Die klagende Bank gewährte einer KG ein Darlehen über 2 Mio €. Als Sicherheit wurde vom Beklagten eine Bürgschaft übernommen. Daneben ließ sich die Bank eine Sicherungsgrundschuld an einem Grundstück der KG übertragen. Diese Sicherungsgrundschuld trat die Bank nach Übernahme der Bürgschaft an einen Dritten ab. Die KG ging im weiteren Verlauf insolvent, sodass die Bank den Beklagten aus der Bürgschaft in Anspruch nahm. Während des Gerichtsverfahrens wurde der Bank die Sicherungsgrundschuld rückabgetreten. Der Beklagte wehrt sich gegen die Inanspruchnahme mit dem Einwand, er sei durch die Abtretung der Sicherungsgrundschuld gem. § 776 BGB von seiner Bürgschaftsschuld frei geworden. Dem hält die Bank entgegen, dass zum einen durch die Rückabtretung der Sicherungsgrundschuld der Einwand aus § 776 BGB abgeschnitten sei und zum anderen behauptet sie, dass der Beklagte mündlich der ursprünglichen Abtretung zugestimmt hätte.
§ 776 BGB befreit den Bürgen insofern von seiner Einstandspflicht, als dass durch Aufgabe eines Sicherungsrechts ein Regressanspruch i.S.d. § 774 BGB vereitelt würde. Für unseren Fall fällt auf, dass die Sicherungsgrundschuld überhaupt nicht in § 776 BGB als entsprechendes Recht genannt wird. Hier muss der Telos der Norm in den Blick genommen werden und mit § 774 BGB argumentiert werden: Wenn § 776 BGB der Sicherung des Anspruchs aus § 774 BGB dient, dann liegt es nahe, all solche Sicherungsrechte von § 776 BGB zu erfassen, die vom Gläubiger an den Bürgschaftsschuldner übertragen werden müssen. Die Sicherungsgrundschuld ist ein solches Recht.
Der BGH tritt dem Einwand der Klägerin entgegen, dass § 776 BGB nur so lange gelte, wie der Regressanspruch des Bürgen durch die Abtretung tatsächlich vereitelt werde. Zwar sei richtig, dass § 776 BGB nur diejenigen Fälle betreffe, in denen das aufgegebene Sicherungsrecht tatsächlich bestanden hätte (und nach h.M. auch werthaltig gewesen wäre), allerdings würde die Aufgabe in diesen Fällen für die Befreiung des Bürgen endgültigen Charakter haben. Der Wortlaut der Norm würde nicht dafür sprechen § 776 BGB als lediglich vorübergehenden Einwand zu begreifen. Vielmehr sei es dem Bürgen regelmäßig nicht zumutbar im Ungewissen über seine Einstandspflicht zu bleiben. Gäbe es aber die Möglichkeit, dass nach Wiedererlangung der aufgegebenen Sicherheit durch den Gläubiger die Einstandspflicht des Bürgen wieder aufleben würde, so bestünde in der Zwischenzeit genau diese Unsicherheit.
Der BGH verwirft auch den Einwand, der Bürge würde sich in einem solchen Falle rechtsmissbräuchlich i.S.d. § 242 BGB verhalten. Die Wertung des Gesetzgebers bedeute für einen Fall, in dem der Regressanspruch des Bürgen später wieder besichert wäre, nicht, dass der Bürge kein Rechtsinteresse mehr an dem Wegfall der Einstandspflicht habe. Ein solches Verständnis würde den Willen des Gesetzgebers in sein Gegenteil verkehren.
Die Behauptung der Bank, der Bürge habe mündlich der Abtretung zugestimmt und damit auf die Einrede § 776 BGB verzichtet, erachtet der BGH deshalb für unbeachtlich, weil ein solcher Verzicht eine für den Bürgen nachteilige Regelung wäre. Ein solche würde zwingend dem Schriftformerfordernis des § 766 BGB unterfallen.
Wer in diesem Fall nicht trittfest im Recht der Bürgschaft und der Sicherungsgrundschuld ist, gerät hier schnell ins Schlingern. Für einen kühlen Kopf und Sicherheit im Umgang mit Sicherungsrechten, sorgt unser GuKO ZR IV und der passende ExO.