Inhaltsverzeichnis
- III. Anspruch durchsetzbar
- 1. Fälligkeit durch Eintritt des Sicherungsfalls
- 2. Einreden
- a) Einreden aus dem Verhältnis Gläubiger – Hauptschuldner
- aa) Einreden des Hauptschuldners, § 768
- bb) Einrede der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit, § 770
- b) Einreden aus dem Verhältnis Bürge – Gläubiger
- aa) Allgemeine Tatbestände
- bb) Einrede der Vorausklage, § 771
III. Anspruch durchsetzbar
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Endlich stellt sich die Frage auf der dritten Ebene der Anspruchsprüfung, ob der Anspruch (schon jetzt) gerichtlich durchsetzbar ist.
1. Fälligkeit durch Eintritt des Sicherungsfalls
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Damit der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nehmen kann, muss ferner der Sicherungsfall eingetreten sein. Die Voraussetzung stellt sicher, dass der Bürge nur dann zahlen muss, wenn die vertraglich oder gesetzlich definierten Umstände eingetreten sind, dass nunmehr der Bürge haften soll.
Der Sicherungsfall setzt grundsätzlich die Fälligkeit der Hauptforderung voraus. Der Gläubiger muss also gegenüber dem Bürgen darlegen und beweisen, dass seine Forderung gegenüber dem Hauptschuldner fällig ist.
Palandt-Sprau § 765 Rn. 25.100
Im Bürgschaftsvertrag können noch weitere Fälligkeitsvoraussetzungen vereinbart werden, etwa der Nachweis einer erfolglosen Inanspruchnahme des Schuldners (sonst nur Einrede nach § 771 ).
Palandt-Sprau § 765 Rn. 25.2. Einreden
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Weiter ist zu prüfen, ob der Bürge gegen den (bestehenden und nicht erloschenen) Anspruch des Gläubigers eine Einrede erheben kann, wodurch die Durchsetzbarkeit des Anspruchs zeitweise (dilatorisch) oder sogar auf Dauer (peremptorisch) gehemmt wird.
Hinweis
Sie erinnern sich: Der Unterschied zwischen den gerade besprochenen Einwendungen und den hier behandelten Einreden lag in Folgendem: Eine Einwendung ist vom Gericht, sofern ihre Voraussetzungen vorgetragen und ggf. bewiesen wurden, von sich aus zu beachten. Auf eine Einrede muss sich der Schuldner ausdrücklich berufen. Der Merksatz lautete: „Bei der Einrede muss man reden“.
Im Skript S_JURIQ-RGL1/Teil_1/Kap_B/Abschn_VI/Nr_3/Bst_b/2Bst_aa/Rz_41 „BGB AT I“ Rn. 41 ff „BGB AT I“ Rn. 41 ff .102
Bei der Bürgschaft ist nun wieder die Besonderheit zu beachten, dass die Einreden einerseits aus dem Vertragsverhältnis zwischen Bürgen und Gläubiger und andererseits aus dem Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner herrühren können. Wir haben also zu beachten, dass bei akzessorischen Sicherheiten Einreden „doppelt“ zu prüfen sind:
S_JURIQ-RGL1/Teil_1/Kap
a) Einreden aus dem Verhältnis Gläubiger – Hauptschuldner
aa) Einreden des Hauptschuldners, § 768
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Die mehrfach erwähnte Akzessorietät der Bürgschaft findet einen sehr deutlichen Ausfluss in der Regelung des § 768 . Es heißt dort in Abs. 1 S. 1 :
Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen.
Das hat für Sie in der Klausursituation die Konsequenz, dass Sie an dieser Stelle sämtliche Einreden, die dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehen, prüfen müssen.
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Der Bürge kann sich also insbesondere darauf berufen, dass
• | die Hauptforderung verjährt ist ( § 214 ), |
• | der Gläubiger dem Hauptschuldner die Schuld gestundet hat, |
• | oder dass dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger ein Zurückbehaltungsrecht zusteht (etwa aus § 273 oder § 320 ). |
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Das Recht des Bürgen, sich auf Einreden aus dem anderen Vertragsverhältnis berufen zu dürfen, ist sehr stark ausgeprägt. Der Bürge verliert nach § 768 Abs. 2 nicht einmal dann die Einrede, wenn der Hauptschuldner auf diese verzichtet.
Beispiel
B hat sich für eine Forderung des G gegen S verbürgt. Kurz vor Ablauf der Verjährung des Anspruchs des G erkennt S seine Verpflichtung gegenüber G an.
Die Anerkennung der Forderung führt gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 zu einem Neubeginn der Verjährung. Dies gilt aber nicht für den Bürgen. Wenn also der G nach Ablauf der ursprünglichen Verjährung den B aus der Bürgschaft in Anspruch nimmt, kann dieser sich über § 768 auf die Verjährung berufen. G kann dann also nur noch gegen S vorgehen.
Hinweis
„Verzicht“ im Sinne des § 768 Abs. 2 ist also sehr weit zu verstehen. Darunter fällt also nicht nur der ausdrückliche Verzicht auf eine Einrede, sondern jedes Verhalten des Schuldners, das die Rechtsstellung des Bürgen im Hinblick auf die dem Schuldner gegen den Gläubiger zustehenden Einreden verschlechtert.
Siehe Palandt-Sprau § 768 Rn. 8. § 768 Abs. 2 entspricht dem Schutzgedanken des § 767 Abs. 1 S. 3 .bb) Einrede der Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit, § 770
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Eine weitere bürgschaftsspezifische Einrede gewährt § 770 . Der Zweck dieser Norm ist es, dem Bürgen ein Leistungsverweigerungsrecht (dilatorische Einrede) zu gewähren, solange der Hauptschuldner den Vertrag entweder anfechten kann oder der Gläubiger sich durch Aufrechnung mit einer Gegenforderung des Hauptschuldners befriedigen könnte.
b) Einreden aus dem Verhältnis Bürge – Gläubiger
aa) Allgemeine Tatbestände
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Wie bei jedem anderen Anspruch auch, stehen dem Bürgen als Schuldner die allgemeinen Einreden zu. Zu denken ist insbesondere an die Verjährung ( § 214 ) oder an ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 .
bb) Einrede der Vorausklage, § 771
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Eine Besonderheit des Bürgschaftsanspruchs ist jedoch die Einrede der Vorausklage, die in § 771 geregelt ist. Danach muss der Gläubiger – kurz gesagt – zunächst versuchen, seinen Anspruch gegen den Hauptschuldner durchzusetzen, bevor er den Bürgen als bloßen Sicherungsgeber in die Haftung nimmt.
In der Praxis – vor allem in der Praxis der Banken – spielt aber diese Vorschrift jedoch keine Rolle. Das liegt daran, dass Banken bei Bürgschaften immer verlangen, dass eine „selbstschuldnerische Bürgschaft“ vereinbart wird. Mit dieser Klausel ist nach § 773 Nr. 1 ein Verzicht auf die Einrede der Vorausklage verbunden. Dieser Verzicht kann auch wirksam in AGB vereinbart werden, da eine solche Klausel von der im Gesetz nach § 773 Nr. 1 zugelassenen Möglichkeit Gebrauch macht.
Palandt-Sprau § 773 Rn. 2.
