Das Handeln im fremden Namen ist derjenige Prüfungspunkt, an dem die Abgrenzung zur Botenschaft erfolgt. Das Offenkundigkeitsprinzip soll gewahrt werden. Der Vertragspartner soll wissen, ob er mit demjenigen kontrahiert, der gerade vor ihm steht oder mit einer anderen Person. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die Stellvertretung davon abhängt, dass im Namen einer bestimmten Person gehandelt wird oder es ausreicht, dass bloß klargestellt wird, dass für eine andere Person ein Vertrag geschlossen werden soll.
Grundsätzlich ist die Konkretisierung auf eine bestimmte Person nicht notwendig. Weiß der Vertragspartner, dass ein anderer als der Handelnde Vertragspartner werden soll, so obliegt es ihm selbst zu entscheiden, ob er die unzureichende Konkretisierung akzeptiert. Tut er dies nicht, so kann er den Vertrag einfach nicht abschließen. Insoweit besteht kein weitergehendes Schutzbedürfnis des Dritten.
Schließt der Dritte einen solchen Vertrag ab und eröffnet ihm der Vertreter sodann nicht wer Vertragspartner ist und verhindert hierdurch die Abwicklung des Vertrags, so haftet der Vertreter nach § 179 analog.
Die Absicht im fremden Namen zu handeln muss nicht ausdrücklich klargestellt werden, sondern kann auch konkludent erfolgen und sich demnach aus den Umständen ergeben wie § 164 Abs. 1 S.2 klarstellt. Ob ein solcher Fall vorliegt, ist im Wege der Auslegung zu bestimmen. Typischerweise liegt ein solcher Fall bei sogenannten „unternehmensbezogenen Geschäften“ vor. In der Klausur sollte nicht nur diese Fallgruppe benannt werden, sondern auch die Vorschrift zitiert werden.
Tritt der Wille im fremden Namen zu handeln jedoch nicht ausreichend hervor und verpflichtet sich der Vertreter daher versehentlich selbst, so kann er aufgrund dieses Irrtums den Vertrag nicht anfechten, wie sich aus § 164 Abs. 2 ergibt.
Als Ausnahme vom Offenkundigkeitsprinzip wird das sogenannte Geschäft für denjenigen, den es angeht diskutiert. Diese Konstellation liegt üblicherweise bei solchen Geschäften vor, die Bargeschäfte des täglichen Lebens darstellen und bei denen es dem Gegenüber regelmäßig egal ist mit wem er kontrahiert. Während die überwiegende Ansicht in diesen Konstellationen auf das Erfordernis der Offenkundigkeit verzichtet, lehnen andere diese Ausnahme aus Gründen des Verkehrsschutzes ab. Nach letztere Ansicht wird die eindeutige Zuordnung der sich aus dem Rechtsgeschäft mittelbar und unmittelbar ergebenden Folgen nicht deutlich genug nach außen kenntlich gemacht.
