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F. Beteiligung an privaten Gesellschaften
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Eine Gemeinde darf Unternehmen und Einrichtungen in einer Rechtsform des privaten Rechts nur unter den Voraussetzungen des § 108 GO gründen. Auch hierbei ist die entscheidende Weichenstellung für die Frage der Zulässigkeit, ob es sich bei der gemeindlichen Betätigung in privater Rechtsform um ein Unternehmen oder eine Einrichtung handelt:
• | Handelt es sich um ein Unternehmen, so sind die höheren Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 107 Abs. 1 S. 1 GO bzw. (bei energiewirtschaftlicher Betätigung) des § 107a Abs. 1 GO einzuhalten (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 GO); |
• | bei einer Einrichtung muss ein wichtiges Interesse der Gemeinde an der Gründung oder der Beteiligung vorliegen (§ 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 2). |
Beispiel
Die Gemeinden A, B und C gründen eine kommunale Dienstleistungsgesellschaft („KD-GmbH“), deren Gesellschaftszweck lediglich die Durchführung von Beschaffungsvorgängen und die Vergabe von Dienstleistungsaufträgen für die Gesellschafter ist. Maßstab für die Prüfung der Rechtmäßigkeit ist § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GO, da es sich bei der KD-GmbH um eine Einrichtung im Sinne von § 107 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 GO handelt, welche ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfs von Gemeinden dient.OVG NRW Urteil vom 26.10.2010 – 15 A 440/08 –, DVBL 2011, 45.
Im Übrigen müssen die weiteren Voraussetzungen der Nrn. 3–10 des § 108 Abs. 1 S. 1 GO sowie diejenigen der Folgeabsätze 2–7 erfüllt sein. Die Gesellschaftsformen müssen insbesondere eine Haftungsbegrenzung auf einen bestimmten, der Leistungsfähigkeit der Gemeinde angemessenen Betrag vorsehen, § 108 Abs. 1 S 1 Nr. 3 GO. Daraus ergibt sich, dass die Gemeinde weder Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft (OHG) bzw. BGB-Gesellschaft, noch Komplementärin einer Kommanditgesellschaft (KG) sein kann. Die Aktiengesellschaft (AG) ist zudem gegenüber anderen Rechtsformen mit Haftungsbeschränkung nachrangig (§ 108 Abs. 4 GO). Dies hängt damit zusammen, dass andere Gesellschaftsformen durch eine flexiblere Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages den erforderlichen Einfluss der Gemeinde – mittels Weisungen – eher sicherstellen als die AG.Kaster in Heusch/Dietlein, GO NRW, § 108 Rn. 22. Als Gesellschaftsform wird deshalb in aller Regel die GmbH, allenfalls in größeren Städten auch die Aktiengesellschaft gewählt.
Wie erwähnt muss die Gemeinde im Rahmen der gesellschaftsrechtlich zulässigen Möglichkeiten ihr Einwirkungsrecht sichern, § 108 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GO. Dies ist möglich durch die Zusicherung von Einwirkungsrechten im Gesellschaftsvertrag. Die Gemeinde hat insbesondere darauf zu achten, dass sie in der Gesellschaft einen angemessenen Einfluss, insbesondere in einem Überwachungsorgan, erhält und dieser rechtlich gesichert ist.
Gemäß § 115 GO ist die Entscheidung der Gemeinde über die Gründung, wesentliche Erweiterung, Beteiligung, Veräußerung etc. einer Gesellschaft anzeigepflichtig.
Für die Tätigkeit als kommunaler Vertreter in Gesellschaftsgremien besonders wichtig ist die Vorschrift des § 113 GO. In Abs. 1 ist normiert, dass die kommunalen Vertreter die Interessen der Kommune zu verfolgen haben und an die Beschlüsse des Rates und seiner Ausschüsse gebunden sind. Die Wahl der kommunalen Vertreter richtet sich nach den Mehrheitsverhältnissen der Fraktionen im Rat (vgl. § 50 Abs. 4 GO). Auf Beschluss des Rates haben sie ihr Amt jederzeit niederzulegen (Abberufung nach § 113 Abs. 1 S. 3). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn sie eine Weisung des Rates nicht befolgen (§ 113 Abs. 1 S. 2 GO). Eine Abberufung darf nicht allein aus politischen Gründen erfolgen, da sonst das demokratische Wahlverfahren hintergangen würde.OVG NRW Beschluss vom 12.2.1990 – 15 B 35/90 –, juris, Rn. 20.
Die kommunalen Vertreter haben den Rat über alle Angelegenheiten von besonderer Bedeutung frühzeitig zu unterrichten, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist (Abs. 5). Wird ein kommunaler Vertreter aus seiner Tätigkeit in einem Organ haftbar gemacht, so hat ihm die Kommune den Schaden zu ersetzen, es sei denn, dass er ihn vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat (Abs. 6 S. 1). Auch in diesem Falle ist die Kommune schadenersatzpflichtig, wenn ihr Vertreter nach Weisung des Rates oder eines Ausschusses gehandelt hat. Die Bindung an Beschlüsse des Rates sowie die Unterrichtungspflicht kann für die kommunalen Vertreter zu Interessenkonflikten mit ihren gesellschaftsrechtlichen Bindungen an das Gesellschaftsinteresse und der sich daraus ergebenden Verschwiegenheitspflicht führen.Vgl. hierzu im Einzelnen Bätge Arbeit in Aufsichts- und Verwaltungsräten in kommunalen Unternehmen und Einrichtungen, Erl. 5.4.3 und 5.4.4. Eine wichtige Verschränkung erfahren gesellschafts- und kommunalrechtliche Vorgaben in dem Gesellschaftsvertrag. Die Kommune als Mitgesellschafter hat in aller Regel die nur für sie bestehenden kommunalrechtlichen Vorgaben als bindende Regelungen im Gesellschaftsvertrag aufgegriffen und normiert, so dass sie damit auch für etwaige private Mitgesellschafter und die Gesellschaft insgesamt gelten.
Beispiel
Im Gesellschaftsvertrag einer Stadtwerke-GmbH, an der die Stadt S mit 51 % und das private Verkehrsunternehmen V mit 49 % der Geschäftsanteile beteiligt sind, sind Regelungen enthalten über einen legitimen öffentlichen gemeinwohlorientierten Zweck, der damit auch Gesellschaftszweck ist, sowie über die Errichtung und Besetzung eines Aufsichtsrates als Überwachungsorgans. Zudem sind dort konkretisierende Regelungen über die Weisungsabhängigkeit der städtischen Vertreter und ihren Berichtspflichten gegenüber dem Rat enthalten.
