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Problematisch ist, ob § 263a Abs. 1 Alt. 3 auch einschlägig ist, wenn dem Täter vom Kontoinhaber Karte und PIN anvertraut wurden mit der Bitte, Geld von dessen Konto abzuheben, dann jedoch die eingeräumte Befugnis überschreitet.
Dieses Verhalten widerspricht zwar grundsätzlich der zwischen der Bank und dem Kunden getroffenen vertraglichen Abrede, wonach ebendiese Übergabe untersagt ist. Überwiegend wird aber zwischen der abredegemäßen und der abredewidrigen Abhebung unterschieden.
Die abredegemäße Abhebung wird nicht als unbefugtes Verwenden verstanden, da keine Befugnis vorgespiegelt werde, der Verwender der Karte vielmehr mit Zustimmung des Kontoinhabers handele und als dessen Vertreter das Übereignungsangebot der Bank bezüglich des ausgezahlten Gelds annehmen könne. Das Verbot, die Codekarte Dritten zu überlassen, diene der Verhinderung ihrer missbräuchlichen Benutzung, hindere den Karteninhaber aber nicht, durch einen Dritten rechtswirksam Geld von seinem Konto abheben zu lassen. Das an den Kontoinhaber gerichtete Übereignungsangebot der Bank könne von einem Beauftragten des Kontoinhabers als bevollmächtigtem Vertreter in dessen Namen angenommen werden.BayOLG NJW 1987, 665; Rengier Strafrecht BT I § 14 Rn. 32.
Streitig ist, ob die abredewidrige Abhebung ein unbefugtes Verwenden darstellen kann. Dazu folgendes Beispiel:
Beispiel
T hat von seiner Freundin F deren Maestro-Karte nebst PIN überlassen bekommen, um für sie am Geldautomaten 200 € abzuheben. Aufgrund eines spontan gefassten Entschlusses hebt er alsdann jedoch bei einem zweiten Vorgang weitere 300 € ab und kauft sich ein Paar neue Sneaker.
Die subjektivierende Auffassung könnte auf den Willen des Berechtigten, also hier der Freundin, abstellen und das Verwenden der Daten bzgl. des zweiten Vorgangs als unbefugt ansehen. Stellte man auf den Willen der den Auszahlungsvorgang betreibenden Bank ab, dann könnte man die gesamte Abhebung als unbefugt ansehen, da das Aushändigen der Karte vertragswidrig ist.
Die computerspezifische Auffassung müsste danach fragen, ob das Programm Vorkehrungen für die Überschreitung einer Innenabrede getroffen hat, was nicht der Fall ist, so dass eine unbefugte Verwendung abgelehnt werden müsste.
Die betrugsspezifischen Auffassungen kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen.
Nach einer Auffassung liegt in der Verwendung der Daten nur die schlüssige Erklärung, zur Abhebung berechtigt und zudem berechtigter Kartenbesitzer zu sein. Da beides zutreffe, liege ein täuschungsähnliches Verhalten nicht vor, da beides auf den Täter zutreffe. Gedanken über eine Begrenzung dieser Befugnis im Innenverhältnis würde sich ein Bankangestellter naturgemäß nicht machen, zumal er dies im Einzelfall auch nicht überprüfen könne. Damit werde aber auch keine konkludente Erklärung zur Höhe der Befugnis abgegeben.Vgl. OLG Köln NJW 1992, 125; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 137.
Nach anderer Auffassung stecke der Einzelauftrag auch im Außenverhältnis die Grenzen ab, weswegen die auftragswidrige Verwendung eine unbefugte Verwendung sei.Rengier Strafrecht BT I § 14 Rn. 32; Lackner/Kühl/Heger § 263a Rn. 14.
