Aus der vorstehend beschriebenen Unterscheidung der beiden Schenkungsformen folgt, dass die Prüfung eines Primäranspruches in der Klausur nur bei der Versprechensschenkung i.S.d. § 518 sinnvoll ist. Bei der Handschenkung erübrigt sich diese Prüfung ja zumindest deshalb, weil sich der Anspruch durch Erfüllung bereits nach § 362 Abs. 1 erledigt haben muss.

Notwendige Voraussetzung für einen Primäranspruch des Beschenkten ist zunächst das Zustandekommen eines wirksamen Schenkungsvertrages.

Damit ein Schenkungsvertrag i.S.d. § 518 Abs. 1 zustande kommt, müssen sich zwei (rechtsfähige) Personen über einen Schenkungsvertrag, also die unentgeltliche Bewirkung einer Leistung zugunsten des Beschenkten geeinigt haben und diese Einigung darf nicht dem Typ eines spezielleren unentgeltlichen Vertrages entsprechen (s.o. Rn. 574). Abweichend von § 241 Abs. 1 S. 2 genügt nach § 517 ein bloßes Unterlassen eines Rechtserwerbs zum Vorteil des anderen Teils nicht. Ebenso wenig genügt nach § 517 die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses.

Außerdem müssen sich die Parteien darüber einig sein, dass die Zuwendung freiwillig erfolgt und nicht der Erfüllung einer von ihnen angenommenen Verbindlichkeit dient: Wer erfüllen will, schenkt nicht.

Unter „unentgeltlich“ i.S.d. §§ 516, 518 ist nicht „kostenlos“ zu verstehen, sondern die Tatsache, dass die versprochene Leistung unabhängig von einer Gegenleistung durch den Beschenkten oder einen Dritten erfolgt.Grüneberg-Weidenkaff § 516 Rn. 8.

Eine Leistung kann auch in der Weise vereinbart werden, dass sie teilweise unentgeltlich sein soll.

In diesen Fällen spricht man von einer „gemischten Schenkung“. Vom einheitlichen Vertrag über eine entgeltliche Leistungserbringung (z.B. Kaufvertrag) unterscheidet sich die gemischte Schenkung dadurch, dass die Parteien sich im Bewusstsein eines Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung über die teilweise Unentgeltlichkeit der Leistung geeinigt haben.BGH NJW-RR 1996, 754, (755); Grüneberg-Weidenkaff § 516 Rn. 13. Besteht ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung muss dies also noch nicht zwangsläufig für eine gemischte Schenkung sprechen. Sie müssen vielmehr genau prüfen, ob die Parteien die Gegenleistung als gleichwertig angesehen haben („Freundschaftspreis“, „Schnäppchen“) oder aber die Wertdifferenz erst durch einen „Schenkungsanteil“ als ausgeglichen ansehen.

Die rechtliche Behandlung der „gemischten Schenkung“ ist im Einzelnen umstritten. Nach wohl herrschender Ansicht soll die Anwendung der für jeden der beiden kombinierten Vertragstypen (z.B. Kauf und Schenkung) einschlägigen Normen davon abhängen, ob die jeweilige Norm dem Zweck des Vertrages und dem Parteiwillen am ehesten entspricht (sog. „Zweckwürdigungstheorie“).Grüneberg-Weidenkaff § 516 Rn. 14 ff.; Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 21 Rn. 36. Wir werden darauf im Folgenden bei den jeweiligen Vorschriften zurückkommen.

Wie sich aus §§ 525 ff. ergibt, kann der Schenker den Empfänger durch eine sog. „Auflage“ zu einer Leistung an sich oder einen Dritten (vgl. § 527 Abs. 2) verpflichten. Unter einer „Auflage“ versteht man eine Bestimmung, nach der der Beschenkte zu einer Leistung i.S.d. § 241 Abs. 1 verpflichtet wird, die auf der Grundlage und aus dem Wert des Geschenks vollzogen werden soll (vgl. auch § 526).

Die Vereinbarung einer Auflage ändert am Charakter der Unentgeltlichkeit der Schenkung nach der gesetzlichen Systematik also nichts. Das liegt daran, dass die Auflage nach § 525 Abs. 1 nur verlangt werden kann, wenn der Schenker seinerseits geleistet hat. Der Vollzug des Schenkungsversprechens schafft erst die wirtschaftliche Grundlage für die Erfüllung der Auflage, so dass der für ein Entgelt typische synallagmatische Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung gerade fehlt: Der Schenker leistet nicht, damit der Beschenkte die Auflage erfüllt und umgekehrt erfüllt der Beschenkte die Auflage nicht, um sein Geschenk zu erhalten. Vielmehr erhält der Beschenkte mit der Zuwendung einen Vorteil, der um die Belastung mit der Auflage lediglich verkürzt wird. Der Beschenkte bekommt also bei vereinbarter Auflage einen geringeren Vorteil als ohne Auflage – diesen (geschmälerten) Vorteil erhält er aber unentgeltlich.

Im familiären Bereich werden unentgeltliche Zuwendungen häufig aus dem Schenkungsrecht „ausgeklammert“ und besonderen Regeln unterworfen:

Ausdrücklich schließt § 1624 Abs. 1 bestimmte unentgeltliche Zuwendungen von Eltern an ihre Kinder als Schenkungen aus.

Unentgeltliche Zuwendungen unter Ehegatten, die „um der Ehe willen“, also als Beitrag zur Verwirklichung und Ausgestaltung, Erhaltung oder Sicherung der ehelichen Lebensgemeinschaft gemacht und in der Vorstellung getätigt werden, dass die eheliche Lebensgemeinschaft Bestand haben und beide Ehegatten innerhalb dieser Gemeinschaft am Vermögenswert und dessen Früchten weiter teilhaben, stellen keine Schenkungen dar (sog. „unbenannte“ oder „ehebezogene“ Zuwendung).St. Rspr. des BGH, z.B. BGH NJW 2006, 2330; Grüneberg-Weidenkaff § 516 Rn. 10. Der Unterschied zur Schenkung liegt darin, dass der zuwendende Ehegatte in diesen Fällen den Empfänger nicht einseitig und uneigennützig bereichert, sondern auch um des eigenen Vorteils willen, nämlich zur Förderung seiner ehelichen Lebensgemeinschaft. Den Rechtsgrund dieser Zuwendungen bildet ein Vertrag eigener Art.Looschelders Schuldrecht BT § 18 Rn. 23.

Bei unentgeltlichen Zuwendungen im Rahmen von auf Dauer angelegten, nichtehelichen Lebensgemeinschaften, die der Befriedigung der persönlichen Bedürfnisse der Partner dienen, besteht nach Auffassung des BGH kein vertragliches Schuldverhältnis. Vielmehr „stehen die persönlichen Beziehungen derart im Vordergrund, dass sie auch das die Gemeinschaft betreffende vermögensbezogene Handeln der Partner bestimmen und daher nicht nur in persönlicher, sondern auch in wirtschaftlicher Hinsicht grundsätzlich keine Rechtsgemeinschaft besteht.“ Es handelt sich vielmehr um einen „rein tatsächlichen Vorgang“.Vgl. Nachweise im Urteil: BGH NJW 2008, 443, (444). Einer Kondiktion aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 steht der Ausschluss aus § 814 entgegen.Es ist dann an Ansprüche aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung wegen Zweckverfehlung aus § 812 Abs. 1 S. 2 Var. 2 zu denken.

Dagegen werden von der Rechtsprechung Zuwendungen von Schwiegereltern an das (ggf. künftige) Schwiegerkind als echte Schenkungen eingeordnet. Dies liegt daran, dass die Schwiegereltern, im Unterschied zu den vorhergehenden Konstellationen, einen endgültigen Vermögensverlust erleiden und i.d.R. nicht in der Erwartung einer Partizipation am Eheleben leisten. Neben den §§ 516 ff. kommt in geeigneten Fällen die Anwendung der Störung der Geschäftsgrundlage sowie der Zweckverfehlungskondiktion in Betracht.BGH NJW 2010, 2202 (2204).

Der Vertragsschluss der Schenkung geschieht nach allgemeinen Regeln. Insbesondere kommen Schenkungsverträge häufig nach Annahme durch § 151 zustande.Vgl. dazu im Skript „BGB AT I“ unter Rn. 262 ff.

Für den Schenkungsvertrag gelten die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für Verträge.Siehe dazu allgemein im Skript „BGB AT I“ und „BGB AT II“; siehe zur Beteiligung von Minderjährigen bei der Schenkung im Skript „BGB AT I“ Rn. 357 f. (Übungsfall Nr. 6).

Zu beachten ist hier insbesondere eine Formmächtigkeit des Schenkungsvertrages nach § 125 S. 1. Das Schenkungsversprechen bedarf nach § 518 Abs. 1 zu seiner Wirksamkeit der notariellen Beurkundung.

Die Verletzung dieser Form führt aber nicht unbedingt zur Nichtigkeit nach § 125 S. 1. Vielmehr sieht § 518 Abs. 2 eine Heilung des Formmangels durch Bewirkung der versprochenen Leistung vor. Nach dem Wortlaut tritt Heilung also erst bei Erfüllung des Schenkungsversprechens gem. § 362 Abs. 1 ein. Im Hinblick auf den mit der in § 518 Abs. 1 angeordneten Form bezweckten Übereilungsschutz und der Beratungsfunktion (Notar!) genügt es aber, wenn der Schenker – oder seine Erben – selber oder über Erfüllungsgehilfen i.S.d. § 278 alles getan haben, was für die Leistungsbewirkung unternommen werden muss.BGH NJW-RR 1989, 1282; Grüneberg-Weidenkaff § 518 Rn. 9. Dann benötigt der Schenker keinen Übereilungsschutz mehr und eine Beratung ist sinnlos geworden. Im Falle einer bedingten oder befristeten Vermögensübertragung der schenkweise versprochenen Zuwendung schadet es also nicht, wenn die Bedingung noch nicht eingetreten ist.Grüneberg-Weidenkaff § 518 Rn. 9.

Soll ein abstraktes Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis i.S.d. §§ 311 Abs. 1, 780, 781 schenkweise erteilt werden, droht eine Aushöhlung der notariellen Form des § 518 Abs. 1. Wird das Schuldanerkenntnis bzw. Schuldversprechen in der gem. §§ 780, 781 ja ausreichenden Schriftform erteilt, würde Vollzug der Schenkung und damit Heilung der nicht gewahrten notariellen Form eintreten. Die mit § 518 Abs. 1 verbundene Warn- und Beratungsfunktion würde gerade bei diesen besonders gefährlichen Geschäften nicht erreicht. Deshalb erstreckt § 518 Abs. 1 S. 2 die notarielle Form auf das zugewendete Schuldversprechen bzw. Schuldanerkenntnis.

Bei der „gemischten Schenkung“ bezieht sich die Formvorschrift auf den unentgeltlichen Teil des Geschäfts. Ein ungeheilter Formfehler führt dann über § 139 im Zweifel zur Gesamtnichtigkeit des gesamten Vertrages.Grüneberg-Weidenkaff § 516 Rn. 15; Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 21 Rn. 35. Sehen wir uns dazu noch einmal das Beispiel von Rn. 584 oben an:

Gilt für den Schenkungsvertrag aufgrund seines Inhalts eine strengere Formvorschrift, wird § 518 verdrängt.Grüneberg-Weidenkaff § 518 Rn. 7.

Besteht die „Bedingung“ nur im Tod des Schenkers, liegt keine Schenkung von Todes wegen, sondern eine (aufschiebend) auf den Tod „befristete“ Schenkung i.S.d. §§ 158 Abs. 1, 163 vor, die nach den allgemeinen Schenkungsregeln behandelt wird.BGHZ 99, 97 f.

Eine „Bedingung“ ist nämlich ein zukünftiges ungewisses EreignisGrüneberg-Ellenberger Einf. vor § 158 Rn. 1.. Der Tod des Schenkers liegt zwar erst in der Zukunft, ist aber ein gewisses Ereignis.

Hier ist es dem Schenker gleichgültig, ob der Beschenkte ihn überlebt oder ob die Zuwendung möglicherweise dessen Erben zugutekommt (§ 1922).

§ 2301 Abs. 1 unterwirft die Schenkung von Todes wegen den Vorschriften über „Verfügungen von Todes wegen“. Dies führt zu einer Anwendung der Vorschriften über den Erbvertrag nach §§ 2274 ff. und damit auch zur strengeren Form der §§ 2276, 2231–2233.Grüneberg-Weidlich § 2301 Rn. 6 f.; Medicus/Petersen Bürgerliches Recht Rn. 393. Damit muss der Vertrag (also beide Erklärungen) bei gleichzeitiger Anwesenheit beider Teile notariell beurkundet werden. Außerdem sieht § 2276 im Gegensatz zu § 518 keine Heilungsmöglichkeit vor.

Jedoch bleibt es auch bei der Schenkung von Todes wegen bei den allgemeinen Regeln für die „Schenkung unter Lebenden“, wenn „der Schenker die Schenkung durch Leistung des zugewendeten Gegenstandes vollzieht“ (§ 2301 Abs. 2). Mit der Ausnahme in § 2301 Abs. 2 ist der Fall gemeint, dass das Schenkungsversprechen zu Lebzeiten des Schenkers von diesem oder seinen Erfüllungsgehilfen bereits vollzogen worden ist. Hier zeigt sich die Bedeutung des § 2301 Abs. 2: Leistungshandlungen nach dem Tod des Schenkers genügen für einen „Vollzug“ im Sinne dieser Vorschrift nicht! Dies ist ein großer Unterschied zu § 518 Abs. 2, der nicht auf eine Leistungsbewirkung durch den Schenker abstellt: Eine nach § 518 Abs. 1 formnichtige Schenkung kann auch durch Handlungen nach dem Tod des Schenkers geheilt werden.BGH NJW 1995, 250, (251); BGHZ 99, (97).

Da der Schenker selten eine Leistung bewirken wird, die er erst für den Fall seines Todes versprochen hat, muss es für den „Vollzug“ i.S.d. § 2301 Abs. 2 wie bei § 518 Abs. 2 genügen, wenn der Schenker zu Lebzeiten das seinerseits zur Leistung Erforderliche selber oder durch seine Erfüllungsgehilfen getan hat. Andernfalls wäre der Anwendungsbereich des § 2301 Abs. 2 äußerst gering und die Vorschrift liefe weitgehend leer.

Der Anspruch des Beschenkten auf die Zuwendung kann – sofern er nicht auf die Zuwendung einer Geldsumme gerichtet ist – wegen anfänglicher Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 ganz oder teilweise ausgeschlossen sein.

Außerdem kann die Entstehung des Anspruchs nach dem Schenkungsversprechen an das Eintreten einer aufschiebenden Bedingung i.S.d. § 158 Abs. 1 oder eines Anfangstermins i.S.d. § 163 geknüpft sein. Dies ist insbesondere bei der auf den Tod befristeten Schenkung oder der Schenkung von Todes wegen der Fall (s. dazu Rn. 594).

Als rechtsvernichtende Einwendungen kommen neben der Erfüllung die uns sonst bekannten allgemeinen Einwendungstatbestände (Erfüllungssurrogate, nachträglicher Ausschluss nach § 275, Eintritt einer auflösenden Bedingung/Erreichen eines Endtermins) in Betracht. Für die auflösende Befristung durch Erreichen des vereinbarten Endtermins gem. §§ 158 Abs. 2, 163 sieht § 520 für Rentenleistungen eine Auslegungsregel vor (Erlöschen durch Tod des Schenkers, die Erben haften also nicht nach § 1967 weiter).

Ein Anspruchsausschluss durch Rücktritt nach §§ 323 ff. scheidet aus, da der Schenkungsvertrag einseitig nur den Schenker verpflichtet und deshalb kein gegenseitiger Vertrag i.S.d. §§ 320 ff. ist.

Als besonderes – anspruchsvernichtendes – Gestaltungsrecht sieht das Schenkungsrecht in §§ 530 ff. ein Widerrufsrecht des Schenkers wegen groben Undanks vor. Wie sich aus dem Verweis des § 531 Abs. 2 auf das Bereicherungsrecht ergibt, lässt der Widerruf die Wirksamkeit der Schenkung entfallen (Rechtsgrundverweisung!).H.M. vgl. BGHZ 35, 103 f.; Medicus/Lorenz Schuldrecht II § 21 Rn. 28.

Dabei handelt es sich um eine besondere Ausprägung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage – die Rechte aus § 313 werden im Umfang des tatbestandlich von § 530 erfassten Sachverhalts verdrängt.BGH NJW–RR 2006, 699, 700 f. mit Beispiel zur weiteren Anwendung des § 313 (sehr lesenswerte Ausführungen auch zum Verhältnis § 313 und ergänzende Vertragsauslegung!).

Als einseitiges Gestaltungsrecht wird der Widerruf durch empfangsbedürftige Widerrufserklärung ausgeübt, wobei die Erklärung nach § 531 Abs. 1 gegenüber dem Beschenkten abzugeben ist und durch Zugang bei diesem wirksam wird. Die Erklärung muss erkennen lassen (§§ 133, 157), dass die Schenkung wegen eines in § 530 beschriebenen Umstandes nicht mehr gelten soll.

Entgegen der bisherigen h.M. in der Literatur hat der BGH entschieden, dass die Erklärung keiner Begründung bedarf.BGH JA 2023, 596 (sehr lesenswert!).

Es gelten die allgemeinen Wirksamkeitsvoraussetzungen für einseitige Rechtsgeschäfte (insbesondere §§ 111, 174, 180). Eine Formnichtigkeit nach § 125 S. 1 scheidet aus, da § 531 für den Widerruf der Schenkung keine besondere Form vorschreibt.

Wegen des höchstpersönlichen und „emotionalen“ Charakters der zum Widerruf führenden Umstände setzt das Widerrufsrecht voraus, dass die an der Schenkung beteiligten Personen Menschen sind. § 530 findet also keine Anwendung, wenn der Schenker oder der Beschenkte juristische Personen oder sonst rechtsfähige Personenvereinigungen sind.

Das Widerrufsrecht gilt ferner nicht bei solchen Schenkungen, durch die einer „sittlichen Pflicht oder einer auf Anstand zu nehmenden Rücksicht“ entsprochen wurde.

§ 530 Abs. 1 gibt dem Schenker eine Widerrufsbefugnis, wenn sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker oder einen nahen AngehörigenEs kommt nicht auf einen bestimmten Verwandtschaftsgrad, sondern auf die persönliche Verbundenheit zum Schenker an – zum Kreis der Angehörigen zählen also auch der Ehegatte, Lebensgefährte/in oder Pflegekinder, Grüneberg-Weidenkaff § 530 Rn. 2. des Schenkers groben Undanks schuldig macht.

Der Beschenkte macht sich des groben Undanks i.S.d. § 530 Abs. 1 wegen einer schweren Verfehlung schuldig, wenn er mit seinem Verhalten vorsätzlich die Rechte, Rechtsgüter oder Interessen des Schenkers bzw. seiner nahen Angehörigen nicht nur unerheblich verletzt und damit seine mangelnde Dankbarkeit gegenüber dem Schenker zum Ausdruck bringt.Vgl. BGHZ 151, 116, 124; Grüneberg-Weidenkaff § 530 Rn. 5.

Das Widerrufsrecht nach § 530 Abs. 1 steht dem Schenker zu. Nach dessen Tod geht es jedoch nur in bestimmten Fällen auf seine Erben über. § 530 Abs. 2 eröffnet den Erben den Widerruf nur dann, wenn sich der Beschenkte des groben Undanks durch vorsätzliche und rechtswidrige Tötung des Schenkers schuldig gemacht hat oder wenn der Beschenkte den Schenker zu Lebzeiten vorsätzlich und widerrechtlich an der Ausübung des Widerrufs wegen eines groben Undanks nach § 530 Abs. 1 gehindert hatte.

Nach § 532 S. 1 ist das Widerrufsrecht ausgeschlossen, wenn der Schenker dem Beschenkten seinen groben Undank verziehen hat (Realakt, kein Rechtsgeschäft!Grüneberg-Weidenkaff § 532 Rn. 2.) oder wenn seit dem Zeitpunkt, in welchem der Widerrufsberechtigte von dem Eintritt der Voraussetzungen seines Widerrufsrechts nach § 530 Abs. 1 Kenntnis erlangt hat, ein Jahr verstrichen ist (Berechnung nach §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2).

Außerdem ist das Widerrufsrecht nach § 532 S. 2 ausgeschlossen, wenn der – undankbare – Beschenkte verstorben ist.

Der Schenker kann auf sein Widerrufsrecht durch einseitiges Rechtsgeschäft verzichten. Der Verzicht wird durch formlose Erklärung gegenüber dem Beschenkten erklärt (empfangsbedürftige Willenserklärung).

Bei einer gemischten Schenkung (s.o. Rn. 584) steht dem Schenker ebenfalls ein Widerrufsrecht zu. Dieses erfasst den gesamten Vertrag, wenn die Leistung des Schenkers unteilbar ist und der unentgeltliche Teil den entgeltlichen Teil bei wirtschaftlicher Betrachtung erheblich überwiegt. § 139 kommt in der Regel nicht unmittelbar zur Anwendung, weil – wie der BGH mit Recht hervorgehoben hat – „nicht wird festgestellt werden können, welche Vorstellungen und Absichten die Parteien bei Vertragsschluss über den Fall eines voll entgeltlichen Vertrages hatten.“BGHZ 30, 120 ff.

In allen anderen Fällen kann im Zweifel nur der unentgeltliche Teil widerrufen werden. Der Primäranspruch entfällt dann nur bei teilbaren Leistungen (z.B. Zuwendung von Geld), bei unteilbaren Leistungen nicht. Der Schenker kann dem Beschenkten dann aber einredeweise nicht nur seinen Anspruch auf Bewirkung der Gegenleistung (§ 320), sondern über § 273 Abs. 1 auch seinen anteiligen Rückforderungsanspruch aus § 531 Abs. 2 i.V.m. §§ 812 ff. entgegenhalten. Dieser entsteht ja in dem Moment, in dem der Schenker seinerseits leistet und kann deshalb auch schon einredeweise nach §§ 273, 274 geltend gemacht werden.Siehe dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 500.

Die Fälligkeit der Leistungspflicht des Schenkers richtet sich – wie immer – nach den Umständen, insbesondere nach den vertraglichen Vereinbarungen. Bleiben die Vereinbarungen und sonstige Umstände unergiebig, ist nach § 271 Abs. 1 die Leistungspflicht sofort fällig.

Da die Schenkung unentgeltlich erfolgt, kommt als Einrede § 320 nicht in Betracht. Etwas anderes gilt nur bei der gemischten Schenkung. Unberührt bleiben jedoch das allgemeine Zurückbehaltungsrecht aus § 273 sowie die Verjährungseinrede aus § 214. Dabei richtet sich die Verjährung der Leistungspflicht des Schenkers nach §§ 195, 199, so dass die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt.

Eine besondere (vorübergehend hemmende) Einrede sieht § 519 als besondere Ausprägung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage vor.Grüneberg-Weidenkaff § 519 Rn. 1 – für § 313 bleibt daneben kein Raum mehr. Danach braucht der Schenker sein Schenkungsversprechen nicht zu erfüllen, soweit und solange dadurch unter Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen sein eigener angemessener Unterhalt bzw. die Erfüllung seiner gesetzlichen Unterhaltspflichten gefährdet würden. Auf ein Verschulden des Schenkers kommt es nicht an, § 529 ist nicht mangels planwidriger Regelungslücke nicht anwendbar.Grüneberg-Weidenkaff § 519 Rn. 4.

Nach § 519 Abs. 2 geht zudem der Anspruch eines zeitlich früheren Beschenkten im Rang vor, so dass dem Schenker gegenüber dem später Beschenkten ebenfalls die Einrede aus § 519 zusteht.Grüneberg-Weidenkaff § 519 Rn. 4.