bürgerbüro an, die erforderlichen Passbilder durch ihre Mitarbeiter in digitaler Form kostenlos anzufertigen. Die Bilder werden ausschließlich für das jeweilige Ausweisdokument verwandt und dem Bürger nicht ausgehändigt. Die Gemeinde wird damit nicht am allgemein zugänglichen Markt tätig, sondern nur als Behörde. Das Erstellen und Verarbeiten der Fotos ist untrennbar mit der hoheitlichen Aufgaben als Personalausweisbehörde verbunden, da die angefertigen Fotos nur für das Ausweisdokument verwandt werden. Es liegt mithin keine wirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinde vor.

Beispiel

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Die kreisfreie Stadt S ist Straßenverkehrsbehörde und vermietet Räumlichkeiten im Rathaus an private Schildpräger. In allen Fällen, in denen ein amtliches Kennzeichen zugeteilt worden ist, muss vom Bürger vor Anbringen der Stempelplakette das Kennzeichenschild beschafft werden. Der Verwaltungsvorgang der Zulassung wird also unterbrochen. Aufgrund dieser Sachlage ist die Vermietung der Räumlichkeit für gewerbliche private Schildpräger nicht der hoheitlichen Aufgabe der Straßenverkehrsbehörde zuzurechnen und als wirtschaftliche Tätigkeit zu bezeichnen. Da jedoch durch die Vermietung der Zulassungsvorgang für den Bürger und die Verwaltung beschleunigt und erleichtert wird, ist die wirtschaftliche Tätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO.

Beispiel

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Der Betrieb eines Hotels, des Personennahverkehrs, eines Parkhauses oder eines Flughafens sind wirtschaftliche Unternehmen, da sie zum einen nicht dem Negativkatalog des § 107 Abs. 2 GO unterfallen und zum anderen entsprechende Tätigkeiten im Sinne des § 107 Abs. 1 S. 3 GO darstellen, die auch von einem (Privat-)Unternehmen mit Gewinnerzielungsabsicht erbracht werden könnten.

Die gemeindliche Betätigung in der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung unterliegt der Spezialregelung des § 107a GO. Der Begriff „energiewirtschaftliche Betätigung“ knüpft nicht an Umstände und Rahmenbedingungen an, sondern unmittelbar an das, was geschieht.

Gesetzentwurf SPD/Die Grünen, LT-Drucks. 15/27, S. 11. Sofern also die Gemeinde sich in den Bereichen Strom-, Gas- oder Wärmeversorgung betätigt, greift die Sonderregelung des § 107a GO.

II. Zulässigkeitsvoraussetzungen

376

Sofern sich die Gemeinde „wirtschaftlich“ im beschriebenen kommunalrechtlichen Sinne betätigt, ist dies nur in den Schranken der öffentlich-rechtlichen Marktzutrittsregelungen für wirtschaftliche Betätigung rechtlich zulässig. Die in § 107 Abs. 1 GO geregelte „Schrankentrias“ ist um die formalen Voraussetzungen des § 107 Abs. 5 GO zu ergänzen. Für die wirtschaftliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung gilt die Sonderregelung des § 107a GO. Nachfolgend wird zunächst das Aufbauschema für die wirtschaftliche Betätigung außerhalb des energiewirtschaftlichen Bereichs dargestellt:

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde nach § 107 Abs. 1 GO (ohne energiewirtschaftliche Betätigung)

I.

Öffentlicher Zweck muss Betätigung erfordern

 

 

1.

Öffentlicher Zweck

 

 

2.

Erforderlichkeit der Betätigung

 

II.

Angemessenes Verhältnis zwischen Betätigung und Leistungsfähigkeit der Gemeinde

 

III.

Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel (§ 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO)

 

 

1.

Anwendbarkeit

 

 

 

 

gilt nicht für privilegierte Bereiche: Wasserversorgung, ÖPNV, Telekommunikation

Rn. 379

 

2.

Gemeinde muss Zweck

 

 

 

a)

entweder mindestens ebenso gut (Qualität)

 

 

 

b)

oder mindestens ebenso wirtschaftlich (ökonomisch) erfüllen

 

IV.

Marktanalyse, § 107 Abs. 5 S. 1 GO

 

V.

Branchendialog, § 107 Abs. 5 S. 2 GO

 

(VI.

Außerhalb des Gemeindegebietes: § 107 Abs. 3 GO)

 

1. Öffentlicher Zweck

377

Voraussetzung für eine wirtschaftliche Betätigung ist zunächst, dass ein öffentlicher Zweck diese erfordert, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO.

Definition

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Definition: öffentlichen Zweckes

Der Begriff des öffentlichen Zweckes umfasst jeden im Aufgabenbereich der Gemeinde liegenden Gemeinwohlbelang und schließt lediglich die Gewinnerwirtschaftung als (alleinigen) öffentlichen Zweck aus.

Definition

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Definition: Erforderns

Für den Begriff des „Erforderns“ reicht es aus, dass die Betätigung für den öffentlichen Zweck objektiv erforderlich im Sinne von vernünftigerweise geboten ist.

Während das Merkmal „öffentlicher Zweck“ uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliegt, hat die Gemeinde hinsichtlich des Merkmals „der Zweckerforderlichkeit“ eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Einschätzungsprärogative.

Beispiel

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Da durch die Vermietung von Räumlichkeiten an private Schilderpräger der straßenverkehrsrechtliche Zulassungsvorgang für den Bürger und die Verwaltung beschleunigt und erleichtert wird, ist diese wirtschaftliche Tätigkeit durch einen öffentlichen Zweck gerechtfertigt.

2. Angemessenes Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde

378

Zudem muss die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zu der Leistungsfähigkeit der Gemeinde stehen, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO.

Beispiel

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Die Errichtung und der Betrieb eines U-Bahnnetzes ist für eine kreisangehörige Gemeinde aufgrund der damit verbundenen Kosten angesichts ihrer Leistungsfähigkeit überdimensioniert und damit nicht mehr von § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO umfasst.

OVG NRW Beschluss vom 21.9.2004 – 15 B 1709/04 –, NVwZ-RR 2005, 198.

3. Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel, § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO

379

Gemäß § 107 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GO darf sich die Gemeinde schließlich außerhalb bestimmter privilegierter Bereiche nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn der öffentliche Zweck durch andere (Privat-) Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt wird. Für die Bereiche Wasserversorgung, öffentlicher Personennahverkehr sowie den Verkehr und Betrieb von Telekommunikationsleitungsnetzen („Kernbereiche der kommunalen Daseinsvorsorge“) kommt die Subsidiaritätsklausel nicht zur Anwendung.

Zu berücksichtigen ist, dass die Subsidiaritätsklausel aus zwei Komponenten besteht:

Die eine Komponente ist primär ökonomisch („wirtschaftlicher“), die andere primär qualitativ („besser“). In die qualitative Komponente können neben qualitativen Elementen im engeren Sinne, die unmittelbar auf die Güte der erbrachten Dienstleistung bzw. der angebotenen oder verteilten Güter bezogen sind, zahlreiche weitere Aspekte wie Nachhaltigkeit und ökologische Gesichtspunkte einfließen.

Die Sperrwirkung der Subsidiaritätsklausel kann überwunden werden, wenn die Gemeinde darlegen kann, dass sie in mindestens einer der beiden genannten Komponenten zumindestens ebenso gut den öffentlichen Zweck erfüllen kann wie ein Privatunternehmen.

VGH Rh-Pf Urteil vom 28.3.2000 – VGH N 12/98 –, NVwZ 2000, 801, 803; Flüshoh in Kleerbaum/Palmen, § 107 Erl. IV. 3.

4. Marktanalyse, § 107 Abs. 5 S. 1 GO

380

Vor der Entscheidung über die Gründung des Unternehmens (= wirtschaftliche Betätigung im Sinne des § 107 Abs. 1 GO) ist der Rat gemäß § 107 Abs. 5 S. 1 GO auf der Grundlage einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu unterrichten.

5. Branchendialog, § 107 Abs. 5 S. 2 GO

381

Den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen von Handwerk, Industrie und Handel und der für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist des Weiteren Gelegenheit zur Stellungnahme zu der Marktanalyse zu geben (Branchendialog).

6. Spezialregelung für die energiewirtschaftliche Betätigung, § 107a GO

382

Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung ist gesetzlich privilegiert und unterliegt deutlich geringeren Anforderungen als die übrige wirtschaftliche Betätigung.

Hinweis

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Beachten Sie die Sonderregelung für die energiewirtschaftliche Betätigung! Sofern eine wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden in den Bereichen der Strom-, Gas- und Wärmeversorgung vorliegt, ergeben sich die Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht aus § 107 Abs. 1 S. 1 GO, sondern aus § 107a Abs. 1 GO.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Zulässigkeit energiewirtschaftlicher Betätigung der Gemeinde nach § 107a GO

I.

Anwendbarkeit bei energiewirtschaftlicher Betätigung (Strom-, Gas- und Wärmeversorgung)

II.

Voraussetzungen

 

1.

Öffentliche Zweckdienlichkeit

 

 

a)

wird bei energiewirtschaftlicher Betätigung gesetzlich vorausgesetzt (bedarf keiner Prüfung mehr)

 

 

b)

bei unmittelbar verbundenen Dienstleistungen ist deren Förderung des Hauptzweckes zu prüfen, § 107a Abs. 2 S. 1 GO

 

2.

Angemessenes Verhältnis zwischen Betätigung und Leistungsfähigkeit der Gemeinde

 

3.

Unterrichtung des Rates über Chancen und Risiken, § 107a Abs. 4 S. 1 GO

 

4.

Branchendialog, § 107a Abs. 4 S. 2 GO

 

5.

Außerhalb des Gemeindegebietes: § 107a Abs. 3 GO

§ 107a GO müsste zunächst anwendbar sein. Dies ist ohne Weiteres der Fall, wenn die in Frage stehende gemeindliche Betätigung in den Bereichen der Strom-, Gas oder Wärmeversorgung erfolgt.

Bei der energiewirtschaftlichen Betätigung wird die öffentliche Zweckdienlichkeit gemäß § 107a Abs. 1 GO gesetzlich vorausgesetzt und braucht nicht mehr geprüft werden. Unmittelbar mit der energiewirtschaftlichen Tätigkeit verbundene Dienstleistungen sind nur zulässig, wenn sie den Hauptzweck fördern (§ 107a Abs. 2 GO).

Beispiel

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Die Stadtwerke GmbH bietet neben der klassischen Stromversorgung auch Beratungsleistungen zu Förderprogrammen und zum Energiesparen an.

Vor der Entscheidung über die Gründung von bzw. die unmittelbare Beteiligung an Energiewirtschaftsunternehmen ist der Rat über die Chancen und Risiken des beabsichtigten energiewirtschaftlichen Engagements zu unterrichten, § 107a Abs. 4 S. 1 GO. Zudem ist den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen und zuständigen Gewerkschaften Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, sofern die Entscheidung die Erbringung verbundener Dienstleistungen betrifft (§ 107a Abs. 4 S. 2 GO).

Bei einer Tätigkeit außerhalb des Gemeindegebietes gelten die strengeren Voraussetzungen des § 107a Abs. 3 S. 1 GO. Es müssen dabei die berechtigten Interessen der betroffenen kommunalen Gebietskörperschaften gewahrt bleiben.

III. Rechtsschutz privater Konkurrenz

383

Sofern ein Privatunternehmen einen Verstoß gegen die öffentlich-rechtliche Marktzutrittsregelung des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO im Klagewege rügen will, kommt für die Frage nach den Erfolgsaussichten einer solchen (Konkurrenten-) Klage folgendes Prüfungsschema

Vgl. im Einzelnen Übungsklausur (Fall 16) von Bätge in Hofmann/Beckmann, Praktische Fälle aus dem Kommunalrecht. in Betracht.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Erfolgsaussichten einer Klage des privaten Konkurrenten gegen die Gemeinde

A.

Zulässigkeit

 

 

I.

Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO

 

 

 

1.

Klagebegehren: gegen das „Ob“ (Zulässigkeit) der wirtschaftlichen Betätigung

 

 

 

2.

Streitentscheidende Norm: öffentlich-rechtliche Marktzutrittsregeln des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO

 

 

 

 

 

„Zwei-Stufentheorie“

Rn. 384

 

II.

Statthafte Klageart

 

 

 

1.

Keine Anfechtungsklage

 

 

 

2.

Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage

 

 

III.

Klagebefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog

 

 

 

 

Subjektives Recht des konkurrierenden Privatunternehmens aus § 107 Abs. 1 GO bzw. § 107a GO

Rn. 384

 

IV.

Vorverfahren (§§ 68 f. VwGO) bei der Leistungsklage nicht erforderlich

 

 

V.

Beteiligtenfähigkeit von klagenden Privatunternehmen und Gemeinde folgt jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO

 

B.

Begründetheit,

 

 

 

wenn das konkurrierende Privatunternehmen einen Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde hat

 

384

Für eine zulässige Klage des konkurrierenden Privatunternehmens gegen die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde vor dem Verwaltungsgericht müsste zunächst der Verwaltungsrechtsweg hierfür gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet sein. Dann müsste es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit handeln. Dies ist dann der Fall, wenn die streitentscheidende Norm ausschließlich Hoheitsträger berechtigt oder verpflichtet. Maßgeblich hierfür ist der Streitgegenstand. Streitgegenstand ist in diesen Fallkonstellationen die Frage, ob die Gemeinde sich am Markt wirtschaftlich betätigen darf.

Für die Frage nach der streitentscheidenden Norm ist nach der einschlägigen Zwei-Stufen-Theorie die Begründung für die geltend gemachte Unzulässigkeit der Betätigung entscheidend. Richtet sich der Angriff gegen den öffentlich-rechtlich geregelten Marktzutritt, so ist grundsätzlich der Verwaltungsrechtsweg maßgebend. Gilt der Angriff dagegen der Art und Weise der wettbewerblichen Tätigkeit, so ist der Zivilrechtsweg zu wählen. Hier geht es um die Frage der Zulässigkeit der gemeindlichen Betätigung, die sich nach den öffentlich-rechtlichen Vorschriften des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO richtet.

Vgl. OVG NRW Beschluss vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 –, NVwZ 2008, 1031.

Die statthafte Klageart hängt vom Begehren ab. Dem klagenden Privatunternehmen geht es nicht um die Anfechtung eines Verwaltungsaktes, da die Aufnahme bzw. die Erweiterung der wirtschaftlichen Tätigkeit der Gemeinde keine Regelung mit Außenwirkung im Sinne des § 35 S. 1 VwVfG NRW darstellt, sondern eine interne Organisationsentscheidung ist mit faktischen Marktwirkungen.

Flüshoh in Kleerbaum/Palmen, § 107 Erl. IV 4. Der private Konkurrent möchte erreichen, dass die Gemeinde es unterlässt, die wirtschaftliche Betätigung auszuführen. Für dieses Begehren ist die allgemeine Leistungsklage in Form der Unterlassungsklage statthaft.

Das Privatunternehmen müsste zur Vermeidung von Popularanträgen analog § 42 Abs. 2 VwGO geltend machen können, einen entsprechenden Unterlassungsanspruch zu haben (Klagebefugnis).

Ein solcher öffentlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch setzt die Verletzung subjektiver Rechte des Klägers voraus. Dies hängt davon ab, ob die maßgebliche Marktzutrittsregelung des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a Abs. 1 GO für das klagende Privatunternehmen eine drittschützende Wirkung entfalten oder lediglich dem allgemeinen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist. Es ist problematisch, ob sich private Konkurrenten überhaupt auf die Marktzutrittsschranken berufen können, da die §§ 107 ff. GO sich nicht unmittelbar an die privaten Unternehmen wenden, sondern an die Gemeinden adressiert sind. § 107 GO bzw. § 107a GO streben aber nicht nur den Schutz der Gemeinden vor den Gefahren der wirtschaftlichen Betätigung an. Vielmehr zeigt die Gesamtschau der aufgestellten Voraussetzungen (öffentlicher Zweck, teilweise Subsidiarität, Marktanalyse, Branchendialog etc.), dass es auch um einen Ausgleich in einem teils widerstreitenden Interessengeflecht geht, zu dem auch die Interessen jedenfalls der betroffenen Wirtschaftsteilnehmer zählen. Diese Erfordernisse entfalten für konkurrierende Wirtschaftsunternehmen damit drittschützende Wirkung. Daher kann ein konkurrierendes Privatunternehmen sich auf einen etwaigen Unterlassungsanspruch im Falle der Verletzung der Zulässigkeitsschranken des § 107 Abs. 1 GO bzw. des § 107a GO berufen.

OVG NRW Beschluss vom 1.4.2008 – 15 B 122/08 –, NVwZ 2008, 1031, 1036; OVG NRW Beschluss vom 13.8.2003 – 15 B 1137/03 –, DVBl. 2004, 133.

Die Beteiligtenfähigkeit des klagenden Privatunternehmens und der Gemeinde folgt jeweils aus § 61 Nr. 1 VwGO als juristische Person oder natürliche Person des privaten bzw. juristische Person des öffentlichen Rechts.

Die Klage ist dann begründet, wenn dem konkurrierenden Privatunternehmen ein Unterlassungsanspruch gegen die Gemeinde zusteht. Dann müsste diese bei ihrer Betätigung gegen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 GO bzw. des § 107a GO verstoßen.

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