Da vorliegend nicht die abdrängende Sonderzuweisung des § 51 des Sozialgereichtsgesetz greift, werden öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, die sich um den Rechtsanspruch auf einen KITA-Platz drehen vor den Verwaltungsgerichten geführt. Was war passiert? Die anstragstellenden Eltern, die den Rechtsanspruch für ihr Kind geltend machen, wollten sich nicht damit abfinden, dass der ihnen von der Stadt Köln angebotene KITA-Platz 5,3 km von ihrem Wohnort entfernt war. Zudem waren sie auch nicht bereit den ihnen ersatzweise bereit gestellten Betreuungsplatz bei einer Tagesmutter anzunehmen, der sich wohnort nah befindet.
Das VG Köln folgte im Wesentlichen der Argumentation der Eltern. Zunächst führte es aus, dass eine Wegstrecke von 5,3 km zu dem KITA-Platz eindeutig unzumutbar sei. Ein wenig willkürlich zieht das Gericht die Zumutbarkeit bei einer Wegstrecke von 5 km. Des Weiteren konstruiert das Gericht aus der Norm, dass im Falle der Kapazitätserschöpfung des wohnortnahen Plätze, ein Anspruch auf Kapazitätserweiterung entstehen würde. Im Klartext bedeutet dies, dass die Stadt verpflichtet gewesen wäre einen neuen Platz zu schaffen. Zudem geht das Gericht von einem Wahlrecht der Eltern hinsichtlich des Betreuungsplatzes aus. So dürften diese entscheiden, ob ihr Kind in eine KITA (Tageseinrichtung nach § 45 SGB VIII) oder zu einer Tagesmutter (Kindertagespflege § 43 SGB VIII) soll. Der Wortlaut des Gestzes stelle zwar beide Varianten in eine "entweder-oder-Konstellation", der Sinn und Zweck der Norm wie auch die Entstehungsgeschichte der Norm, sprächen aber eindeutig für ein Wahlrecht der Eltern. Somit würde der Rechtsanspruch auch nicht dadurch entfallen, dass die Stadt einen Platz bei einer Tagesmutter angeboten hat.
Vier Wochen später sah das OVG NRW den Fall komplett anders. Dabei blieb das Gericht mit seiner Argumentation viel stärker am Wortlaut der Norm. Kurz gesprochen sagt das Gericht, dass die Stadt den Anspruch der Antragsteller mit der Zuteilung der wohnortnahen Tagesmutter bereits erfüllt habe. Deutlich formuliert es dazu: "Entgegen der Annahme des Antragstellers werden die frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung und die frühkindliche Förderung in Kindertagespflege vom Gesetz schon nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift als gleich geeignete, mithin gleichwertige Formen der Tagesbetreuung von unter dreijährigen Kindern eingestuft. Beide Betreuungsformen stehen danach in einem gesetzlichen Gleichrangigkeitsverhältnis." Die Folge ist dann natürlich, dass der Anspruch entfällt, wenn die Stadt eine von beiden Varianten erfüllt. Das Gericht verneint also ein Wahlrecht. Dies ergebe sich weder aus der Norm selbst noch aus einer Anwendung von § 5 SGB VIII.
Die Frage der Wohnortnähe thematisiert das Gericht dann nur noch am Rande, da es nicht mehr streitentscheidend ist. Dennoch wollte das OVG auch in dieser Hinsicht den Verwaltungsgerichten bereits ins Stammbuch schreiben, dass eine pauschale Entferung von 5 km als noch zumutbar nicht überzeugend sein kann. Es betont, dass diese Frage immer kontextabhängig sei und im Einzelfall zu entscheiden sei. Diese Ausführungen sind wahrscheinlich der Tatsache geschuldet, dass es sich um die erste Entscheidung zu der neuen Regelung handelt.
Für Interessierte sei auch auf den Aufsatz von Schübel-Pfister in NVwZ 2013, 385 ff. verwiesen.
Zuletzt hat das VG Frankfurt in einem Eilverfahren entschieden, dass eine Fahrtzeit von 30 Minuten zum Betreuungsplatz zumindest nicht unzumutbar ist (Az.: 7 L 2889/13.F). Zum Wahlrecht zwischen den Betreuungsmöglichkeiten hat sich das Gericht nicht geäußert.
