Kursangebot | Grundkurs BGB AT II | Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, § 138

BGB Allgemeiner Teil 2

Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, § 138

1. Generalklausel

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Gem. § 138 Abs. 1 ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Der Unterschied zu § 134 besteht darin, dass der Bewertungsmaßstab nicht einer konkreten Verbotsnorm entnommen wird, sondern einer allgemeineren Wertentscheidung.

Unsere Rechtsordnung verweigert über § 138 unsittlichen Geschäften ihre Anerkennung und damit die Möglichkeit, erzwingbare Rechtsfolgen aus einem unsittlichen Rechtsgeschäft abzuleiten. Sie haben sicherlich schon von der berühmt-berüchtigten Definition gehört, dass ein Rechtsgeschäft dann gegen die guten Sitten im Sinne des § 138 verstoße, wenn es dem „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht“. Sie wissen sicherlich auch, dass diese Floskel nichtssagend und für eine Subsumption unbrauchbar ist.

Eindrucksvoll dazu Medicus Allgemeiner Teil des Rn. 681ff.

Die von der Rechtsprechung in jüngerer Zeit verwendete Formulierung:

„Als sittenwidrig im Sinne dieser Vorschrift ist ein Rechtsgeschäft zu beurteilen, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist.

Z.B. im Urteil des BGH vom 3.4.2008 (Az: III ZR 190/07) unter Tz. 21 = NJW 2008, 2026 ff.

klingt moderner, bringt uns in der Sache aber auch nicht näher.

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Angesichts der generalklauselartigen Fassung des § 138 und der genannten Floskeln überrascht es nicht, dass sich Fallgruppen herausgebildet haben, an denen man sich bei der Bewertung eines Rechtsgeschäfts orientieren kann und – aus Gründen der Rechtssicherheit – auch soll. Es kann von Ihnen nicht verlangt werden, alle Fallgruppen des § 138 zu kennen. Sie sollten sich vielmehr die wichtigsten Fallgruppen einprägen, wobei je nach Rechtsgeschäft unterschiedliche „Standardfälle“ zu berücksichtigen sind. Wir können hier nur einen Überblick geben. Wir werden in dieser Skriptenreihe deshalb bei jedem Thema, wo Sie in der Klausur typischerweise eine Sittenwidrigkeit nach § 138 zu beachten haben, auf die jeweilige Fallgruppe zurückkommen.

Zur Sittenwidrigkeit eines durch „kollusives“ Zusammenwirken von Stellvertreter und Drittem vorgenommenen Geschäfts siehe oben Rn. 91.

2. Subsidiarität

289

Wie wir bereits bei § 134 festgestellt haben, kommt § 138 Abs. 1 erst nach § 134 zur Anwendung. Verstößt ein bestimmtes Verhalten gegen eine Verbotsnorm, ist also erst § 134 zu prüfen. § 138 Abs. 1 kann erst dann zur Anwendung kommen, wenn entweder gegen keine Verbotsnorm verstoßen wurde oder wenn über die Verletzung der Verbotsnorm hinaus weitere Umstände hinzutreten.

Noch einmal: Anders liegt es beim Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2. Dieser geht § 134 i.V.m. § 291 StGB vor, da er andernfalls keinen Anwendungsbereich hätte.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 65; MüKo-Armbrüster § 138 Rn. 4.

Außerdem gilt § 138 Abs. 1 nur subsidiär zu anderen Nichtigkeitsgründen, wie etwa die Inhaltskontrolle der §§ 305c, 307 ff.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 16.

oder die Anfechtungsregel des § 123.

Siehe Rn. 427.

§ 138 Abs. 1 ist nur anwendbar, wenn weitere Umstände hinzutreten, die ein bestimmter Tatbestand, der sich mit der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts beschäftigt, noch nicht erfasst hat. Im Falle einer arglistigen Täuschung bzw. Drohung i.S.d. § 123 Abs. 1 müssten also weitere Umstände hinzukommen, um den § 138 Abs. 1 anwenden zu können.

3. Objektiver und subjektiver Tatbestand

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Die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts ergibt sich aus der Zusammenschau von objektiven Umständen (Inhalt und Zweck des Rechtsgeschäfts) und subjektiven Beweggründen, in denen eine „verwerfliche“ Gesinnung zum Ausdruck kommen muss.

Z.B. BGH Urt. v. 9.10.2009 (Az: V ZR 178/08) unter Tz. 6 = NJW 2010, 363 ff.

291

Die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts nach § 138 setzt nach ganz überwiegender Auffassung nicht voraus, dass den Beteiligten die Bewertung ihres Rechtsgeschäfts als sittenwidrig auch bewusst ist.

Medicus Allgemeiner Teil des Rn. 689.

Andernfalls hinge die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ja von der normativen „Feinfühligkeit“ der konkret beteiligten Personen ab, was im Einzelfall zu unvertretbaren Ergebnissen führen würde. Es würden diejenigen privilegiert, die sich keine Gedanken über die guten Sitten machen. Abgesehen davon wird der Nachweis des Bewusstseins sittenwidrigen Handelns in der Praxis kaum gelingen.

Es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt.

BGH in BGHZ 94, 268, 272 unter Ziff. III 4 = NJW 1985, 2405, 2406.

Außerdem lässt die überwiegende Ansicht es genügen, wenn sich die Parteien dieser Erkenntnis bzw. der Folgen grob fahrlässig verschließen.

BGH Urt. v. 19.1.2001 (Az: V ZR 437/99) unter Ziff. II 1b = BGHZ 146, 298 ff. = NJW 2001, 1127; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 8.

Anders liegt es nur beim Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 (dazu sogleich).

Unter grober Fahrlässigkeit ist ein Handeln zu verstehen, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich großem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Falle jedem hätte einleuchten müssen

Siehe im Skript „S_JURIQ-SchuldAT2/Teil_2/Kap_E/Abschn_II/Rz_69Schuldrecht AT II“ Rn. 69.

Handelt lediglich eine Partei sittenwidrig und ist die andere Partei Opfer des sittenwidrigen Handelns, dann genügt es, wenn lediglich die sittenwidrig tätige Partei in subjektiver Weise vorwerfbar handelt. Sie muss also den anstößigen Zweck bzw. die unsittlichen Folgen des Rechtsgeschäfts kennen, bzw. sich dieser Erkenntnis grob fahrlässig verschließen.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 8. Das zeigt sich deutlich am Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2, bei dem der Wucherer in unsittlicher Weise tätig wird und es genügt, wenn dieser „unter Ausbeutung der Zwangslage oder einer sonstigen Unterlegenheit seines Gegenübers“ handelt. „Ausbeuten“ kann nur derjenige, der die besondere Unterlegenheit seines Gegenübers kennt.

292

Die Kenntnis der Sittenwidrigkeit bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der dafür maßgeblichen Tatsachen eines Vertreters ist dem Vertretenen nach § 166 Abs. 1 zuzurechnen.

BGH NJW 1992, 310, 311 unter Ziff. I 2.

293

Der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der objektiven und subjektiven Elemente ist der Moment, in dem das zu beurteilende Rechtsgeschäft vorgenommen wurde und nicht derjenige, in dem die mit ihm verfolgten Wirkungen eintreten.

BGH vom 29.6.2007 (Az: V ZR 1/06) unter Tz. 13 = NJW 2007, 2841; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 9; Medicus Allgemeiner Teil des Rn. 691.

II. Wucher, § 138 Abs. 2

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Nach § 138 Abs. 2 ist Wucher ein Rechtsgeschäft, bei dem jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

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a) Gegenseitiger Vertrag

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Aus der Formulierung des Wuchertatbestandes in § 138 Abs. 2 wird zunächst deutlich, dass er nur bei gegenseitigen Verträgen i.S.d. §§ 320 ff. Anwendung finden kann.

Beispiel

Kauf-, Werk- und Mietvertrag sind gegenseitige Verträge und können daher wegen Wuchers nichtig sein.

Siehe dazu im Skript S_JURIQ-SchuldBT2/Teil_1/Kap_A/Abschn_II/Nr_2/Rz_65„Schuldrecht BT II“ unter Rn. 65 ff.

Hingegen ist die Bürgschaft ein einseitig verpflichtender Vertrag und kann daher niemals wegen Wuchers nichtig sein.

Siehe zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften im Skript „Sachenrecht III“ unter Rn. 61 ff.

b) Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung

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Ein „auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.d. § 138 Abs. 2 liegt vor, wenn die vom Schuldner zu erbringende Leistung um 100 % oder mehr über dem Wert der Gegenleistung liegt (sog. „Grenze des Doppelten“).

BGH Urt. v. 18.12.2007 (Az: XI ZR 324/06) unter Tz. 31 = NJW-RR 2008, 1436, 1438 und vom 29.6.2007 (Az: V ZR 1/06) unter Tz. 16 = NJW 2007, 2841 f; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 67; Faust AT § 10 Rn. 3.

Beispiel

V verkauft dem K ein Grundstück, dessen Verkehrswert 100 000 € beträgt, für 210 000 €. Würde der Verkehrswert des Grundstücks nach Vertragsschluss steigen (z.B. auf 150 000 €), ändert dies an dem Tatbestand des auffälligen Missverhältnisses nichts, da es auf die Umstände bei Vertragsschluss ankommt. Andernfalls bestünde stets eine nur schwebende Unwirksamkeit, die aber von § 138 Abs. 2 gerade nicht angeordnet wird.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 66; Medicus Allgemeiner Teil des Rn. 691.

Vielmehr führt § 138 Abs. 2 (Wirksamkeitshindernis!) zur endgültigen Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts.

c) Weitere objektive Umstände auf Seiten des Bewucherten

297

In objektiver Hinsicht erfordert der Wuchertatbestand zusätzlich mindestens noch eines der in § 138 Abs. 2 genannten Merkmale auf Seiten des Bewucherten: Zwangslage, Unerfahrenheit, Mangel an Urteilsvermögen oder erhebliche Willensschwäche.

2. Subjektiver Tatbestand

298

In subjektiver Hinsicht muss der Wucherer die Schwächen auf Seiten des Bewucherten „ausgebeutet“ haben.

Ein Ausbeuten i.S.d. § 138 Abs. 2 liegt vor, wenn eine Partei (= der Wucherer) Kenntnis vom Missverhältnis der Leistungen hat und sich die Zwangslage bzw. Unerfahrenheit etc. der anderen Partei bewusst zunutze macht.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 74; Faust AT § 10 Rn. 3.

Eine besondere Ausbeutungsabsicht ist nicht erforderlich.

Beispiel

V bietet dem K den Kauf eines Gemäldes im Wert von 30 000 € für 12 000 € an, weil er in Zahlungsschwierigkeiten steckt und dringend auf das Geld angewiesen ist. K ist sich sowohl der Wertverhältnisse als auch der finanziellen Notsituation des V bewusst und nimmt das Angebot an. V übereignet dem K gegen Barzahlung der 12 000 € das Gemälde. Da eine besondere Ausbeutungsabsicht nicht erforderlich ist, sondern Kenntnis der objektiven Tatbestandsmerkmale genügt, steht dem Wuchertatbestand nicht entgegen, dass das Angebot für den Kaufvertrag von V selber ausgegangen ist.

BGH NJW 1985, 3006, 3007 unter Ziff. II 4a; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 74.

Sowohl der Kaufvertrag als auch die Übereignung des Gemäldes sind gem. § 138 Abs. 2 nichtig.

Nichtigkeit wegen Wuchers wäre hingegen zu verneinen, wenn der K von den Wertverhältnissen oder der finanziellen Notsituation des V keine Kenntnis gehabt hätte – grobe Fahrlässigkeit genügt für ein „Ausbeuten“ nicht!

3. Umfang der Nichtigkeitsfolge

299

Aus der Formulierung „sich versprechen oder gewähren lässt“ folgt weiter, dass nicht nur das wucherische Verpflichtungsgeschäft, sondern auch das zum Nachteil des Bewucherten vollzogene Verfügungsgeschäft nichtig ist.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 75; Faust AT § 10 Rn. 3.

Das Verfügungsgeschäft auf Kosten des Wucherers wird hingegen nicht von § 138 Abs. 2 erfasst.
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Die Nichtigkeit erfasst grundsätzlich die Rechtsgeschäfte im Ganzen, da es an einer wirksamen Vereinbarung über eine Hauptleistungspflicht und damit an der notwendigen Festlegung der essentialia negotii fehlt.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 19 – beim Mietwucher wird allerdings zum Schutz des Mieters eine Ausnahme gemacht und der Mietvertrag mit angepasstem Mietzins aufrechterhalten; gleiches gilt im Arbeitsrecht beim wucherischen Arbeitsvertrag, der mit angemessenem Entgelt aufrechterhalten wird.

Eine Teilnichtigkeit und Aufrechterhaltung im Übrigen über § 139 kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn (1) der sittenwidrige Teil klar ausgrenzbar ist und (2) die Aufrechterhaltung des rechtlichen Teils dem Willen der Parteien entspricht.

Der Kondiktionsanspruch des Wucherers aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 wird regelmäßig durch den Einwendungstatbestand des § 817 S. 2 ausgeschlossen sein, der auf alle Leistungskondiktionen Anwendung findet.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 75.

1. Kein Fall des § 138 Abs. 2

300

In der Praxis besteht die große „Schwäche“ des Wuchertatbestandes nach § 138 Abs. 2 darin, dass das Merkmal des „Ausbeutens“ sowohl Vorsatz in Bezug auf das Missverhältnis als auch in Bezug auf die Zwangslage oder sonstige Schwäche des anderen Teils erfordert: Ein solcher Vorsatz lässt sich aber kaum nachweisen.

Wenn der Nachweis des Wuchers nicht gelingt, operiert die Rechtsprechung seit langem mit der Fallgruppe des „wucherähnlichen Geschäfts“, die systematisch § 138 Abs. 1 zugeordnet wird.

2. Auffälliges Missverhältnis bei einem gegenseitigen Vertrag

301

Gegenseitige Verträge, bei denen der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 in seinen Voraussetzungen nicht vollständig erfüllt ist, sind als wucherähnliche Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1 nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und der Begünstigte das Rechtsgeschäft in verwerflicher Gesinnung vornimmt. Ein Auffälliges Missverhältnis alleine reicht dagegen nicht aus.

Z.B. Urteil des BGH vom 9.10.2009 (Az: V ZR 178/08) unter Tz. 6 = NJW 2010, 363 ff; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34; Faust AT § 10 Rn. 4.

3. Verwerfliche Gesinnung des Begünstigten

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Eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten liegt vor, wenn er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich zumindest grob fahrlässig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat.

BGH Urt. v. 19.1.2001 (Az: V ZR 437/99) unter Ziff. II 1b = BGHZ 146, 298 ff. = NJW 2001, 1127; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34.

Der entscheidende Punkt besteht beim wucherähnlichen Geschäft also zunächst darin, dass eine grobe Fahrlässigkeit in subjektiver Hinsicht beim Begünstigten genügt.

303

Nun geht man in der Praxis noch einen Schritt weiter: Liegt ein „auffälliges Missverhältnis“ i.S.d. § 138 Abs. 2 vor (siehe Rn. 296), begründet dies eine – widerlegbare – Vermutung für die erforderliche verwerfliche Gesinnung, also für eine bewusste oder zumindest grob fahrlässige Ausnutzung eines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstands.

BGH Urt. v. 9.10.2009 (Az: V ZR 178/08) unter Tz. 6 ff. = NJW 2010, 363 ff. mit weiteren Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34a f.

Diese Vermutung beruht auf der allgemeinen Erfahrung, dass sich niemand ohne Not oder einen sonstigen die Entscheidungsfreiheit hemmenden Umstand (Unverstand, Unerfahrenheit, Willensschwäche) zu einer für ihn besonders nachteiligen Leistung verpflichtet. Mit anderen Worten: Weil keiner seine Leistung freiwillig deutlich unter Wert erbringt, muss sich einem die Not des Schuldners bei Überschreitung der „Grenze des Doppelten“ förmlich aufdrängen. Es wird also vermutet, dass jeder vernünftige Geschäftspartner in solchen Fällen erkennen muss, „an der Sache sei etwas faul“.

Der Begünstigte muss das objektive Missverhältnis nicht tatsächlich kennen.

BGH Urt. v. 19. 1.2001 (Az: V ZR 437/99) unter Ziff. II 2 = BGHZ 146, 298 ff. = NJW 2001, 1127,1128; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34a ff.

Auch insoweit besteht also eine Vermutung dafür, dass man ein derartiges Missverhältnis zumindest grob fahrlässig verkannt und „die Augen davor verschlossen hat“.

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Die Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts darf aber nicht dahingehend missverstanden werden, dass über § 138 Abs. 1 faktisch ein „Schnäppchenverbot“ begründet wird. § 138 Abs. 1 setzt einer bewussten privatautonomen Preisgestaltung keine Grenze.

Die Vermutung für ein verwerfliches Vorgehen des Begünstigten kann deshalb durch die Umstände des Einzelfalls widerlegt werden.

Wenn der Benachteiligte das Geschäft unter Abwägung der Vor- und Nachteile bewusst mit einem miserablen Preis-Leistungsverhältnis abschließt, macht er von seiner privatautonomen Gestaltungsfreiheit Gebrauch – die Wirksamkeit des Geschäfts scheitert dann nicht an § 138 Abs. 1.

BGH Urt. v. 6.5.2003 (Az: XI ZR 226/02) unter Ziff. II 2 = NJW 2003, 2230, 2231; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34c.

Beispiel

Kaufmann V verkauft dem K im Räumungsverkauf einen Fernseher im Wert von 800 € für 350 €, um die Ware möglichst schnell loszuschlagen.

Beispiel

V veräußert über „eBay“ im Bieterverfahren ein Auto (Wert: 1000 €) und setzt als Mindestgebot 1 € an. Da die Gebotsfrist in die Sommerferien fällt, erfreut sich sein Angebot keines besonderen Interesses. K gibt mit 329 € das höchste Gebot ab und schließt dadurch den Vertrag mit V.

Siehe zum Vertragsschluss im Rahmen einer solchen „Internetauktion“ auch die Grundsatzentscheidung des BGH vom 7.11.2001 (Az: VIII ZR 13/01) = BGHZ 129, 149 ff. = NJW 2003, 363 ff.

Mit der Entscheidung für das Bieterverfahren ist V bewusst das Risiko eines schlechten Preises eingegangen – seine Hoffnung richtete sich natürlich auf ein wechselseitiges „Hochbieten“ und einen Verkauf über Wert.

305

Eine verwerfliche Gesinnung ist ebenfalls zu verneinen, wenn sich der Begünstigte über den Wert falsche, nämlich überhöhte Vorstellungen gemacht hat, die kein Missverhältnis begründen würden.

BGH Urt. v. 18.12.2007 (Az: XI ZR 324/06) unter Tz. 36 = NJW-RR 2008, 1438, 1439; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 34a.

Beispiel

V verkauft dem K ein Grundstück mit einem tatsächlichen Wert von 400 000 € zu einem Preis von 180 000 €. V hatte dem K vor Abschluss des Kaufvertrages ein Wertgutachten überlassen, das den Wert mit 200 000 € ausgewiesen hatte.

4. Umfang der Nichtigkeitsfolge

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Beim wucherähnlichen Tatbestand gelten die gleichen Grundsätze wie beim wucherischen Geschäft im Sinne des § 138 Abs. 2. Das wucherähnliche Verpflichtungsgeschäft ist nach § 138 Abs. 1 im Ganzen nichtig. Das Verfügungsgeschäft auf Kosten des Benachteiligten (z.B. Übereignung der unter Wert verkauften Sache) wird von der Nichtigkeitsfolge ebenfalls erfasst. Ausgenommen von der Nichtigkeitsfolge bleibt dagegen das Verfügungsgeschäft des verwerflich handelnden Geschäftspartners. Der Benachteiligte kann daher seiner Leistung gemäß §§ 985, 812 zurückfordern. Dem verwerflich Handelnden steht nur ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 zu, der aber regelmäßig nach § 817 S. 2 ausgeschlossen ist.

BGH Urt. v. 19.1.2001 (Az: V ZR 437/99) unter Ziff. III 1 = BGHZ 146, 298 ff. = NJW 2001, 1127, 1129; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 20, 75.

1. „Kriminelle“ Verträge

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Wie wir oben unter Rn. 285 gesehen haben, kann ein Rechtsgeschäft grundsätzlich nur dann nach § 134 nichtig sein, wenn beide Parteien mit dem Rechtsgeschäft gegen ein Verbotsgesetz verstoßen. Ein einseitiger Verstoß berührt die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts grundsätzlich nicht.

Gleichwohl ist es ein merkwürdiges Ergebnis, wenn unsere Rechtsordnung Ansprüche unterstützt, die im Ergebnis auf die Herbeiführung von verbotenen Handlungen bzw. Zuständen gerichtet sind. Darf ein Richter den Schuldner zu einer verbotenen Leistung verurteilen und darf diese notfalls mit Hilfe der staatlichen Zwangsvollstreckung erzwungen werden? Allerdings haben wir auch gesehen, dass einem „gutgläubigen“ Vertragspartner die Vertragsgrundlage nicht ohne zwingenden Grund entzogen werden sollte, um ihm seine vertraglichen Sekundäransprüche gegen den „bösgläubigen“ Vertragspartner zu erhalten.

§ 138 Abs. 1 bietet hier ein flexibles Instrument, das Interesse der Allgemeinheit an einer wirkungsvollen Durchsetzung der Verbote zu sichern. Es sind – wie immer – eine objektive und eine subjektive Komponente erforderlich, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu begründen.

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In objektiver Hinsicht kann die Sittenwidrigkeit eines Vertrages damit begründet werden, dass der Vertrag der Vorbereitung, Förderung, Durchführung oder Ausnutzung einer unerlaubten Handlung dient.

BGH NJW – RR 1990, 1521, 1522 unter Ziff. II 1a; Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 42.

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In subjektiver Hinsicht müssen die Parteien des Rechtsgeschäfts in verwerflicher Gesinnung gehandelt haben, etwa weil ihnen der verbotene Zweck bekannt war oder sie sich dieser Erkenntnis grob fahrlässig verschlossen haben.

Beispiel

V verkauft dem K. ein „Radarwarngerät“ mit einer Basis-Codierung für Deutschland zu einem Preis von 1 000 €. Es soll den Fahrer eines PKW auf polizeiliche Radarmessstellen im Bundesgebiet durch ein Warnsignal aufmerksam machen.

Der vorliegende Kaufvertrag ist wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nach § 138 Abs. 1 nichtig.

BGH Urt. v. 23.2.2005 (Az: VIII ZR 129/04) unter Ziff. II 1 = NJW 2005, 1490, 1491.

Er ist auf die Begehung eines nach § 23 Abs. 1b StVO ordnungswidrigen Verhaltens im Straßenverkehr durch den Erwerber

Wegen des einseitig gegen K gerichteten Verbots scheidet eine Nichtigkeit nach § 134 aus, vgl. oben unter Rn. 285.

gerichtet, das im Interesse der Verkehrssicherheit in Deutschland verboten ist. Einem solchen Rechtsgeschäft, das – für beide Seiten erkennbar – dem Gemeinwohlinteresse an der Sicherheit im Straßenverkehr zuwiderläuft, ist die rechtliche Anerkennung zu versagen.

Dem Verbot des § 23 Abs. 1b StVO liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Verwendung eines Radarwarngeräts geeignet ist, die präventive Wirkung drohender Geschwindigkeitskontrollen zu unterlaufen und dadurch risikolose Geschwindigkeitsübertretungen mit erhöhten Gefahren für Leib und Leben Dritter zu fördern.

Das Verbot, ein solches Gerät im Straßenverkehr mitzuführen, war beiden Parteien des Kaufvertrages auch subjektiv ohne weiteres erkennbar. Wenn ihnen die Verbotswidrigkeit nicht tatsächlich bekannt war, so haben sie sich dieser Erkenntnis zumindest grob fahrlässig verschlossen, was für den subjektiven Tatbestand des § 138 Abs. 1 genügt.

Eine Rückforderung der – als solche wirksam ausgetauschten – Leistungen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 ist für beide Seiten nach § 817 S. 2 ausgeschlossen.

BGH Urt. v. 23.2.2005 (Az: VIII ZR 129/04) unter Ziff. II 2 = NJW 2005, 1490, 1491; der BGH hat in seinem Urteil vom 25.11.2009 (Az: VIII ZR 318/08) allerdings anerkannt, dass die Nichtigkeit ein nach §§ 355, 312d a.F. (= § 312g Abs. 1 n.F.) bestehendes Widerrufsrecht nicht berührt und dem Käufer eines Radarwarngerätes im Fall über §§ 357 Abs. 1 a.F., 346 Abs. 1 einen Rückzahlungsanspruch zuerkannt!

2. „Knebelungswirkung“

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Knebelungsverträge sind solche Verträge, die die wirtschaftliche Freiheit des anderen Teils so sehr beschränken, dass dieser seine freie Selbstbestimmung ganz oder im Wesentlichen einbüßt.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 39.

Die „Knebelungsfälle“ finden Sie insbesondere im Kreditsicherungsrecht, wenn sich ein Gläubiger zur Absicherung seiner Forderung eine Sicherheit (Eigentum, Pfandrecht, Forderungen des Schuldners) geben lässt, die sein Sicherungsbedürfnis von Anfang an bei weitem übersteigt („anfängliche Übersicherung“). Dem Sicherungsgeber (Schuldner oder Dritter) werden dadurch unnötig viele Vermögenswerte entzogen, über die er nicht mehr verfügen und für andere Zwecke (etwa andere Sicherungsgeschäfte) nicht mehr verwenden kann.

In subjektiver Hinsicht setzt eine Sittenwidrigkeit wegen anfänglicher Übersicherung voraus, dass der Gläubiger die Umstände der Übersicherung kannte oder kennen musste.

Diese Fälle werden ausführlich im Kreditsicherungsrecht behandelt.

Siehe dazu Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 39 im Skript „Sachenrecht III“ bei den jeweiligen Sicherungsinstituten, dort auch zur Behandlung einer nachträglichen Übersicherung.

311

Aber auch außerhalb des Kreditsicherungsrechtes kann es Vertragsgestaltungen mit Knebelungswirkung geben, die bei verwerflicher Gesinnung des „Knebelnden“ zur Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 führen.

Beispiel

A betrieb auf einem ihm gehörenden Grundstück ein Hotel mit angeschlossenem Restaurant. Mit notariellem Vertrag verkaufte er das Anwesen an den B. Neben der Zahlung eines Festbetrages verpflichtete sich der B, dem A eine Rente von 5 000 € monatlich zu zahlen. Zur Absicherung dieser Verpflichtung wurde eine Reallast an den zu übertragenden Grundstücken bestellt (vgl. §§ 1105 ff.).

Ferner enthält der Vertrag ein Belastungsverbot und eine Verfallklausel, die wie folgt lauten:

„Der Käufer verpflichtet sich, die Vertragsgrundstücke zu Lebzeiten des A weder ganz noch teilweise zu veräußern und nicht mit Grundpfandrechten zu belasten, ausgenommen eine Grundschuld bis zu 80 000 € ohne Zinsen und ohne Nebenleistungen. Wenn der Käufer gegen diese Verpflichtung verstößt oder der Käufer mit der Rentenzahlung mit mehr als zwei Monatsbeträgen im Rückstand ist, sind alle Grundstücke samt Zubehör an A zurück zu übertragen. Der bezahlte Kaufpreis und die bezahlten Rentenbeträge sind nicht zurückzuerstatten.“

A wusste, dass B über wenige finanzielle Reserven verfügte.

Der BGH hielt den Vertrag wegen Knebelung nach § 138 Abs. 1 für nichtig.

BGH Urt. v. 17.10.2008 (Az: V ZR 14/08) unter Tz. 8 f. = NJW 2009, 1135 ff.

Das Grundstück stand aufgrund des vereinbarten Belastungsverbotes faktisch als Sicherheit für Kredite nicht mehr zur Verfügung. Zwar wäre eine dingliche Verfügung nach § 137 S. 1 als solche wirksam. Die Unterlassungsverpflichtung würde gem. § 137 S. 2 davon aber nicht berührt. Ihre Verletzung würde die im Vertrag drastisch geregelte Rückgewährpflicht auslösen. Da ein erheblicher Teil der laufenden Einnahmen aus dem Hotel an A zu zahlen ist, kann B – obwohl er als Grundstückseigentümer und Betriebsinhaber das volle unternehmerische Risiko trägt – zu Lebzeiten des A keine größeren Mittel aufbringen, um das Hotel durch laufende Investitionen auf einem neuzeitlichen Stand zu halten und für Gäste attraktiv zu gestalten. Der wirtschaftliche Erfolg ist durch die Vertragsgestaltung erheblich gefährdet. Dies war auch für A ohne weiteres erkennbar, da A wusste, dass B über keine nennenswerten finanziellen Reserven verfügte. Die weitreichende Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit des B war auch nicht durch ein Sicherungsbedürfnis des A gerechtfertigt. Seinem Interesse, die Grundstücke zur Sicherung seines Rentenanspruchs zu nutzen, war bereits durch die zu seinen Gunsten eingetragene, etwaigen späteren Belastungen des Grundstücks im Rang vorgehende Reallast Rechnung getragen.

3. Überforderung eines Teils aufgrund strukturellen Ungleichgewichts

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Ebenfalls im Kreditsicherungsrecht begegnen wir den Fallgruppen, in denen ein Rechtsgeschäft deswegen nichtig ist, weil es das Ergebnis und Ausdruck eines strukturellen Ungleichgewichts zwischen den Vertragspartnern ist, dass sich der überlegene Vertragspartner in verwerflicher Weise zunutze gemacht hat.

BVerfG in BVerfGE 89, 214 ff. = NJW 1994, 36 ff.

Diese Fallgruppe ist dann nicht vom Wuchertatbestand oder als wucherähnliches Rechtsgeschäft erfasst, wenn es sich um ein lediglich einseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft handelt. Hier kann es kein „auffälliges Missverhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung geben (siehe oben unter Rn. 296, 301). Deswegen überrascht es nicht, dass dieser Fallgruppe bei der Bürgschaft überragende Bedeutung zukommt.

Ausführlich dazu im Skript „Sachenrecht III“.

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Lesen Sie hierzu die §§ 811– 812, 850 ZPO

In diesen Fällen übernimmt jemand einseitig eine mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen unvereinbare, finanziell krass überfordernde Belastung.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 37.

Die Übernahme einer derartigen Belastung genügt für die Annahme einer Sittenwidrigkeit aber noch nicht, da zur privatautonomen Handlungsfreiheit auch die Verantwortung gehört, für alle freiwillig übernommenen Verbindlichkeiten einstehen zu müssen.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 36.

Einen vom Prinzip des Sozialstaates her gebotenen Schutz bieten hier die Vollstreckungsbeschränkungen in der ZPO.

314

Wenn die Übernahme einer ruinösen Verbindlichkeit jedoch Ausdruck einer strukturellen Unterlegenheit ist, kann die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten sein. Das ist dann der Fall, wenn die Übernahme der Verbindlichkeit nicht mehr Ausdruck einer gleichberechtigten Teilhabe am Rechtsverkehr, sondern Ergebnis einer emotional geprägten Motivation oder einer anderen Zwangslage ist.

Grundlegend BVerfG in BVerfGE 89, 214 ff. = NJW 1994, 36 ff.

Das Rechtsgeschäft ist davon geprägt, dass der überforderte Partner kein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt, er mit dem ruinösen Geschäft also kein selbstständiges unternehmerisches Risiko eingeht.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 38 ff. m.w.N.

Beispiel

Übernahme einer ruinösen Bürgschaft durch Ehegatten oder Kinder des Schuldners allein aufgrund des persönlichen Näheverhältnisses.

315

Auch in diesen Fällen muss der Begünstigte verwerflich gehandelt haben, indem er die objektiven Umstände kannte oder sich einer Kenntnis in grober Fahrlässigkeit verschlossen hat.

Palandt-Ellenberger § 138 Rn. 37.

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