Handels- und Gesellschaftsrecht - Der Fiktivkaufmann, § 5 HGB

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Der Fiktivkaufmann, § 5 HGB

4. Der FiktivKaufmann, § 5 HGB

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FiktivKaufmann nach S_476/Buch_1/Abschn_1/§_5§ 5 HGB

I.

Gewerbe

II.

Betrieb des Gewerbes

III.

Eintragung im Handelsregister

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Ob jemand Kaufmann ist und deshalb dem Handelsrecht unterliegt, richtet sich nach §§ 1–3 HGB. Im Einzelfall kann jedoch die Beurteilung schwierig sein, ob ein Handelsgewerbe vorliegt. Ebenso kann es zweifelhaft sein, ob für den konkreten Betrieb eine kaufmännische Geschäftseinrichtung erforderlich ist (§ 1 Abs. 2 HGB). Die Unsicherheit darüber, ob dieses Merkmal vorliegt, will § 5 HGB beseitigen. Der Rechtsverkehr soll sich auf die Eintragung der Firma im Handelsregister verlassen können. Ist die Eintragung erfolgt, soll sich niemand mit Erfolg darauf berufen können, der Betrieb erfordere keine kaufmännische Einrichtung. Vielmehr ist wegen der Registereintragung der Inhaber des Gewerbebetriebs wie ein Kaufmann zu behandeln, selbst wenn er in Wirklichkeit Nichtkaufmann ist. § 5 HGB stellt also einen Auffangtatbestand zu den §§ 1 ff. HGB dar.

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Ist ein Geschäftsbetrieb mit einer Firma im Handelsregister eingetragen, wird aus Gründen der Rechtssicherheit nach § 5 HGB unwiderleglich vermutet, dass der im Handelsregister eingetragene Gewerbebetrieb Kaufmann ist. § 5 HGB soll Rechtsunsicherheiten vorbeugen, die aus der Frage entstehen können, ob für einen Gewerbebetrieb das Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs besteht oder nicht. Denn dieses für Außenstehende nur schwer zu beurteilende Kriterium entscheidet darüber, ob der Handelnde unabhängig von der Registereintragung Istkaufmann ist oder nicht. § 5 HGB schafft somit eine unwiderlegliche Vermutung für die Kaufmannseigenschaft, indem der im Handelsregister Eingetragene Kaufmann ist, auch wenn er kein Handelsgewerbe im Sinne der §§ 1–3 HGB betreibt, soweit nur das Mindesterfordernis des Betreibens eines Gewerbes erfüllt ist. § 5 HGB ist kein Rechtsscheintatbestand, denn Zweck ist nicht der Schutz gutgläubiger Dritter, sondern die objektive Rechtssicherheit. Mit der gelegentlich anzutreffenden Bezeichnung Scheinkaufmann ist gemeint, dass der im Handelsregister Eingetragene, obwohl nicht Kaufmann, sich als Kaufmann behandeln lassen muss.

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Beim Anwendungsbereich des § 5 HGB sind zwei Fallgruppen zu unterscheiden:

Im Handelsregister ist die Firma eingetragen, obwohl in Wirklichkeit keine Kaufmannseigenschaft vorliegt. Dabei kann die Eintragung von vornherein falsch sein, weil sie mangels Erfordernisses eines kaufmännischen Geschäftsbetriebes nicht hätte erfolgen dürfen. Es ist aber auch möglich, dass eine zu Recht erfolgte Eintragung später unrichtig wird, weil sich die bei der Eintragung richtig beurteilten Verhältnisse inzwischen geändert haben, indem etwa aus dem Gewerbebetrieb ein Kleingewerbe geworden ist. In beiden Fällen stimmt die Eintragung mit den wirklichen Verhältnissen nicht überein. § 5 HGB enthält insoweit eine Fiktion, wonach der Nichtkaufmann so angesehen wird, als ob er Kaufmann wäre.

Die Eintragung im Handelsregister kann jedoch auch mit den wirklichen Verhältnissen übereinstimmen. Dennoch ist eine Ungewissheit darüber möglich, ob der Gewerbebetrieb eine kaufmännische Einrichtung erfordert. Diese Ungewissheit braucht aber nicht aufgeklärt zu werden. Vielmehr macht § 5 HGB diese Aufklärung entbehrlich. Die Bestimmung enthält eine unwiderlegliche Vermutung, dass, solange die Firma im Handelsregister eingetragen ist, ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb erforderlich ist.

§ 5 HGB hat zwei Voraussetzungen:

1.

Es muss ein Gewerbe im handelsrechtlichen Sinne betrieben werden,

2.

das im Handelsregister eingetragen ist.

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Der Grund der Eintragung ist unerheblich, entscheidend ist die Eintragung als solche. Damit kommt § 5 HGB auch dann zur Anwendung, wenn das Registergericht die Eintragung versehentlich vorgenommen haben sollte, auch wenn der Eingetragene keinerlei Veranlassung zur Eintragung gegeben hat. Anders als in den Fällen der Publizitätswirkung nach § 15 HGB ist auch unerheblich, ob die Eintragung gemäß § 10 HGB bekannt gemacht wurde.

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Die Mindestvoraussetzung des Betreibens eines Gewerbes folgt aus dem Sinn des § 5 HGB, der Unklarheiten nur darüber beseitigen will, ob der Gewerbebetrieb einer kaufmännischen Einrichtung bedarf. Freiberufler fallen daher nicht unter diese Vorschrift und sind auch dann nicht Kaufmann kraft Eintragung, wenn sie aufgrund eines Versehens des Registergerichts eingetragen sein sollten.

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Anders als der Wortlaut des § 5 HGB („welcher sich auf die Eintragung beruft“) nahe legt, ist ein solches Berufen auf die Eintragung für die materiellrechtlichen Wirkungen des § 5 HGB unerheblich. Allein im Zivilprozessrecht ist umstritten, ob das Gericht von Amts wegen prüfen muss, ob eine Eintragung im Handelsregister besteht, oder ob die Eintragung von einer Partei vorgetragen werden muss. Letzteres ist zutreffend, da der Zivilprozess von der Verhandlungsmaxime geprägt ist, derzufolge die Prozessparteien den Tatsachenstoff vorbringen; die Eintragung im Handelsregister ist eine solche Tatsache.

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Lesen Sie § 5 HGB genau und vergleichen Sie ihn mit § 2 HGB.

Für die Anwendung von § 5 HGB ist weiter unerheblich, ob derjenige, der sich auf seine Wirkungen beruft, bösgläubig ist. Auch der Eingetragene selbst kann sich auf die Eintragung berufen. Die Grenze liegt bei einem Verstoß gegen Treu und Glauben, etwa bei arglistigem Handeln.

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Rechtsfolge des § 5 HGB ist, dass sich der Eingetragene nicht darauf berufen kann, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB sei. § 5 HGB fingiert die Kaufmannseigenschaft. Der Eingetragene wird daher nicht über § 5 HGB zum Kaufmann, sondern nur wie ein Kaufmann behandelt. Ihm bleibt damit lediglich die Löschung seiner Eintragung im Handelsregister, die gegebenenfalls von Amts wegen nach § 395 FamFG erfolgen kann.

Beispiel

Der den B beratende Steuerberater T ist vom Registergericht versehentlich eingetragen worden. Seine Geschäftspartner wollen die Geschäftsbeziehung nunmehr den verschärften Regeln des HGB unterstellen.

§ 5 HGB kommt hier nicht zur Anwendung, da T als Freiberufler schon kein Gewerbe betreibt, das § 5 HGB jedoch voraussetzt.

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Die Vorschrift des § 5 HGB hat im Hinblick auf § 2 HGB kaum einen eigenständigen Anwendungsbereich.

K. Schmidt HandelsR S. 299; a.A. Canaris HandelsR S. 39 f.: § 5 HGB und nicht § 2 HGB komme zur Anwendung, wenn der Kleingewerbetreibende keine bewusste Wahl getroffen, sondern irrtümlich angenommen habe, § 1 Abs. 2 HGB zu unterfallen und damit zur Eintragung verpflichtet gewesen zu sein; vgl. zu dieser Kontroverse Schulze-Osterloh ZIP 2007, 2390 ff. und den nachfolgenden Übungsfall.

Keine Bedeutung hat sie für Kapitalgesellschaften, die mit ihrer Eintragung Kaufleute sind, selbst wenn sie kein Gewerbe betreiben.

§ 5 HGB gilt auch zugunsten des Eingetragenen selbst und gegen einen Dritten. Auf die Gutgläubigkeit kommt es nicht an. Allerdings kann die Berufung auf § 5 HGB durch den Eingetragenen im Einzelfall gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen. Wer seine Eintragung im Handelsregister etwa durch Täuschung des Gerichts arglistig erschlichen hat, um sich auf diese Weise Vorteile zu verschaffen, kann sich nicht mit Erfolg auf § 5 HGB berufen.

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