Die GbR entsteht durch Abschluss eines Gesellschaftsvertrags, der mindestens den Voraussetzungen des § 705 Abs. 1 BGB genügen muss, also einen Zusammenschluss zwischen Gesellschaftern zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks per Leistung der vereinbarten Beiträge beinhaltet.

Die Regelungen der §§ 705 ff. BGB sind weithin dispositiv, soweit nicht Gesellschafterrechte eingeschränkt werden. Der Vertrag ist regelmäßig nicht formbedürftig, er kommt oft durch konkludentes oder schlüssiges Verhalten zustande. Im Einzelfall dürfte den Gesellschaftern die gesellschaftsrechtliche Prägung ihrer Zusammenarbeit nicht einmal bewusst sein. Dies gilt umso mehr, als die GbR mangels Publizitätserfordernis nicht im Handelsregister eingetragen wird. Da für die GbR keine besonderen Verkehrsschutzvorschriften bestehen, muss auch die Wirksamkeit nach außen nicht von weiteren Voraussetzungen abhängen, so dass mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages bereits Verbindlichkeiten im Namen der Gesellschafter eingegangen werden können.

Die gesetzlichen Regelungen zur GbR stehen überwiegend zur Disposition der Gesellschafter, können also im Gesellschaftsvertrag entsprechend den jeweiligen Bedürfnissen modifiziert werden;Zur Änderung von qualifizierten Mehrheitsklauseln im Gesellschaftsvertrag vgl. BGH Urteil vom 16.10.2012 (Az: II ZR 239/11), unter Tz. 11 ff. = NZG 2013, 63, kritische Anm. Wackerbarth EWiR § 709 BGB 1/13, 107. nur soweit der Gesellschaftsvertrag zu einem bestimmten Punkt schweigt, kommt die gesetzliche Regelung zur Anwendung (Auffangfunktion).