Schuldrecht Besonderer Teil 3

Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB- Rechtswidrigkeit

a) Indizwirkung des Tatbestandes

545

Wie erwähnt, indiziert eine Verletzung der in § 823 Abs. 1 BGB erwähnten Rechtsgüter grundsätzlich die Rechtswidrigkeit.Vgl. nur Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 179; Looschelders, Schuldrecht BT, § 60 Rn. 32. Eine Ausnahme gilt nur bei den beiden offenen Tatbeständen (Allgemeines Persönlichkeitsrecht und Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs). Hier müssen Sie durch eine umfassende Interessenabwägung die Rechtswidrigkeit ausdrücklich feststellen (siehe dazu ausführlich oben Rn. 454).

546

Im Übrigen reicht es im Regelfall also aus, zu schreiben: „Die Rechtswidrigkeit ist durch die Tatbestandsmäßigkeit indiziert.“

b) Rechtfertigungsgründe

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Liegt somit (regelmäßig) eine indizierte Rechtswidrigkeit bei einer Verletzung eines nach § 823 Abs. 1 BGB geschützten Rechtsgutes vor, so entfällt die Rechtswidrigkeit nur dann, wenn sich der Schädiger auf einen der anerkannten Rechtfertigungsgründe berufen kann.

Hinweis

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Außer der unter c zu besprechenden Einwilligung sind Probleme der Rechtfertigung kaum Gegenstand zivilrechtlicher Arbeiten und wenn, dann auch nur am Rande. Die Rechtfertigungsgründe werden mit Ausnahme der erwähnten Einwilligung deshalb in der gebotenen Kürze dargestellt.

Bitte lesen Sie aber die erwähnten Vorschriften unbedingt im Gesetz nach!

548

Die wichtigsten Rechtfertigungsgründe sind:

Notwehr nach § 227 BGB.

Defensiver Notstand nach § 228 BGB (Gefahr geht von einer Sache aus und wird deshalb beschädigt und zerstört) sowie Angriffsnotstand nach § 904 BGB (in einer Gefahrensituation benutzt und/oder beschädigt jemand eine Sache, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwenden) sowie die Regelungen des § 34 StGB und (nahezu wortgleich) § 16 OWiG.

Erlaubte Selbsthilfe nach den §§ 229, 859, 860, 910 und 962 BGB.

Die Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 StGBStrittig. Nach anderer Auffassung ist nach der Prüfung der umfassenden Interessenabwägung für § 193 StGB kein Raum mehr; Looschelders, Schuldrecht BT, § 61 Rn. 5. in den Fallgruppen der Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts.  

Das Erziehungsrecht der Eltern nach § 1631 BGB, wobei streitig ist, ob das Gebot der gewaltfreien Erziehung nunmehr jedwede Form körperlicher Einwirkung verbietet.

Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag (Ersthelfer zerreißt die teure Jacke des bewusstlos gewordenen Mannes, um bei ihm Wiederbelebungsmaßnahmen einleiten zu können).

Nach der Rechtsprechung der Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens. (Jemand verursacht einen Verkehrsunfall, obwohl er alle Regeln befolgt hat. Dann soll seine Verletzungshandlung nicht rechtswidrig sei.)Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 823 Rn. 36.

Einwilligung des Verletzten. Dies ist der (für die Klausur) wichtigste Rechtfertigungsgrund.

aa) Die Einwilligung in die Körperverletzung beim ärztlichen Heileingriff

549

Die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund ist Ihnen bereits aus dem Strafrecht bekannt. In § 228 StGB heißt es:

Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.

550

Auf die spezifischen Probleme der Auslegung dieser Vorschrift kann an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Bemerkenswert ist aber, dass „die Einwilligung an sich“ offensichtlich nicht ausreicht, um die Rechtswidrigkeit einer Körperverletzung zu beseitigen.

551

Seine besondere Brisanz hat diese Rechtsfigur dadurch, dass auch der ärztliche Heileingriff als tatbestandliche Körperverletzung angesehen wird.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 823 Rn. 148 unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung. Es ist also für einen Arzt von nahezu existenzieller Bedeutung zu wissen, wann sein Heileingriff gerechtfertigt ist.Gespräche zwischen Juristen und Medizinern in dieser Frage enden nicht selten in verständnislosem Kopfschütteln auf Seiten der Ärzte – bis zu dem Moment, in dem der Arzt selbst Patient wird. Dies ist besonders problematisch in den Fällen, in denen eine Einwilligung vom Betroffenen nicht rechtzeitig eingeholt werden kann (bewusstloser, verletzter Patient).

552

Bis zum sogenannten Patientenrechtegesetz vom 20.3.2013BGBl. I, S. 277 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten. waren die Voraussetzungen, die an eine wirksame Einwilligung gestellt wurden, durch die Rechtsprechung aufgestellt worden. Mit den in §§ 630a bis 630h in das BGB eingefügten Normen hat der Gesetzgeber versucht, dieses Richterrecht zu kodifizieren.Vgl. Thole, Das Patientenrechtegesetz – Ziele der Politik, MedR 2013, 145.

553

Somit ist nunmehr klar, dass es sich bei dem Behandlungsvertrag um einen (speziellen) Dienstvertrag handelt.Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB § 630a Rn. 1. Was sich nicht geändert hat, sind die Anspruchsgrundlagen bei fehlerhafter Behandlung bzw. bei Behandlung ohne wirksame Aufklärung. Mangels eigener Regelung im den §§ 630a ff BGB. bleibt es dabei, dass die in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen einmal der § 280 Abs. 1 BGB ist.[2]Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB § 630a Rn. 25. Eine fehlerhafte bzw. ohne wirksame Einwilligung vorgenommene Behandlung stellt eine Pflichtverletzung dar. Außerdem handelt es sich, wie ich bereits erwähnt habe, bei einem Heileingriff um eine Körperverletzung. Somit tritt in Anspruchskonkurrenz § 823 Abs. 1 BGB hinzu.   

554

Expertentipp

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Nicht nur in den hier einschlägigen „Ärztefällen“, sondern grundsätzlich sollten Sie beherzigen, dass immer alle ernsthaft in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen geprüft werden müssen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Bearbeitervermerk ausdrücklich (!) die Bearbeitung bestimmter Anspruchsgrundlagen ausschließt. (Beispiel: Hat P gegen A einen Anspruch auf Schadenersatz? Deliktische Ansprüche sind nicht zu prüfen.) Das ist aber die Ausnahme.

555

Sobald sie in einem zivilrechtlichen Fall mit einem Heileingriff konfrontiert werden, der mit tatsächlicher oder mutmaßlicher Einwilligung des Betroffenen erfolgte, prüfen Sie die Rechtswidrigkeit wie folgt:

556

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Rechtfertigung durch Einwilligung gemäß § 630c BGB

I.

Einwilligungserklärung

 

1.

Geschäftsähnliche Handlung

 

2.

Einwilligungsfähigkeit

II.

Umfassende Aufklärung

III.

Kein Widerruf

IV.

Wenn I. nicht möglich: mutmaßliche Einwilligung?

 

1.

Feststellung des mutmaßlichen Willens

 

2.

Die Patientenverfügung insbesondere

(1) Einwilligungserklärung

557

Die Einwilligung in die Körperverletzung ist eine sogenannte geschäftsähnliche Handlung, bei denen die Vorschriften der §§ 104 ff. BGB nicht schematisch Anwendung finden.Vgl. Palandt/Ellenberger, BGB vor § 104 Rn. 8.; Vgl. Palandt/Weidenkaff, BGB § 630d Rn. 2.

(2) Einwilligungsfähigkeit

558

Entscheidend für das Vorliegen einer wirksamen Einwilligung eines Minderjährigen ist, dass dieser ein solches Maß an Verstandesreife erreicht hat, dass er die Tragweite seiner Entscheidung zu übersehen vermag.Vgl. Palandt/Ellenberger, BGB vor § 104 Rn. 8. Zur Frage, ob Minderjährige in ein Tattoo einwilligen können MüKo BGB/Wagner, BGB § 630d Rn. 41-44. Im Zweifel ist die Einwilligung der gesetzlichen Vertreter einzuholen (§ 1626 BGB).

(3) Umfassende Aufklärung

559

Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder – im Falle der Einwilligungsunfähigkeit – der hierzu Berechtigte (z.B. die Eltern des Kindes) nach Maßgabe des § 630e BGB aufgeklärt worden sind (§ 630c Abs. 2 BGB).

Expertentipp

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Bitte lesen Sie – wie immer – die Vorschriften mit!

§ 630e BGB enthält eine ausführliche Beschreibung dessen, was der Arzt tun muss, damit die Aufklärung wirksam ist.

(4) Mutmaßliche Einwilligung

560

Kann eine Einwilligung nicht eingeholt werden, muss der Arzt entscheiden, ob der Eingriff im mutmaßlichen Interesse des Patienten liegt (§ 630d Abs. 1 S. 4 BGB). Dies ist insbesondere dann problematisch, wenn der Patient eine sogenannte Patientenverfügung verfasst hat, in der er ausdrücklich bestimmte Eingriffe untersagt.

Beispiel

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P gehört einer religiösen Gemeinschaft an, die jedwede Bluttransfusion als Sünde ansieht. P verfasst eine Patientenverfügung, in der er ausdrücklich auch und gerade für den Fall der Bewusstlosigkeit eine solche Transfusion untersagt, selbst wenn dies für ihn die einzige Maßnahme sein sollte, sein Leben zu retten.

561

Grundsätzlich ist die freiwillig abgegebene Patientenverfügung auch für den behandelnden Arzt verbindlich.Vgl. Palandt/Götz, BGB § 1901a Rn. 2, 5, 16. Dies stellt nunmehr § 630d BGB ausdrücklich klar.

(5) Kein Verstoß gegen gesetzliches Verbot/guten Sitten

562

Ferner darf die Einwilligung nicht gegen ein gesetzliches Verbot oder die die guten Sitten verstoßen. Diese Frage spielt beim ärztlichen Heileingriff seltener eine Rolle. Wohl aber ist es denkbar, dass ein Patient von seinem Arzt „verstümmelnde“ Maßnahmen verlangt und der Arzt im Vertrauen auf die gegebene Einwilligung diese dann auch vornimmt. Eine solche „Behandlung“ wäre trotz gegebener Einwilligung sittenwidrig und damit rechtswidrig.Vgl. Buck-Heeb, Besonderes Schuldrecht/2, Rn. 185a.

563

Die „Einwilligung“ in die Tötung durch einen anderen beseitigt die Rechtswidrigkeit nicht. Entweder argumentiert man damit, dass der Rechtsträger über dieses Rechtsgut nicht disponieren könneSo z.B. Gursky, SRBT, S. 211; zweifelhaft: immerhin ist die Selbsttötung erlaubt. oder indem man auf § 134 BGB und § 216 StGB verweist.

bb) Die Einwilligung in anderen Fällen

564

Das oben Rn. 557 dargestellte Schema gilt auch in anderen Fällen, in denen der Rechtsgutträger vor der Handlung des Schädigers seine Einwilligung erklärt hat. Lediglich der Punkt „Aufklärung“ entfällt aus naheliegenden Gründen.

cc) Einwilligung als Rechtfertigungsgrund bei Verletzungen im Sport

565

Nach neuerer Rechtsprechung stellt die Übernahme des Verletzungsrisikos bei bestimmten Sportarten (Boxen, Fußball etc.) keinen Fall der Einwilligung dar, sondern wird in besonderen Fällen über § 242 BGB als Ausschlussgrund und sonst im Rahmen des § 254 BGB als „Handeln auf eigene Gefahr“ gewürdigt.Vgl. Palandt/Sprau, BGB § 823 Rn. 217; § 833 Rn. 8; Looschelders, Schuldrecht BT, § 59 Rn. 17.

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