Die Einwohner sind gemäß § 10 Abs. 2 GemO im Rahmen des geltenden Rechts berechtigt, die öffentlichen Einrichtungen der Gemeinde nach gleichen Grundsätzen zu benutzen. § 10 Abs. 2 GemO enthält damit ein subjektiv-öffentliches Recht auf Zulassung der Einwohner zu öffentlichen Einrichtungen ihrer Gemeinde.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass sich die nachfolgend dargestellte Prüfung auf die Zulassung zu kommunalen öffentlichen Einrichtungen auf Grundlage des § 10 Abs. 2 GemO bezieht. Insbesondere bei Messen, Ausstellungen oder Märkten kann sich ein Zulassungsanspruch aus § 70 GewO ergeben. Voraussetzung hierfür ist, dass eine Festsetzung der Veranstaltung nach § 69 GewO erfolgte.

Grundsätzlich haben nur die Einwohner der Gemeinde – und in den Grenzen des § 10 Abs. 3 bzw. Abs. 4 GemO die teilweise diesen gleichgestellten Grundbesitzer, Gewerbetreibende, juristische Personen und Personenvereinigungen – einen einklagbaren Anspruch auf Benutzung einer öffentlichen Einrichtung (zum Begriff des Einwohners Rn. 57).

Gebietsfremde haben – wenn die Widmung nichts Abweichendes regelt – lediglich einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung bezüglich ihres Zulassungsantrags. Dieser kann sich im Einzelfall aufgrund des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung zu einem Zulassungsanspruch verdichten, wenn die ständige Zulassungspraxis für Ortsfremde eine Benutzung vorsieht.

Der Benutzungsanspruch der Einwohner ist in mehrerlei Hinsicht begrenzt. So kann eine Nutzung der öffentlichen Einrichtung nur im Rahmen des geltenden Rechts erfolgen. Zu beachten sind demnach die Beschränkungen, die sich aus der Rechtsordnung, insbesondere dem Grundgesetz, der Bundes- und Landesgesetze ergeben.

Beschränkungen des Zulassungsanspruchs können sich überdies aus Ortsrecht in Form von Benutzungsordnungen oder kommunalen Satzungen ergeben, in denen der Widmungszweck definiert ist. Allerdings sind zwei Aspekte zu beachten: zum einen muss der Widmungszweck mit höherrangigerem Recht vereinbar sein und darf z.B. keine mit Art. 3 GG unvereinbare Ungleichbehandlung beinhalten. Ebenso können nachträgliche Änderungen des Widmungszwecks, die nach Eingang des Antrags auf Zulassung beschlossen werden und den Bewerber ausschließen sollen, unwirksam sein.

Einschränkungen können ferner aus der begrenzten Kapazität der Einrichtung resultieren. Ist diese erschöpft, ist ein gebundener Zulassungsanspruch nicht mehr gegeben. Da die Einwohner eine öffentliche Einrichtung grundsätzlich nach gleichen Grundsätzen benutzen dürfen (§ 10 Abs. 2 S. 2 GemO), wandelt sich der Zulassungsanspruch in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Haben also mehr Bewerber die Benutzung beantragt als Kapazität vorhanden ist, muss die Gemeinde demnach anhand rechtlich zulässiger Auswahlkriterien eine Entscheidung treffen.

Von besonderer Relevanz – in der Praxis wie in der Klausur – ist die Konstellation, in der eine (radikale) Partei den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung beantragt. Grundsätzlich gelten für die Zulassung von Parteien die vorgenannten Anspruchsvoraussetzungen. So steht dem Ortsverband einer Partei aufgrund der Regelung des § 10 Abs. 4 GemO ein Anspruch auf Zulassung im Rahmen des Widmungszwecks zu. Hingegen wird den Landesverbänden nur dann ein Anspruch zustehen können, wenn der Widmungszweck der begehrten Einrichtung ausdrücklich oder konkludent (Vergabepraxis!) eine Nutzung durch sie vorsieht.

Versagt werden kann die Zulassung einer Partei nicht mit dem Hinweis, dass es sich bei ihr um eine radikale handele, solange sie vom Bundesverfassungsgericht nicht verboten wurde. Einer solchen Argumentation steht das Parteienprivileg entgegen, nach dem nur das Bundesverfassungsgericht eine Partei für verfassungswidrig erklären kann (Art. 21 Abs. 4 GG). Solange aber eine Verfassungswidrigkeit nicht festgestellt ist, kann alleine auf die Behauptung der Verfassungsfeindlichkeit eine Ablehnung der Zulassung nicht gestützt werden. Eine Ungleichbehandlung von Parteien ist bereits im Lichte von § 5 PartG i.V.m. Art. 3 Abs. 1, 3 und 21 GG unzulässig.

Droht durch die Parteiveranstaltungen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, kann dies die Ablehnung rechtfertigen, wenn diese Gefahr nicht durch den Einsatz polizeilicher Mittel beseitigt werden kann. Doch ist dabei zu beachten, dass Maßnahmen gegen den Nichtstörer (§ 9 PolG) nur in besonderen Ausnahmefällen ergriffen werden dürfen. Geht die Gefahr also nicht von der (radikale) Partei selbst, sondern von Dritten aus, kann die Zulassung nur dann versagt werden, wenn andere Handlungsoptionen gegen die Dritten nicht zur Verfügung stehen.

Drohen durch eine Benutzung Schäden an der öffentlichen Einrichtung, kann die Gemeinde die Zulassung von der Stellung angemessener Bankbürgschaften o.ä. abhängig machen, um sich vor einem finanziellen Risiko abzusichern.

Entsteht Streit um die Zulassung zur öffentlichen Einrichtung oder deren Benutzung, stellt sich die Frage des Rechtsschutzes. Problematisch ist in diesem Zusammenhang meist, ob hierzu der Zivil- oder aber der Verwaltungsrechtsweg beschritten werden muss. Abzugrenzen ist nach der sog. Zwei-Stufen-Theorie:

Die Frage, ob die Versagung der Zulassung zur öffentlichen Einrichtung selbst rechtswidrig war (= 1. Stufe), ist stets eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts. Gemäß § 40 VwGO ist in diesen Fällen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Dies gilt unabhängig davon, ob die öffentliche Einrichtung von der Gemeinde selbst oder aber von einem Privaten betrieben wird. Ist letzteres der Fall, richtet sich der Zulassungsanspruch nach § 10 Abs. 2 GemO dennoch gegen die Gemeinde. Er ist inhaltlich darauf gerichtet, dass die Gemeinde auf den Privaten ihren Einfluss geltend macht und so die Zulassung ermöglicht (dies geschieht meist auf Grundlage des zwischen der Kommune und dem Privaten geschlossenen Vertrags). Ist die Gemeinde also Mehrheitsgesellschafterin einer in privater Rechtsform betriebenen öffentlichen Einrichtung, richtet sich der Anspruch auf Geltendmachung ihres (gesellschaftsrechtlichen) Einflusses, etwa durch Weisung an den Geschäftsführer. Hat die Gemeinde nicht bereits aufgrund ihrer Stellung als Gesellschaftern Durchsetzungs- oder Weisungsmöglichkeit, z.B. weil sie lediglich Minderheitsgesellschafterin ist, soll sie sich vertraglich eine Einflussnahmemöglichkeit vorbehalten. Teils wird vertreten, die Gemeinde mache sich Schadensersatzpflichtig, wenn sie Einflussnahmemöglichkeiten nicht nutzt oder sich solche nicht vorbehält.

Anders ist der Fall zu beurteilen, wenn sich der Streit um das „wie“ der Benutzung dreht (= 2. Stufe). Benutzt ein Einwohner eine öffentliche Einrichtung, kommt zwischen ihm und dem Betreiber eine Rechtsbeziehung betreffend die Nutzung zustande (sog. Benutzungsverhältnis). Das Benutzungsverhältnis kann sowohl öffentlich-rechtlicher wie auch privatrechtlicher Natur sein. Ist der Betreiber ein Privater, ist das Benutzungsverhältnis unzweifelhaft privatrechtlich ausgestaltet (z.B. mittels eines Mietvertrags). Betreibt die Gemeinde selbst die Einrichtung, steht ihr betreffend das Benutzungsverhältnis ein Wahlrecht zwischen öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Ausgestaltung zu, sofern spezialgesetzlich keine Sonderregelung besteht (z.B. § 51 SchulG).

Ob die Gemeinde das Benutzungsverhältnis privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich ausgestaltet hat, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Mögliche Indizien für die Zuordnung sind, ob die „Benutzungsordnung“ der Einrichtung als Satzung oder aber als allgemeine Geschäftsbedingungen bezeichnet oder ausgestaltet sind oder ob die Ausgestaltung mittels VA oder privatrechtlichem Mietvertrag erfolgt. Lässt sich eine eindeutige Zuordnung nicht treffen, ist im Zweifel eine öffentlich-rechtliche Ausgestaltung anzunehmen.