Kursangebot | Grundkurs Schuldrecht AT I | Art und Umfang des Schadensersatzes

Schuldrecht Allgemeiner Teil 1

Art und Umfang des Schadensersatzes

C. Art und Umfang des Schadensersatzes

374

Nachdem Sie in Ihrer Prüfung unter dem Punkt „ersatzfähiger Schaden“ ermittelt haben, ob überhaupt ein ersatzfähiger Schaden vorliegt, geht es nun darum zu ermitteln, wie dieser Schaden ersetzt wird. Ist nach Ihrer Prüfung ein ersatzfähiger Schaden nicht entstanden oder ist die konkret begehrte Schadensposition nach dieser Norm nicht ersatzfähig, kommt es zu der nun folgenden Prüfung nicht mehr. Es geht also jetzt nur um die Art und Weise der Restitution des als ersatzfähig festgestellten Schadens.

Beispiel

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V verkauft K einen Pkw, der am 1.11. geliefert werden soll. K hat bereits Winterreifen für den Pkw angeschafft. Nun bleibt V seine Leistung schuldig. Nachdem K den V am 5.11. vergeblich unter Fristsetzung zur Lieferung aufgefordert hat, tritt K vom Kaufvertrag zurück. Er möchte nun die Anschaffungskosten für die Winterreifen von V ersetzt verlangen. Wenn Sie nun mit einem Ersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 beginnen, werden Sie im Rahmen der Differenzhypothese feststellen, dass die Kosten für die Winterreifen keinen ersatzfähigen Schaden darstellen. Denn bei hypothetischer Lage, also ohne die Nichtleistung des V, wären die Kosten für die Anschaffung der Winterreifen ohnehin entstanden. Vergleicht man also die reale Lage (Kosten für die Winterreifen) mit der hypothetischen Lage (ebenfalls Kosten für Winterreifen) ergibt sich keine negative Abweichung. Da diese Kosten keinen ersatzfähigen Schaden darstellen, ist die Prüfung spätestens an dieser Stelle abzubrechen und mit einem anderen Ersatzanspruch (§ 284!) neu zu beginnen. Die Frage nach Art und Weise des Ersatzes stellt sich nicht mehr.

I. Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1

375

Den Ausgangspunkt des Schadensrechtes bildet § 249. Nach § 249 Abs. 1 hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der Ersatz soll also in der Weise erfolgen, dass die hypothetische Lage durch eine möglichst „natürliche“ Annäherung erreicht wird. Das bedeutet nicht einfach Schadensersatz in Geld. Vielmehr ist damit gemeint, dass die reale Lage real so verändert wird, wie sie bei hypothetischem Lauf jetzt tatsächlich gewesen wäre.

Dazu ist der Schädiger nach § 249 Abs. 1 aber nur verpflichtet, wenn die Herstellung der hypothetischen Lage auch möglich und dem Geschädigten zumutbar ist. Andernfalls richtet sich die Art der Restitution nicht nach § 249, sondern nach § 251. Dieser gewährt nur einen reinen Wertausgleich in Geld.

Beispiel

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Mieter M beschädigt fahrlässig eine Fensterscheibe in der Wohnung seines Vermieters V. Die Fensterscheibe hat zum Zeitpunkt der Beschädigung einen Wert von 50 €. Die Reparaturkosten betragen 60 €. Mieter M ist wegen der fahrlässigen Sachbeschädigung zum Ersatz aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 sowie aus § 823 Abs. 1 verpflichtet. Art und Umfang des Schadensersatzes bestimmen sich nun zunächst aus § 249 Abs. 1. Danach ist der hypothetische Zustand herzustellen, der ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand bestünde. Dann wäre die Fensterscheibe noch unversehrt. Die Herstellungsverpflichtung des § 249 Abs. 1 verpflichtet den Schädiger M also nicht etwa zum reinen Geldersatz durch Zahlung des Wertes (50 €) oder der Reparaturkosten (60 €), sondern zur Beschaffung und Einbau einer neuen Fensterscheibe (durch ihn oder durch geeignete Erfüllungsgehilfen = von ihm beauftragte Handwerker).

Beispiel

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H kauft beim Produzenten P Ware und verkauft diese seinerseits vor Lieferung an den K. Wenn P nicht oder mangelhaft liefert, kann H – insbesondere im Falle einer Garantieübernahme – seinerseits selber in eine Schadensersatzhaftung gegenüber K geraten. Entsteht ein solcher Schadensersatzanspruch des K, besteht der Schaden des H in der Belastung mit diesem Schadensersatzanspruch. Solange er diesen noch nicht erfüllt hat, ist die Naturalrestitution auf Freistellung von der Schadensersatzhaftung gerichtet.

Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 4.

Beispiel

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A wird durch Täuschung seines Vertragspartners B zum Abschluss eines Vertrages veranlasst, den er bei zutreffender Aufklärung so nicht geschlossen hätte. Selbst wenn Leistung und Gegenleistung für sich genommen gleichwertig wären, liegt bereits in dem Abschluss des so nicht gewollten Vertrages ein Eingriff in das Recht des A vor, zutreffend informiert über die Verwendung des eigenen Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen den Vertragsschluss zu entscheiden. Darin liegt ein (immaterieller) Schaden, der wegen § 253 Abs. 1 nur im Wege der Naturalrestitution ersetzt werden darf, aber auch ersetzt werden muss.

BGH Urteil vom 31. Mai 2010 (Az. II ZR 30/09) unter Tz. 19 = NJW 2010, 2506 ff. Nach § 249 Abs. 1 kann A deshalb verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er den Vertrag nicht abgeschlossen.BGH Urteil vom 31. Mai 2010 (Az. II ZR 30/09) unter Tz. 19 = NJW 2010, 2506 ff. Der Vertrag ist rückabzuwickeln.

376

Indem § 249 Abs. 1 auf Herstellung der hypothetischen Lage in ihrer realen Zusammensetzung gerichtet ist, geht der zu betreibende Aufwand über einen reinen Wertersatzes hinaus. Das wird im Beispiel 1 bei der Beschädigung des Fensters deutlich. Die vom Mieter M geschuldete Reparatur des Fensters wird voraussichtlich 60 € betragen und liegt damit wertmäßig über dem tatsächlichen Wert des Fensters. Man nennt das Interesse des geschädigten Gläubigers an der Herstellung des Zustandes, der ohne haftungsbegründendes Ereignis bestanden hätte, auch „Erhaltungs- oder Integritätsinteresse“.

Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 507.

377

Der Herstellung des hypothetischen Zustandes kann bei Schäden am Eigentum durch Reparatur oder – wenn vorhanden – Lieferung einer gleichwertigen Ersatzsache erreicht werden.

BGH Urteil vom 2. März 2010 (Az. VI ZR 144/09) unter Tz. 6 = NJW 2010, 2121 f.; Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 22. Der Geschädigte ist wegen § 254 Abs. 2 S. 1 gehalten, die Variante mit dem geringeren Aufwand zu wählen.Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 22.

Hinweis

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Im Zuge der Naturalrestitution kann es zu einer Verbesserung der Position des Geschädigten kommen, etwa wenn neuwertige Ersatzteile verwendet werden, die nun eine bessere Qualität oder einfach eine höhere Lebensdauer haben. Beim Schadensersatz gilt aber das „schadensrechtliche Bereicherungsverbot“.

Palandt-Grüneberg § 255 Rn. 1. Der Geschädigte soll durch den Schadensersatz über den Ausgleich seines Schadens hinaus keine Bereicherung erfahren. Erlangt der Geschädigte durch die Naturalrestitution einen wirtschaftlichen Vorteil, der seine reale Lage gegenüber der hypothetischen Lage wirtschaftlich verbessert, schränkt man den Ersatzanspruch durch einen sog. „Abzug neu für alt“ ein.Palandt-Grüneberg Vorb. v. § 249 Rn. 97 ff. Während wir oben unter Rn. 353 ff. Fälle behandelt haben, in denen eine Berücksichtigung von Vorteilen unterbleibt, handelt es sich hier um eine Fallgruppe, bei der eine Anrechnung grundsätzlich stattfindet. Der Ausgleich findet wie folgt statt: Der Geschädigte kann die Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 nur noch Zug-um-Zug gegen Erstattung des Mehrwertes verlangen. Der Zug-um-Zug-Vorbehalt beruht nicht auf der gesonderten Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts, sondern unmittelbar aus dem Prinzip des Vorteilsausgleichs. Der Anspruch entsteht inhaltlich von vorneherein nur mit diesem Zug-um-Zug-Vorbehalt, ohne dass es der Erhebung einer Einrede bedarf.BGH Urteil vom 15. Januar 2009 (Az. III ZR 28/08) unter Tz. 14 = ZIP 2009, 870 ff. und Urteil vom 21. Oktober 2004 (Az. III ZR 323/03) unter Tz. 7 = NJW-RR 2005, 170. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Beschränkung des Ersatzanspruches dem Geschädigten – (etwa wegen Finanzschwäche) nicht zuzumuten ist. Damit trägt man dem Umstand Rechnung, dass der Geschädigte für diesen Vorteil „ja nichts kann“. Die Schadensrestitution ereilt ihn unfreiwillig.Medicus/Lorenz Schuldrecht I Rn. 647. Sollte im vorstehenden Beispiel 1 mit dem neuen Fenster ein messbarer wirtschaftlicher Vorteil verbunden sein, müsste V dem M einen angemessenen Ausgleich zahlen. Im Beispiel 3 muss A dem B die seinerseits aus dem Vertrag erlangten Vorteile herausgeben, insbesondere die Gegenleistung des B.

II. Ersatz der Herstellungskosten nach § 249 Abs. 2

378

In § 249 Abs. 2 erlaubt der Gesetzgeber dem Anspruchsinhaber im Falle einer „Schädigung einer Sache“ oder „Verletzung einer Person“, wahlweise die Regie der Naturalrestitution selbst zu übernehmen. Die Verpflichtung des Schädigers besteht bei Auswahl dieser Variante nicht mehr in der eigenen Herstellung des hypothetischen Zustandes, sondern in der Zahlung des dafür erforderlichen Geldbetrages. Der Geschädigte soll in diesen Fällen also nicht gehalten sein, seine Güter bzw. sich selbst dem Schädiger oder dessen Erfüllungsgehilfen (z.B. vom Schädiger ausgesuchter Handwerker bzw. Arzt) anzuvertrauen.

Die für die Bestimmung des Geldbetrages maßgeblichen Wert- und Preisverhältnisse bestimmen sich nach dem Zeitpunkt der Erfüllung (nicht der Schadensentstehung).

Palandt-Grüneberg Vorb. v. § 249 Rn. 127.

Hinweis

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Verlangt der Geschädigte im Falle der Sachbeschädigung die Kosten für die Reparatur der beschädigten Sache ist wieder an den „Abzug neu für alt“ zu denken (siehe oben unter Rn. 377). Dieser erfolgt durch einen unmittelbaren Abschlag vom Ersatzbetrag. Der Abschlag wird automatisch angerechnet.

Palandt-Grüneberg vor § 249 Rn. 97 f. Es handelt sich nicht um einen Fall der Aufrechnung i.S.d. §§ 387 ff.

Ist im Falle der Beschädigung einer Sache die Wiederbeschaffung einer gleichwertigen Ersatzsache günstiger als die Reparatur, kann der Geschädigte sich unter folgenden Voraussetzungen gleichwohl für eine fachgerechte Reparatur entscheiden:

(1) Der zu betreibende Reparaturaufwand darf zusammen mit der Entschädigung für einen etwa verbleibenden merkantilen Minderwert (dazu unter Rn. 385) den Wiederbeschaffungswert

Wiederbeschaffungswert = Marktpreis zum Erwerb einer gleichwertigen Ersatzsache. in der Regel um nicht mehr als 30 % übersteigen (sog. „Integritätszuschlag“).Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 25; die 30 % – Regel verwendet die Rechtsprechung insbesondere bei Kfz-Schäden. Dabei sind jeweils die Brutto-Beträge inkl. USt. anzusetzen.BGH NJW 2009, 1340. Andernfalls ist die Restitution nach § 249 gem. § 251 Abs. 2 wegen Unzumutbarkeit insgesamt ausgeschlossen. Es kommt auch nicht etwa eine anteilige Erstattung der Reparaturkosten bis 130 % des Wiederbeschaffungswertes in Betracht.BGH Urteil vom 14. Dezember 2010 (Az: VI ZR 23/09) unter Tz. 12 = NJW 2011, 669 f.

(2) Die Reparatur muss tatsächlich und fachgerecht durchgeführt werden.

Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 25.

(3) Der Geschädigte muss die Sache nach der Beschädigung für eine gewisse Zeit weiterbenutzen.

BGH Urteil vom 18. November 2008 (Az. VI ZB 22/08) unter Tz. 11 f. = BGHZ 178, 333 ff. = NJW 2009, 910 f. m.w.N., der bei PKW von mindestens 6 Monaten Nutzungsdauer ausgeht.

Liegen die Voraussetzungen (2) und/oder (3) nicht vor, ist der Integritätszuschlag nicht gerechtfertigt. Die Position des Geschädigten erweist sich nicht als hinreichend schutzwürdig.

BGH Urteil vom 18. November 2008 (Az. VI ZB 22/08) unter Tz. 11 f. = BGHZ 178, 333 ff. = NJW 2009, 910 f. m.w.N. Der Geschädigte kann dann nur auf Basis des Wiederbeschaffungswertes abrechnen. Im Wege der Vorteilsausgleichung muss er sich davon den RestwertRestwert = Preis, der bei Veräußerung bzw. Inzahlunggabe der Sache durch den Geschädigten erzielt würde. der beschädigten Sache abziehen lassen.Nach BGH-Rechtsprechung zu PKW-Schäden wird der Restwert im Falle einer Reparatur aber nicht von den Reparaturkosten abgezogen, weil er dann nicht realisiert wurde; Nachweise bei Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 23 f. Das ergibt dann den Wiederbeschaffungsaufwand.„Wiederbeschaffungsaufwand“ = Wiederbeschaffungswert – Restwert.

Im Fensterbeispiel oben kann V anstelle der Reparatur die für eine Wiederbeschaffung des Fensters und den Einbau erforderlichen Kosten abzüglich eines etwaigen „Abzugs neu für alt“ von M fordern. Ein Restwertabzug kommt nicht in Betracht: Eine beschädigte Fensterscheibe hat keinen Marktwert mehr.

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Aus § 249 Abs. 2 S. 2, der sich auf die Variante der Sachbeschädigung bezieht, geht hervor, dass der Geschädigte die Herstellungskosten für die Herstellung einsetzen kann, aber nicht muss. Das Gesetz erlaubt ihm mit dieser Regelung ausdrücklich, die Herstellungskosten „fiktiv“, also ohne tatsächlichen Einsatz zur Herstellung des hypothetischen Zustandes, verlangen zu können. Allerdings darf dann nach dieser Regelung Umsatzsteuer, die sonst durch Beauftragung eines entsprechenden Unternehmers zur Herstellung der hypothetischen Lage anfiele, nicht verlangt werden.

Bei fiktiver Abrechnung kann der Geschädigte die Netto-Reparaturkosten bis zur Höhe des Netto-Wiederbeschaffungswerts (siehe oben) abrechnen, wenn er die Sache eine gewisse Zeit nach der Beschädigung weiter benutzt.

Vgl. BGH Urteil vom 18. November 2008 (Az. VI ZB 22/08) unter Tz. 11 m.w.N. = BGHZ 178, 338 ff. = NJW 2009, 910 ff, der bei PKW eine Weiterbenutzung von mindestens 6 Monaten verlangt. Andernfalls ist die fiktive Abrechnung auf den Wiederbeschaffungsaufwand (= Wiederbeschaffungswert – Restwert) – jeweils netto – begrenzt.Palandt-Grüneberg § 249 Rn. 23 f.

Hinweis

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Demgegenüber lässt § 249 Abs. 2 eine fiktive Abrechnungsmöglichkeit bei der Verletzung einer Person nicht zu. Andernfalls könnte man entgegen dem Grundgedanken des § 253 Abs. 1 die Verletzung des eigenen Körpers bzw. der Gesundheit, die ihrerseits immaterielle Schäden darstellen, in Geld restituieren lassen. Dies soll jedoch nach § 253 Abs. 1 ausgeschlossen sein.

III. Ersatz der Herstellungskosten nach § 250

380

Ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 249 Abs. 2 kann der Geschädigte durch fruchtlose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 250 die Herstellungskosten verlangen. Selbstverständlich setzt auch diese Vorschrift voraus, dass eine Naturalrestitution möglich ist. Die nach § 250 erforderliche Fristsetzung wäre sonst sinnlos.

Bei immateriellen Schäden ist § 250 wegen § 253 Abs. 1 nicht anwendbar. Über § 250 lässt sich also kein eigener Schmerzensgeldanspruch gewinnen.

IV. Naturalrestitution bei Zerstörung oder Verlust einer Sache?

381

Große Probleme bereitet die Frage, ob § 249 auch bei Zerstörung oder Verlust einer Sache eingreift. Dagegen spricht, dass nur bei „Beschädigung“ einer Sache die Wahl zwischen § 249 Abs. 1 und § 249 Abs. 2 besteht. Bei der Zerstörung oder Verlust ist ein solches Wahlrecht nach der Formulierung des § 249 Abs. 2 ausgeschlossen. Möglicherweise geht der Gesetzgeber bei Zerstörung oder Verlust einer Sache von vornherein nicht von einem Anwendungsfall des § 249, sondern von einer Unmöglichkeit i.S.d. § 251 Abs. 1 aus.

382

Die Rechtsprechung vertritt jedoch seit langem die Auffassung, dass eine Naturalrestitution auch bei Zerstörung oder Verlust durch Lieferung eines vergleichbaren Ersatzgegenstandes möglich ist.

Z.B. BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. VI ZR 109/03) unter Ziff. II 1 = BGHZ 158, 388 ff. = NJW 2004, 1943 ff. Insbesondere im Kraftfahrzeug-Bereich ist eine solche Ersatzmöglichkeit anerkannt.

Begründet wird dies damit, dass sich das Ziel der Naturalrestitution aus § 249 nicht auf eine Wiederherstellung einer bestimmten Sache beschränken könne, sondern darin besteht, den Zustand herzustellen, der wirtschaftlich gesehen der hypothetischen Lage entspricht.

Z.B. BGH Urteil vom 15. Februar 2005 (Az. VI ZR 70/04) unter Ziff. II 1 b = BGHZ 162, 161 ff. = NJW 2005, 1108 ff. Dafür spricht insbesondere die in § 249 Abs. 2 S. 2 vorausgesetzte Möglichkeit einer fiktiven Abrechnung. Dem steht die Verwendung des Begriffs „Beschädigung“ in § 249 Abs. 2 nicht entgegen. Dieser Begriff soll nur den Fall der Schadensersatzpflicht wegen einer Substanzverletzung oder -zerstörung vom Fall der Personenschäden abgrenzen, um eine fiktive Abrechnung in derartigen Fällen zu unterbinden.BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. VI ZR 109/03) unter Ziff. II 1b = BGHZ 158, 388 ff. = NJW 2004, 1943 ff.

Diese Betrachtung hat den Vorteil, dass andernfalls sehr spitzfindige Unterscheidungen gemacht werden müssten. Ist denn in unserem Beispiel 1 oben, wo der Mieter die Fensterscheibe des Vermieters fahrlässig beschädigt hat, auf die zerstörte Fensterscheibe abzustellen oder auf die Beschädigung des Hauses? Je nachdem, welcher Bezugspunkt gewählt wird, lässt sich aus vielen Beschädigungen eine vollständige Zerstörung und aus vollständigen Zerstörungen eine Beschädigung machen. Das wird vermieden, wenn man sagt, dass die Reparatur eben auch durch Lieferung eines gleichwertigen Ersatzgegenstandes (nämlich im Beispiel: Einbau einer neuen Fensterscheibe) möglich ist.

383

Wenn man in der Lieferung eines vergleichbaren Ersatzgegenstandes auch eine Naturalrestitution erblickt, dann gibt es aber keinen Grund mehr, dem Geschädigten wahlweise den Zugriff auf die dafür erforderlichen Kosten über § 249 Abs. 2 zu versagen. Deswegen kann der Geschädigte wahlweise die Kosten für die Wiederbeschaffung eines vergleichbaren Gegenstandes verlangen.

BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. VI ZR 109/03) unter Ziff. II 1. Alternativ kann er fiktiv abrechnen und auf eine Ersatzbeschaffung verzichten. Dann kann er gem. § 249 Abs. 2 S. 2 aber nur den Nettobetrag verlangen.BGH Urteil vom 20. April 2004 (Az. VI ZR 109/03) unter Ziff. II 1.

Beispiel

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Kunde K kommt in den Laden des Händlers V und rutscht auf einer dort aus Unachtsamkeit liegen gebliebenen Bananenschale aus. Dadurch wird die Brille des Kunden vollständig zerstört. Hier kann der Kunde entweder aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 bzw. aus § 823 Abs. 1 die Lieferung einer gleichwertigen neuen Brille (§ 249 Abs. 1) oder die Kosten zur Wiederbeschaffung von Gestell und Gläsern (§ 249 Abs. 2) verlangen.

Ggfs. ist ein „Abzug neu für alt“ vorzunehmen.

V. Unmöglichkeit oder Unzulänglichkeit der Herstellung (§ 251 Abs. 1)

384

Ist die Herstellung des hypothetischen Zustandes – ganz oder teilweise – unmöglich oder zur Entschädigung aus anderen Gründen nicht genügend, so ist nach § 251 Abs. 1 der Geschädigte in Geld zu befriedigen. Es ist das reine wirtschaftliche Wertinteresse auszugleichen, also der Unterschied im Vermögen bei hypothetischer Lage im Vergleich zur realen Lage.

Palandt-Grüneberg § 251 Rn. 10.

385

Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist nicht besonders groß, da in vielen Fällen die Lieferung eines Ersatzgegenstandes möglich ist und deshalb mit der Rechtsprechung der Anwendungsbereich des § 249 sehr weit reicht, während der Anwendungsbereich des § 251 Abs. 1 deutlich eingeengt ist. Es bleiben dann aber die Fälle, wo eine vergleichbare Sache nicht geliefert werden kann oder wo aus sonstigen Gründen keine vollständige Naturalrestitution möglich ist.

Beispiel

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A beschädigt schuldhaft durch Auffahrunfall den Oldtimer des handwerklich versierten B, der diesen in Eigenarbeit zu einem „Gesamtkunstwerk“ ausgebaut hat.

Vgl. BGH Urteil vom 2. März 2010 (Az. VI ZR 144/09) unter Tz. 7 = NJW 2010, 2121 f. (Beschädigung eines Unikats). Aufgrund der erheblichen Unfallschäden ist eine Reparatur technisch unmöglich. Der Schadensersatzanspruch aus §§ 7, 18 StVG, 823 Abs. 1 kann hier nicht im Wege der Naturalrestitution nach § 249 erfüllt werden. Die Lieferung eines anderen Oldtimers kommt mangels Austauschbarkeit mit einem vergleichbaren Ersatzwagen nicht in Betracht. A kann deshalb nur die Zahlung einer Entschädigung nach § 251 Abs. 1 verlangen. Diese wird in Höhe des geschätzten Brutto-Wiederbeschaffungswertes bemessen. Die Ersatzbeträge des § 249 Abs. 2 S. 1 und § 251 Abs. 1 können sich also decken, wenn bei § 249 Abs. 2 ein Integritätszuschlag nicht anfällt (siehe oben).BGH Urteil vom 2. März 2010 (Az. VI ZR 144/09) unter Tz. 8 f.

Beispiel

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A gerät mit der Lieferung von Zubehörteilen in Verzug, so dass sein Gläubiger, der Produzent P, verzögerungsbedingte Gewinnausfälle erleidet und außerdem seinen Anwalt einschaltet. Da eine Leistung zeitlich nicht rückwirkend erbracht werden kann, ist eine Naturalrestitution (Leistung spätestens bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen) beim Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 sowohl im Hinblick auf den Nutzungsausfall als auch im Hinblick auf die Anwaltskosten nicht möglich. Der Ersatz folgt aus § 251 Abs. 1 durch Zahlung des entgangenen Gewinns und der Anwaltskosten.

Palandt-Grüneberg § 286 Rn. 42.

Beispiel

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A muss dem B Schadensersatz wegen Beschädigung dessen PKWs leisten. Der Schaden kann repariert werden. Trotz fachgerechter Reparatur wird der PKW als Unfallwagen im Markt erfahrungsgemäß mit einem geringeren Wert als ein vergleichbares Fahrzeug ohne Unfallschaden eingestuft (sog. „merkantiler Minderwert“).

Bei anderen Sachen muss dies nicht so sein, es kommt immer auf die Marktverhältnisse an! Insoweit ist die Reparatur also ungenügend, weshalb nach § 251 Abs. 1 Var. 2 ein Ausgleich zu zahlen ist, der in der Praxis mit unterschiedlichen Methoden geschätzt wird.Palandt-Grüneberg § 251 Rn. 16 f.

Beispiel

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A zerstört schuldhaft ein altes Dia vom Himalaya-Urlaub des B. Eine Naturalrestitution ist nicht möglich.

Ein neuer Diafilm wäre ja etwas anderes und keine „vergleichbare“ Ersatzsache mehr! Ein Wertersatz scheidet aus, weil ein altes Dia in der Regel keinen Marktwert hat. Die emotionale Bindung (sog. „Affektionsinteresse“) an das Diabild kann gem. § 253 Abs. 1 als rein immaterieller Schaden nicht in Geld ausgeglichen werden. B erhält hier mangels Vermögenseinbuße ausnahmsweise gar keinen Schadensersatz.LG Hamburg NJW-RR 2000, 653.

VI. Unverhältnismäßige Herstellungskosten (§ 251 Abs. 2)

386

§ 251 Abs. 2 S. 1 stellt eine dem § 275 Abs. 2 vergleichbare Regelung im Schadensrecht dar. Danach kann der Schädiger die Herstellung des hypothetischen Zustandes ablehnen, wenn sie mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden ist. Eine solche Unverhältnismäßigkeit wird in der Rechtsprechung bei Kfz-Schäden regelmäßig dann angenommen, wenn die Herstellungskosten 130 % des Wiederbeschaffungswertes (beide inkl. USt.) des geschädigten Gegenstandes überschreiten.

Siehe bereits oben unter Rn. 378; BGH Urteil vom 15. Februar 2005 (Az. VI ZR 70/04) unter Ziff. II 1b = BGHZ 162, 161 ff. = NJW 2005, 1108 ff.

Hinweis

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Eine Abrechnung ist dann nur gem. § 251 Abs. 1 bis zur Grenze des Wiederbeschaffungswertes möglich. Eine Abrechnung bis zu 130 % des Wiederbeschaffungswertes über § 249 Abs. 2 scheidet aus.

Siehe oben unter Rn. 378.

387

Beim Schadensersatz wegen Verletzung eines Tieres liegt die Grenze zur Unverhältnismäßigkeit deutlich höher, wie sich aus § 251 Abs. 2 S. 2 ergibt.

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