Kursangebot | Grundkurs Baurecht NRW | Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

Baurecht Nordrhein-Westfalen

Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

B. Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung

447

Die Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung prüfen Sie wie folgt:

Rechtmäßigkeit bauaufsichtlicher Verfügungen

I.

Ermächtigungsgrundlage

 

II.

Formelle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Zuständigkeit

 

 

2.

Verfahren

 

 

3.

Form

 

 

4.

Begründung

 

III.

Materielle Rechtmäßigkeit

 

 

1.

Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes

 

 

 

a)

Formelle Baurechtswidrigkeit

 

 

 

b)

Materielle Baurechtswidrigkeit

 

 

2.

Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme repressiver Bauüberwachung

 

 

 

a)

Stilllegungsverfügung

 

 

 

b)

Nutzungsuntersagung

 

 

 

 

 

Voraussetzungen für den Erlass

Rn. 465

 

 

c)

Abrissverfügung

 

 

3.

Ermessen

 

 

 

a)

Ermessensentscheidung

 

 

 

b)

Grenzen des Ermessens

 

 

 

 

aa)

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

 

 

 

 

bb)

Gleichheitssatz

 

 

 

 

cc)

Behördliche Duldung oder Verwirkung

 

 

 

 

 

 

Geeignete Rechtsfiguren, um den Erlass bauaufsichtlicher Maßnahmen auszuschließen?

Rn. 478

 

 

c)

Richtiger Adressat

 

Wie bereits mehrfach erwähnt, gilt auch für dieses Prüfungsschema, dass es lediglich Ihrer Orientierung dienen soll. Keinesfalls dürfen Sie es also starr abarbeiten, sondern müssen es stets am konkreten Fall orientiert anwenden, d.h. insbesondere dürfen nur problematische Prüfungspunkte näher erörtert werden.

448

Der richtige Einstieg in die Falllösung gelingt Ihnen mit einem möglichst präzise formulierten Obersatz. Dieser könnte bei einer rein materiell-rechtlichen Prüfung z.B. wie folgt lauten: „Die Verfügung der Bauaufsichtsbehörde … (hier erlassende Behörde nennen) ist rechtmäßig, wenn und soweit sie auf einer tauglichen Ermächtigungsgrundlage beruht sowie formell und materiell rechtmäßig ist.“

I. Ermächtigungsgrundlage

449

Vorbehaltlich vorrangig anwendbarer Befugnisnormen (wie z.B. § 61 Abs. 4 und Abs. 5 BauO NRW) stellt § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW die Ermächtigungsgrundlage für bauaufsichtliche Verfügungen in NRW dar.

Vgl. zum früher bestehenden Streit, ob die Generalermächtigung in ihrer früheren Fassung (§ 76 Abs. 1 BauO NRW 1970) allein überhaupt eine Ermächtigungsgrundlage für bauaufsichtliche Verfügungen bilden konnte, Wenzel in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel BauO NRW § 61 Rn. 17.

450

Die Anwendung des § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW als sonderordnungsrechtliche Ermächtigungsgrundlage schließt jedoch nicht aus, dass ergänzend die Grundsätze des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts zur Anwendung kommen, wenn und soweit § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW oder andere Vorschriften der BauO NRW keine bzw. keine abschließende Regelungen treffen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Gefahr oder den des Störers.

II. Formelle Rechtmäßigkeit

451

Die formelle Rechtmäßigkeit der bauaufsichtlichen Verfügung prüfen Sie in vier Schritten:

1. Zuständigkeit

452

Im ersten Schritt untersuchen Sie, ob die bauaufsichtliche Verfügung von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen wurde. Insoweit kann auf die Ausführungen oben (Rn. 380 ff.), die hier entsprechend gelten, verwiesen werden.

453

Bei Gefahr im Verzug liegt die Zuständigkeit bei der allgemeinen Ordnungsbehörde (vgl. § 6 Abs. 1 S. 1 OBG) und u.U. bei der Polizeibehörde (vgl. § 1 Abs. 1 S. 3 PolG NRW).

2. Verfahren

454

Die Bauaufsichtsbehörde muss die einschlägigen Verfahrensvorschriften beachtet haben. Dazu gehört insbesondere, dass die Behörde vor dem Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung, die einen belastenden Verwaltungsakt darstellt, grundsätzlich eine Anhörung nach § 28 VwVfG NRW durchführen muss.

Denken Sie insoweit aber ggf. an § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW und § 46 VwVfG NRW!

3. Form

455

Die bauaufsichtlichen Verfügungen bedürfen grundsätzlich der Schriftform (vgl. § 20 Abs. 1 OBG).

Denken Sie in diesem Zusammenhang ggf. an § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG NRW und § 46 VwVfG NRW!

4. Begründung

456

Da die bauaufsichtlichen Verfügungen schriftlich abgefasst werden (s.o. Rn. 455), müssen sie grundsätzlich begründet werden (vgl. § 39 VwVfG NRW).

III. Materielle Rechtmäßigkeit

457

Die materielle Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung prüfen Sie in zwei Schritten:

1. Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes

458

Im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit einer bauaufsichtlichen Verfügung prüfen Sie im ersten Schritt, ob ein baurechtswidriger Zustand vorliegt. Dies ist der Fall, wenn bei der Realisierung eines der in § 61 Abs. 1 S. 1 BauO NRW genannten Vorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften oder aufgrund dieser Vorschriften erlassene Anordnungen nicht eingehalten werden. Ein Vorhaben kann formell und/oder materiell baurechtswidrig sein:

a) Formelle Baurechtswidrigkeit

459

Ein Vorhaben ist in folgenden Fällen formell baurechtswidrig:

Ein baugenehmigungspflichtiges Vorhaben ist ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden oder wird ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet, weil entweder die Baugenehmigung von Anfang an fehlt oder nachträglich vor allem durch Aufhebung unwirksam geworden ist oder weil das Vorhaben von der erteilten Genehmigung erheblich abweicht (sog. „Schwarzbau“).

Der Bauherr hält die Vorgaben des Freistellungs- bzw. Anzeigeverfahrens bei einem nicht genehmigungspflichtigen Vorhaben nicht ein.

Vgl. zum Ganzen Grotefels in: Hoppe/Bönker/Grotefels Öffentliches Baurecht § 16 Rn. 85.

460

Formelle Baurechtswidrigkeit liegt in allen unseren Beispielen (oben Rn. 443) vor: in Beispiel 1, weil R ohne die erforderliche Baugenehmigung mit der Errichtung des Wohnhauses beginnt; in Beispiel 2, weil R entgegen der Baugenehmigung einen Teil des Wohngebäudes gewerblich nutzt; in Beispiel 3, weil R mit der Errichtung des sechsten Vollgeschosses erheblich von der Baugenehmigung, die nur fünf Vollgeschosse erlaubt, abweicht.

b) Materielle Baurechtswidrigkeit

461

Materielle Baurechtswidrigkeit liegt vor, wenn das Vorhaben nicht den Vorschriften des materiellen öffentlichen Rechts entspricht,

Vgl. Grotefels in: Hoppe/Bönker/Grotefels Öffentliches Baurecht § 16 Rn. 85.

d.h. gegen Vorschriften des Bauplanungsrechts, des Bauordnungsrechts oder des sonstigen öffentlichen Rechts, verstößt. Dies ist in unseren Beispielen 2 und 3 (oben Rn. 443) der Fall, weil R nach der Baugenehmigung das errichtete Haus nur als Wohngebäude nutzen darf.

Der Sache nach prüfen Sie die materielle Baurechtswidrigkeit genauso wie die Genehmigungsfähigkeit einer baulichen Anlage (s. dazu oben Rn. 390 ff.).

2. Tatbestandsvoraussetzungen der Maßnahme repressiver Bauüberwachung

462

Für die Wiederherstellung des baurechtmäßigen Zustandes stehen der Bauaufsichtsbehörde mit der Stilllegungsverfügung, der Nutzungsuntersagung und der Abrissverfügung verschiedene Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung. Welche dieser Maßnahmen die Behörde auf der Grundlage des § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW erlassen kann, hängt von der Art des Rechtsverstoßes, d.h. davon ab, ob das betreffende Vorhaben nur formell baurechtswidrig, nur materiell baurechtswidrig oder formell und materiell baurechtswidrig ist.

Vgl. Erbguth/Schubert in: Erbguth/Mann/Schubert Besonderes Verwaltungsrecht Rn. 1300.

463

An dieser Stelle ziehen Sie daher Ihr Ergebnis zum Prüfungspunkt „Vorliegen eines baurechtswidrigen Zustandes“ (oben Rn. 458 ff.) heran und gehen der Frage nach, welche Maßnahme repressiver Bauüberwachung nach diesem Ergebnis in Betracht kommt. Im Überblick sieht das wie folgt aus:

In Ihrer Fallbearbeitung prüfen Sie natürlich nur die behördliche(n) Maßnahme(n), die nach der Fallgestaltung in Betracht kommt/kommen.

a) Stilllegungsverfügung

464

Die Bauaufsichtsbehörde kann eine Stilllegungsverfügung bereits bei einem nur formell baurechtswidrigen Vorhaben erlassen. Soweit ein Vorhaben formell baurechtswidrig ist, verstößt es gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften und rechtfertigt insoweit grundsätzlich den Erlass einer Stilllegungsverfügung, weil sie jederzeit aufgehoben werden kann. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, das Vorhaben aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen.

Vgl. zum Ganzen Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 291 m.N.

So liegt der Fall in unserem Beispiel 1 (oben Rn. 443). Zwar hat R vor der Erteilung der Baugenehmigung mit der Realisierung seines Vorhabens begonnen; aber er hat die Baugenehmigung beantragt, sein Vorhaben ist aus der Sicht der Behörde (wie die später erteilte Genehmigung belegt) genehmigungsfähig und der Genehmigung stehen auch im Übrigen keine Hindernisse entgegen. Der Erlass einer Stilllegungsverfügung wäre demnach unverhältnismäßig und damit ermessensfehlerhaft.

b) Nutzungsuntersagung

465

Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen der Erlass einer Nutzungsuntersagung gerechtfertigt ist.

Vgl. näher Stollmann Öffentliches Baurecht § 19 Rn. 19 m.w.N.

Nach einer Ansicht setzt der Erlass einer Nutzungsuntersagung immer voraus, dass die Nutzung des Vorhabens formell und materiell baurechtswidrig ist. Zur Begründung führt diese Ansicht an, dass wegen des Gewichts und der wirtschaftlichen Bedeutung einer Nutzungsuntersagung keine Veranlassung bestehe, niedrigere Anforderungen als die formelle und materielle Baurechtswidrigkeit einer Nutzung zu verlangen. Dies gelte umso mehr, als auch die Gegenansicht immer einen Blick auf die materielle Rechtslage werfe, um zu verhindern, dass eine genehmigungsfähige Nutzung untersagt werde.

Vgl. zum Ganzen Finkelnburg/Ortloff Öffentliches Baurecht Bd. II § 14 II.

Nach dieser Ansicht ist in unserem Beispiel 2 oben (Rn. 443) der Erlass einer Nutzungsverfügung gerechtfertigt, weil R die vierte und fünfte Etage seines Wohnhauses gewerblich und nicht – wie genehmigt – zu Wohnzwecken nutzt und die ausgeübte gewerbliche Nutzung in einem reinen Wohngebiet nicht genehmigungsfähig ist.

Überwiegend und vor allem in der Rechtsprechung wird demgegenüber vertreten, bereits die formell baurechtswidrige Nutzung einer baulichen Anlage rechtfertige den Erlass einer Nutzungsuntersagung, weil die Nutzungsuntersagung – ähnlich wie die Stilllegungsverfügung – jederzeit wieder rückgängig gemacht werden könne. Der Erlass einer Nutzungsuntersagung soll trotz formell baurechtswidriger Nutzung einer baulichen Anlage ausnahmsweise jedoch dann nicht gerechtfertigt sein, wenn der Bauherr den Bauantrag gestellt hat, die Nutzung aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde genehmigungsfähig ist und der Genehmigungserteilung auch im Übrigen keine Hindernisse entgegenstehen (sog. passiver Bestandsschutz).

Vgl. zum Ganzen Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 292 m.w.N.

In unserem Beispiel 2 oben (Rn. 443) ist der Erlass einer Nutzungsuntersagung auch nach dieser Ansicht gerechtfertigt, weil die gewerbliche Nutzung der vierten und fünften Etage des Wohnhauses der genehmigten Nutzung zu Wohnzwecken widerspricht und die ausgeübte gewerbliche Nutzung in einem reinen Wohngebiet nicht genehmigungsfähig ist.

Die formell baurechtswidrige Nutzung einer baulichen Anlage rechtfertigt jedoch auch nach dieser Ansicht nichts stets den Erlass einer Nutzungsuntersagung. Es ist vielmehr anerkannt, dass der Erlass einer Nutzungsuntersagung trotz formell baurechtswidriger Nutzung einer baulichen Anlage im Einzelfall unverhältnismäßig sein kann. Dies ist z.B. der Fall, wenn die Nutzungsuntersagung gegenüber einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ausgesprochen wird und mit Blick auf das damit verbundene Insolvenzrisiko in ihren Auswirkungen nahezu einer Beseitigungsanordnung gleichkommen würde.

Vgl. OVG NRW NWVBl. 2014, 466.

Das OVG NRW hat insoweit ausgeführt, die Einzelfallumstände dürften trotz des typisierten Umgangs mit Nutzungsuntersagungen nicht aus dem Blick geraten. Je mehr sich eine Nutzungsuntersagung einem Substanzeingriff annähere oder mit anderweitigen schweren, irreversiblen Folgen für den Pflichtigen verbunden sein könnte, desto höher würden mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG die Verhältnismäßigkeitsanforderungen.

Vgl. OVG NRW NWVBl. 2014, 466.

Den Meinungsstreit müssen Sie nur dann näher erörtern und entscheiden, wenn die verschiedenen Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen. Andernfalls genügt es, wenn Sie kurz erwähnen, dass es den Meinungsstreit gibt, dieser aber in Ihrer Fallkonstellation wegen übereinstimmender Ergebnisse nicht entschieden werden muss.

c) Abrissverfügung

466

Von den drei typischen Handlungsmöglichkeiten repressiver Bauüberwachung stellt der Erlass einer Abrissverfügung den schwerwiegendsten Eingriff dar, denn der Abriss eines errichteten Vorhabens ist irreversibel. Dementsprechend hoch sind die Anforderungen an die Zulässigkeit einer Abrissverfügung. Die Rechtsprechung legt die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eng aus und unterscheidet drei Fallkonstellationen:

Vgl. hierzu und zu den drei Fallkonstellationen Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 294 ff.

aa) Formell baurechtswidriges, aber materiell baurechtmäßiges Vorhaben

467

Bei einem formell baurechtswidrigen, aber materiell baurechtmäßigen Vorhaben kommt der Erlass einer Abrissverfügung regelmäßig

Vgl. zu einer Ausnahme OVG NRW NWVBl. 2006, 136.

nicht in Betracht, weil die Bauaufsichtsbehörde sofort die Wiedererrichtung des Vorhabens genehmigen müsste. Anstelle einer Abrissverfügung kann die Behörde in dieser Fallkonstellation nur mildere Maßnahmen, nämlich eine Stilllegungsverfügung oder eine Nutzungsuntersagung, erlassen. So liegt der Fall auch in unserem Beispiel 1 oben (Rn. 443). Zwar hat R mit der Errichtung des Wohnhauses vor Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung begonnen; da das Vorhaben aber genehmigungsfähig ist, kann die Behörde bis zur Erteilung der Genehmigung allenfalls eine Stilllegungsverfügung erlassen.

Die Bauaufsichtsbehörde kann den Bauherrn jedoch nicht verpflichten, nachträglich einen Bauantrag zu stellen. Die Entscheidung über die Stellung eines Bauantrags liegt allein im Verantwortungsbereich des Bauherrn.

468

Im Übrigen kann eine nachträglich erteilte Baugenehmigung den angestrebten baurechtmäßigen Zustand wiederherstellen. Dies gilt auch dann, wenn die Baugenehmigung zuvor bereits bestandskräftig abgelehnt worden ist, weil der ablehnende Bescheid nur die bestandskraftfähige Regelung enthält, dass der Bauantrag abgelehnt wird, und die Gründe, die zur Ablehnung geführt haben, als Bestandteil der Begründung des Ablehnungsbescheids nicht in Bestandskraft erwachsen (s.o. Rn. 400).

bb) Formell baurechtmäßiges, aber materiell baurechtswidriges Vorhaben

469

Wurde für ein formell baurechtmäßiges, aber materiell baurechtswidriges Vorhaben eine Baugenehmigung erteilt, kommt der Erlass einer Abrissverfügung nicht in Betracht, weil die Baugenehmigung die rechtsverbindliche Feststellung enthält, dass das Vorhaben öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht widerspricht. Der Bauherr genießt insoweit Vertrauensschutz. Nach einer bestandskräftigen oder sofort vollziehbaren Rücknahme der Baugenehmigung auf der Grundlage des § 48 VwVfG NRW kann die Bauaufsichtsbehörde jedoch eine Abrissverfügung erlassen,

Vgl. OVG NRW NVwZ 1988, 942.

weil das errichtete Vorhaben dann auch formell baurechtswidrig ist.

Beispiel

Nehmen Sie an, R aus unseren Beispielen oben (Rn. 443) hätte eine Baugenehmigung zur Errichtung eines viergeschossigen Wohnhauses erhalten, obwohl bauplanungsrechtlich nur eine dreigeschossige Wohnbebauung zulässig ist. In diesem Falle würde die Baugenehmigung rechtsverbindlich feststellen, dass R das Wohnhaus mit vier Vollgeschossen errichten darf. Insoweit würde R Vertrauensschutz genießen. Um einen baurechtmäßigen Zustand wiederherzustellen, könnte die Bauaufsichtsbehörde die Baugenehmigung jedoch nach §§ 48 Abs. 1, Abs. 3 VwVfG NRW zurücknehmen. Sobald die Rücknahme bestandskräftig oder sofort vollziehbar ist, könnte die Behörde eine Teilabrissverfügung für das vierte Vollgeschoss erlassen.

Hinter den Überlegungen zur Unzulässigkeit einer Abrissverfügung in der oben (Rn. 467) und hier genannten Konstellation steht der Gedanke des sog. passiven Bestandsschutzes.

cc) Formell und materiell baurechtswidriges Vorhaben

470

Bei einem formell und materiell baurechtswidrigen Vorhaben ist der Erlass einer Abrissverfügung grundsätzlich

Vgl. aber OVG NRW NWVBl. 2016, 248, zur (ausnahmsweisen) Rechtswidrigkeit einer Abrissverfügung.

gerechtfertigt. Weder der Bestandsschutz noch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz steht hier dem Erlass einer Abrissverfügung entgegen. – So könnte der Fall in unserem Beispiel 3 oben (Rn. 443) liegen. Hinsichtlich der Errichtung des sechsten Vollgeschosses ohne die erforderliche Baugenehmigung ist das Wohnhaus des R formell baurechtswidrig. Um eine Abrissverfügung erlassen zu können, müsste das Vorhaben des R auch materiell rechtswidrig sein. Insoweit bestehen Zweifel, weil R das zu Wohnzwecken genutzte Gebäude zunächst als Wohnhaus und erst später teilweise gewerblich genutzt hat. Jedenfalls entsprach die ursprüngliche Nutzung des Hauses den Vorgaben der Baugenehmigung und war somit rechtmäßig. Die entscheidende Frage ist demnach, ob es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit auf den Zeitpunkt der Errichtung des Vorhabens oder auf einen späteren Zeitpunkt ankommt. Abgestellt wird auf den Zeitpunkt der Errichtung des Vorhabens.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Baurecht in Nordrhein-Westfalen, § 4 Rn. 294 m.w.N.

Demnach wäre der Erlass einer Abrissverfügung rechtswidrig.

Bedenken Sie also: Eine Abrissverfügung ist nur zulässig, wenn das Vorhaben seit seiner Errichtung formell und materiell baurechtswidrig ist. War das Vorhaben zu irgendeinem Zeitpunkt materiell baurechtmäßig, wird eine Abrissverfügung für unzulässig gehalten.

3. Ermessen

471

Ob die Maßnahme der Bauaufsichtsbehörde ermessensfehlerfrei ergangen ist, prüfen Sie in drei Schritten:

a) Ermessensentscheidung

472

Im ersten Schritt halten Sie fest, dass die Entscheidung über den Erlass bauaufsichtlicher Verfügungen im Ermessen der Bauaufsichtsbehörde steht (vgl. Wortlaut „nach pflichtgemäßem Ermessen“). § 61 Abs. 1 S. 2 BauO NRW räumt der Behörde dabei sowohl Entschließungsermessen („ob“) als auch Auswahlermessen („wie“) ein. Das Ermessen hat die Behörde nach Maßgabe des § 40 VwVfG NRW auszuüben; sie hat dabei alle widerstreitenden öffentlichen und privaten Interessen zu berücksichtigen und gegeneinander abzuwägen.

Wenn Sie in der Fallbearbeitung aufgefordert sind, stellvertretend für die Behörde zu untersuchen, ob der Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung in Betracht kommt, müssen Sie hier zunächst alle möglichen öffentlichen Interessen, alle Interessen des Bauherrn und die von Nachbarn zusammentragen und sodann gegeneinander abwägen. In diesem Falle wäre § 40 VwVfG NRW der Maßstab für Ihr Vorgehen. Dabei dürften Sie vor allem auch Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen.

Sollen Sie aus der Perspektive eines Verwaltungsgerichts die Rechtmäßigkeit des Erlasses einer bauaufsichtlichen Verfügung prüfen, müssen Sie den Maßstab des § 114 VwGO anlegen und sich auf die Überprüfung beschränken, ob die Behörde bei ihrer Entscheidung die Ermessensgrenzen eingehalten hat und ob kein Ermessensfehlgebrauch vorliegt (s. dazu näher das Skript „Verwaltungsprozessrecht“).

Vgl. z.B. OVG NRW BauR 2016, 805, in Bezug auf eine Abrissverfügung.

b) Grenzen des Ermessens

473

Die Bauaufsichtsbehörde kann ihr Ermessen nicht grenzenlos ausüben. Vielmehr unterliegt sie rechtsstaatlich bedingten Grenzen, zu denen insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Gleichheitssatz gehören. Umstritten ist, ob eine Verwirkung oder eine Duldung durch die Bauaufsichtsbehörde deren Ermessen begrenzen kann. Im Einzelnen gilt folgendes:

aa) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

474

Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde kann durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt sein. Dieser spielt vor allem beim Erlass einer Abrissverfügung eine große Bedeutung. Wegen der weitreichenden erheblichen Folgen einer Abrissverfügung muss die Bauaufsichtsbehörde den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz in diesem Falle besonders beachten.

Die Verhältnismäßigkeit einer bauaufsichtlichen Maßnahme prüfen Sie wie üblich: Die Maßnahme muss einem verfassungsrechtlich legitimen Zweck, nämlich der Wiederherstellung eines baurechtmäßigen Zustandes, dienen, zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und angemessen sein. S. allgemein näher das Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“.

475

Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darf die Behörde eine Abrissverfügung z.B. nicht erlassen, wenn die Behörde den baurechtmäßigen Zustand mit einer milderen Maßnahme (etwa einer Nutzungsuntersagung oder der Bewilligung einer Ausnahme oder Befreiung nach § 31 BauGB) wiederherstellen kann. Dazu gehört auch der Fall, dass der baurechtmäßige Zustand durch den Erlass einer Teilabrissverfügung anstelle einer Totalabrissverfügung wiederhergestellt werden kann (vgl. unser Beispiel 3 oben Rn. 443). Unerheblich sind demgegenüber grundsätzlich die wirtschaftlichen Interessen des Bauherrn. Etwas anderes kann jedoch dann gelten, wenn das Vorhaben nur geringfügig gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt, der Erlass einer Abrissverfügung aber erheblichen wirtschaftlichen Schaden nach sich ziehen würde.

Vgl. OVG Nds BRS 40 Nr. 226 (hier ging es um die Überschreitung einer notwendigen Abstandsfläche um drei bis sechs Zentimeter).

bb) Gleichheitssatz

476

Eine weitere Grenze des behördlichen Ermessens kann sich ausnahmsweise aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben (s. dazu allgemein näher das Skript S_JURIQ-Grundrechte/Teil_4/Kap_B/Abschn_II/Nr_2/Bst_a/2Bst_bb/Rz_698S_JURIQ-Grundrechte/Teil_5/Kap_A/Rz_698„Grundrechte“ Rn. 698 ff.). In Betracht kommt dies vor allem im Falle der sog. „Selbstbindung der Verwaltung“. Erlässt die Behörde gegenüber einem Grundstückseigentümer eine Abrissverfügung, obwohl sie gleichzeitig andere, vergleichbare Vorhaben duldet, kann sich die Behörde nicht ohne Weiteres darauf berufen, es gebe keine „Gleichheit im Unrecht“, sondern muss einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung vorweisen können. Als solcher kommt z.B. in Betracht, dass die Behörde gegen vergleichbare Vorhaben systematisch und nacheinander vorgeht

Vgl. OVG Bremen BRS 54 Nr. 209.

oder dass die Behörde vor dem Erlass weiterer Abrissverfügungen zunächst das Ergebnis eines Musterprozesses abwartet.

Vgl. VGH Hessen NJW 1984, 318.

Der Erlass einer Abrissverfügung ist dagegen z.B. ermessensfehlerhaft, wenn feststeht, dass es in einem abgrenzbaren Gebiet eine größere Anzahl vergleichbar rechtswidrig errichteter baulicher Anlagen gibt.

Vgl. VGH BW NVwZ-RR 1997, 465; OVG NRW NVwZ-RR 2011, 351.

cc) Behördliche Duldung oder Verwirkung

477

Wiederholen Sie die Rechtsfiguren der behördlichen Duldung und der Verwirkung im Skript „Allgemeines Verwaltungsrecht“ bzw. „Verwaltungsprozessrecht“!

Nehmen Sie an, dass die Bauaufsichtsbehörde in unserem Beispiel 3 oben (Rn. 443) erst nach sieben Jahren gegen R vorgehen will. Hier stellt sich die Frage, ob der Erlass einer Teilabrissverfügung nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil die Behörde den baurechtswidrigen Zustand geduldet hat bzw. weil die Behörde ihr Recht auf den Erlass einer Teilabrissverfügung verwirkt hat.

478

Die Frage, ob der Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung infolge Duldung oder Verwirkung durch die Bauaufsichtsbehörde ausgeschlossen sein kann, ist umstritten.

Hinsichtlich der behördlichen Duldung wird z.T. vertreten, dass die langjährige behördliche Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes zu einem der Baugenehmigung angenäherten Rechtsstatus führe. Ändere die Behörde später ihre Verwaltungspraxis, indem sie den baurechtswidrigen Zustand beseitigen will, stehe einem repressiven Vorgehen der Behörde das langjährig unbeanstandet bestehende Vorhaben entgegen. Der Erlass einer bauaufsichtlichen Verfügung sei in einem solchen Falle rechtswidrig.

Vgl. OVG Berlin DÖV 1983, 644; in diesem Kontext auch OVG NRW BauR 2016, 805, zur Frage einer ausnahmsweisen Angemessenheit einer behördlichen Duldung.

Dem wird jedoch entgegengehalten, die langjährige Duldung eines baurechtswidrigen Zustandes schließe nicht aus, dass sich die Behörde eines Tages entschließt, nun aktiv zu werden. Die langjährige Duldung begründe kein Gewohnheitsrecht, das zum Inhalt habe, das baurechtswidrige Vorhaben dürfe zeitlich unbegrenzt weiterbestehen und genutzt werden. Träfe die Gegenansicht zu, könnten durch eine langjährige behördliche Duldung die gesetzlichen Vorschriften umgangen werden.

Vgl. zum Ganzen Stollmann Öffentliches Baurecht § 19 Rn. 38.

Zugunsten der Möglichkeit der behördlichen Verwirkung werden vielfach ähnliche Argumente wie in Bezug auf die behördliche Duldung vorgebracht.

Vgl. VGH BW BRS 32 Nr. 186.

Dagegen wird jedoch u.a. mit dem grundsätzlichen Bedenken argumentiert, bei der Eingriffsbefugnis der Bauaufsichtsbehörde handele es sich nicht um verzichtbares subjektives Recht, sondern um ein im öffentlichen Interesse bestehendes Recht, so dass die Bauaufsichtsbehörde ihr Recht, eine bauaufsichtliche Maßnahme zu erlassen, nicht verwirken könne.

Vgl. VGH Bayern BRS 22 Nr. 210.

c) Richtiger Adressat

479

Lesen Sie die §§ 56 ff. BauO NRW!

Im Rahmen ihres Auswahlermessens muss die Bauaufsichtsbehörde außerdem den richtigen Adressaten („gegen wen“) für ihre bauaufsichtliche Verfügung auswählen. Insoweit sind in einem ersten Schritt zunächst die speziellen Regelungen für den Bauherrn und die anderen am Bau Beteiligten in §§ 56 ff. BauO NRW zu beachten. Nach dem in § 56 BauO NRW normierten Grundsatz sind bei der Errichtung, der Änderung, der Instandhaltung, der Nutzungsänderung oder dem Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 BauO NRW der Bauherr oder im Rahmen ihres Wirkungskreises die anderen am Bau Beteiligten für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften verantwortlich. In ihrem sachlichen, persönlichen und zeitlichen Anwendungsbereich verdrängen die speziellen Regelungen in §§ 56 ff. BauO NRW die allgemeinen Grundsätze der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit.

Vgl. Wenzel in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel BauO NRW Vor §§ 56 bis 59a Rn. 6.

Die Verantwortlichkeit des in §§ 56 ff. BauO NRW erfassten Personenkreises knüpft allein an die Funktion des am Bau Beteiligten an und ist damit unabhängig von einem konkreten Verhalten dieser Personen.

Vgl. VGH Hessen BRS 39 Nr. 98.

480

Andere als die in §§ 56 ff. BauO NRW genannte Personen können nach den allgemeinen Grundsätzen der gefahrenabwehrrechtlichen Verantwortlichkeit in Anspruch genommen werden (s. zu den allgemeinen Grundsätzen der polizei- und ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit das Skript S_JURIQ-POR NRW/Teil_3/Kap_D/Abschn_II/Nr_2/Bst_c/2Bst_aa/Ziff_(1)/Rz_272„Polizei- und Ordnungsrecht“ Rn. 272 ff.).

Vgl. Wenzel in: Gädtke/Czepuck/Johlen/Plietz/Wenzel BauO NRW Vor §§ 56 bis 59a Rn. 6; Hellhammer-Hawig in: Schönenbroicher/Kamp BauO NRW § 56 Rn. 5.

Als Störer kommen insoweit der Handlungsstörer (§ 17 OBG) und der Zustandsstörer (§ 18 OBG) in Betracht. Als Anscheinsstörer muss sich im Einzelfall derjenige als Ordnungspflichtiger behandeln lassen, der nach außen hin als Bauherr auftritt und sich aus der Sicht der Bauaufsichtsbehörde auch so benimmt.

Vgl. OVG NRW BauR 2014, 2074.

481

Bei mehreren Störern muss die Behörde nach den allgemeinen Grundsätzen eine Auswahl treffen. Regelmäßig ist der Bauherr als Störer heranzuziehen; wenn dieser unbekannt ist, kann der Eigentümer – sofern dieser mit dem Bauherrn nicht identisch ist – in Anspruch genommen werden.

Vgl. Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 288.

Der Eigentümer ist grundsätzlich der richtige Adressat bei einer Abrissverfügung. Bei Miteigentümern ist eine Abrissverfügung, die nur gegenüber einem Miteigentümer ergeht, nur vollstreckbar, wenn die Behörde gegenüber den anderen Eigentümern eine Duldungsverfügung erlässt.

Vgl. in diesem Kontext OVG NRW NWVBl. 2014, 343 und 345.

Sofern die abzureißende bauliche Anlage vermietet ist, muss die Bauaufsichtsbehörde gegenüber dem Mieter eine Duldungsverfügung erlassen.

Vgl. zum Ganzen Hellermann in: Dietlein/Burgi/Hellermann Öffentliches Recht in Nordrhein-Westfalen § 4 Rn. 299.

482

Eine Nutzungsuntersagung bei einer vermieteten baulichen Anlage muss die Bauaufsichtsbehörde an den jeweiligen Mieter richten, weil er als Handlungsstörer für die rechtswidrige Nutzung verantwortlich ist.

Vgl. OVG NRW NWVBl. 1993, 232.

Insoweit kommt aber auch Vermietverbot, das die Behörde gegenüber dem Eigentümer ausspricht, in Betracht.

Vgl. OVG NRW BRS 59 Nr. 220.

483

Als sachbezogene Verwaltungsakte gelten bauaufsichtliche Verfügungen grundsätzlich auch für den Rechtsnachfolger.

Vgl. VGH Hessen NVwZ-RR 2015, 270; OVG NRW NVwZ 1987, 427.

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  • Sofortige Freischaltung der Lerneinheiten, mit integriertem Lernplan
  • Individuelle Laufzeit
  • Start: jederzeit
  • Ab 13,90 € (monatlich)
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Klausurenkurse

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Klausurenkurse  

Für die Klausuren im ersten Staatsexamen

  • Wöchentliche Freischaltung von 1 oder 3 Klausuren
  • Für ZR, SR, ÖR oder komplett
  • Individuelle Laufzeit
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  • Ab 11,90 € (monatlich)
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C
CDF-Kurse  

Für die Wiederholung des materiellen Rechts im Schnelldurchlauf

  • Trainiert Definitionen, Schemata und das Prüfungswissen im ZR, SR und ÖR
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