Die Klägerin verfügte über ein großes Barvermögen. Dieses wurde durch ihren Vater, den Beklagten, verwaltet. Im Zuge dessen wurde ihm eine Generalvollmacht erteilt und er wurde vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) befreit. Später wurde zwischen den Parteien jedoch vereinbart, der Beklagte solle nur noch nach Abstimmung mit der Klägerin Verwaltungsmaßnahmen vornehmen. Trotz der Vereinbarung gründete der Beklagte ohne vorherige Rücksprache eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen sich selbst und der Klägerin. Das Vermögen der Klägerin brachte er in die GbR ein. Ihm stand nach dem Gesellschaftsvertrag zudem die alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu. Kurze Zeit später übertrug er das Vermögen der GbR – vormals das Vermögen der Klägerin – auf eine GmbH, deren Alleingesellschafter er selbst war.
Die Klägerin macht nun einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 826 BGB geltend.
Hierzu führt der BGH aus, ein Anspruch aus § 826 BGB komme grundsätzlich in Betracht, sofern der Bevollmächtigte bei Errichtung der Gesellschaft die ihm erteilte Generalvollmacht missbrauche. Fraglich sei jedoch, inwiefern der Klägerin ein Schaden entstanden ist. Während die Klägerin selbst nämlich einen Schaden an ihrem Privatvermögen geltend machte, nahm das Berufungsgericht an, ein Schaden könne allenfalls im Gesellschaftsvermögen der von ihrem Vater gegründeten GbR entstanden sein. Maßgeblich kam es also auf die Frage an, ob eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zwischen dem Beklagten und der Klägerin zur Entstehung gelangt war. Nach § 705 BGB ist dazu der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages erforderlich, das heißt übereinstimmende, auf einen gemeinsamen Zweck gerichtete Willenserklärungen der Gesellschafter. Eine Willenserklärung des Beklagten liegt vor. Da die Klägerin keine eigene Willenserklärung abgegeben hat, kommt nur eine Stellvertretung durch den Beklagten in Betracht. Nach § 164 Abs. 1 S. 1 BGB müsste er dazu eine eigene Willenserklärung in fremden Namen und im Rahmen der Vertretungsmacht abgegeben haben. Fraglich ist allein, ob der Beklagte hier Vertretungsmacht hatte. Zwar wurde ihm Generalvollmacht durch die Klägerin erteilt und er wurde auch vom Verbot des § 181 BGB befreit; die Gründung einer GbR ohne Rücksprache mit der Beklagten stellte sich jedoch als eine Überschreitung der Vertretungsmacht dar. Eine solcher Missbrauch der Vertretungsmacht führt zwar grundsätzlich nicht zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, eine Ausnahme gilt jedoch, sofern die Überschreitung für den Vertragspartner evident war. Da es sich hier um ein Insichgeschäft handelt, ist darüber hinaus von einem kollusiven Handeln des Beklagten und damit einer Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB auszugehen. Die Gesellschaft könnte jedoch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam anzusehen sein. Dazu sei, so der BGH, ein mangelhafter Gesellschaftsvertrag nötig, der vom tatsächlichen, wenn auch vom rechtlich fehlerhaften Willen der Vertragsschließenden getragen wird. Dies erfordert eine auf Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichtete Willenserklärung der Beteiligten. Bei Überschreitung der Vertretungsmacht läge eines solche grundsätzlich nicht vor. Eine Ausnahme sei nur dann zu machen, wenn die übrigen Gesellschafter die Erklärung für wirksam halten oder zwar keine wirksame Vollmacht, aber ein Auftrag zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages vorliege, sodass ein Rückschluss auf den tatsächlichen Willen des Gesellschafters möglich sei. Einer dieser Ausnahmefälle greift hier nicht ein. Damit liegt eine bloße Scheingesellschaft vor. Die Beklagte hat einen Schaden an ihrem Privatvermögen erlitten.
Mehr über die fehlerhafte Gesellschaft gibt es in unserem GuKO ZR VIII und dem dazugehörigen ExO zu lesen; einen Einblick in das Probeskript gibt es hier.
