Zum Sachverhalt (BGH, Beschl. v. 17.12.2014 − 3 StR 484/14): A hatte sich mit zwei weiteren Tätern zu einer Bande zusammengeschlossen, deren Ziel die gemeinsame, wiederholte und auch gewerbsmäßige Entwendung von Waren aus Frachtcontainern war. Zum Transport von bereits erbeuteten Paletten mit Duschgel, schloss A eines Tages einen auf der Straße abgestellten, leeren Auflieger an seine Zugmaschine an und fuhr mit diesem fort. Später stellte er den Auflieger, den er mit einem zuvor ebenfalls gestohlenen Kennzeichen versehen hatten, in einer anderen Stadt ab, wo er erst elf Monate später wieder gefunden wurde.
A könnte sich des Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB strafbar gemacht haben, indem er mit dem Auflieger wegfuhr.
Der Auflieger stellte zunächst einmal eine fremde bewegliche Sache dar. Auch wenn er auf der Straße abgestellt war, so besaß doch der ursprüngliche Gewahrsamsinhaber noch gelockerten Gewahrsam, den A durch das Wegfahren ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers vorsätzlich brach.
Der elfmonatige Gebrauch zeigt, dass A die Absicht hatte, sich den Auflieger anzueignen. Auch der Enteignunsvorsatz kann trotz Rückführung an den Eigentümer bejaht werden. Dazu der BGH:"Dass der Auflieger – allerdings erst elf Monate – später wieder aufgefunden wurde, steht der Annahme von Zueignungsabsicht nicht entgegen, insbesondere liegt hier kein Fall einer bloßen Gebrauchsanmaßung vor: Diese unterscheidet sich vom Diebstahl durch den Willen des Täters zur Rückführung der entwendeten Sache in den Herrschaftsbereich des bisherigen Gewahrsamsinhabers. Bei Fahrzeugen muss, soll lediglich unbefugter Gebrauch vorliegen, der Wille des Täters im Zeitpunkt der Wegnahme dahin gehen, den Berechtigten in eine solche Lage zu versetzen, dass er seine ursprüngliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug ohne besondere Mühe wieder ausüben kann .... Dem Umstand, dass die Angekl. den Auflieger in einer anderen Stadt mit einem falschen Kennzeichen abstellten, wo er dem Zugriff Dritter preisgegeben war, lässt sich entnehmen, dass die Angekl. ohne den erforderlichen Rückführungswillen und jedenfalls mit – insoweit ausreichendem – bedingten Enteignungsvorsatz handelten."
Die rechtswidrige Zueignungsabsicht ist damit zu bejahen.
Fraglich ist jedoch, ob A, der hinsichtlich der Paletten unstreitig gewerbsmäßig handelte, da er die Duschgels weiterverkaufte und sich dadurch eine Lebensgrundlage sicherte, auch hinsichtlich des Aufliegers gewerbsmäßig handelte. Schließlich brauchte er diesen, um über einen längeren Zeitraum den gewerbsmäßigen Weiterverkauf von zuvor entwendeten Waren zu ermöglichen.
Der BGH verneint jedoch die Gewerbsmäßigkeit wegen des fehlenden inneren Zusammenhangs: "Gewerbsmäßig stiehlt, wer sich durch die wiederholte Begehung von Diebstählen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will. Eine Einnahmequelle kann sich zwar auch verschaffen, wer wiederholt in strafrechtlich relevanter Weise erlangte Güter für sich verwendet, um sich so die Kosten für deren Erwerb zu ersparen ... So verhielt es sich hier indes nicht: Die Entwendung des Aufliegers diente nicht der Erschließung einer (weiteren) Einnahmequelle, sondern allein der besseren Verwertung der bereits aus einem vorangegangenen Diebstahl erzielten Tatbeute. Dies genügt für die Annahme von Gewerbsmäßigkeit nicht."
Anders wäre die Tat sicherlich zu beurteilen gewesen, wenn erst der Diebstahl des Aufliegers den Diebstahl an den Paletten mit Duschgel ermöglicht hätte und sich der Täter dadurch eine Einnahmequelle von gewissem Umfang verschafft hätte.
