Teilweise wird in der Literatur der fehlgeschlagene Versuch als Unterfall der fehlenden Freiwilligkeit angesehen. Ist der Versuch aus der Sicht des Täters fehlgeschlagen, dann kann der Rücktritt nicht mehr freiwillig sein (Fahl GA 2014, 453 ff.).
Die h.M. differenziert zwischen dem fehlgeschlagenen und damit nicht mehr rücktrittsfähigem Versuch und der Freiwilligkeit des Rücktritts.
Ein fehlgeschlagener Versuch liegt vor, wenn der Täter annimmt, mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln die Tat ohne zeitliche Zäsur nicht mehr vollenden zu können. Es kommt dabei wie stets bei Versuch und Rücktritt auf die Vorstellung des Täters und nicht auf die objektiven Gegebenheiten an. Ein untauglicher Versuch wird erst dann zum fehlgeschlagenen Versuch, wenn der Täter die Untauglichkeit erkennt.
Die freiwillige Aufgabe der weiteren Tatausführung setzt nun nach h.M. voraus, dass „der Täter „Herr seiner Entschlüsse“ geblieben ist und er die Ausführung seines Verbrechensplans noch für möglich hält, er also weder durch eine äußere Zwangslage daran gehindert, noch durch seelischen Druck unfähig geworden ist, die Tat zu vollbringen. Dabei stellt die Tatsache, dass der Anstoß zum Umdenken von außen kommt oder die Abstandnahme von der Tat erst nach dem Einwirken eines Dritten erfolgt, für sich genommen die Autonomie der Entscheidung des Täters nicht in Frage. Auch in diesen Fällen ist vielmehr maßgebend, ob der Täter trotz des Eingreifens oder der Anwesenheit eines Dritten noch „aus freien Stücken“ handelt oder aber ob Umstände vorliegen, die zu einer die Tatausführung hindernden äußeren Zwangslage führen oder eine innere Unfähigkeit zur Tatvollendung auslösen. Erst wenn durch von außen kommende Ereignisse aus Sicht des Täters ein Hindernis geschaffen worden ist, das der Tatvollendung zwingend entgegensteht, ist er nicht mehr Herr seiner Entschlüsse und eine daraufhin erfolgte Abstandnahme von der weiteren Tatausführung ist als unfreiwillig anzusehen“ (BGH Beschl. v. 15.04.2020 - 5 StR 75/20)
An den Ausführungen des BGH können Sie erkennen, dass die Abgrenzung zwischen einem fehlgeschlagenen und einem unfreiwilligen Rücktritt haarscharf ist. Liegen Hindernisse vor, die der Tatausführung zwingend entgegenstehen, liegt schon ein fehlgeschlagener Versuch vor, vom dem der Täter dann auch nicht mehr freiwillig zurücktreten kann. Sind die Hindernisse nicht zwingend, bleibt der Versuch rücktrittsfähig. Die Hindernisse können aber gleichwohl zum Verlust der Freiwilligkeit führen.
Beispiel
A will durch ein offenes Seitenfenster in das Einfamilienhaus des O einsteigen und Wertgegenstände mitnehmen. Als er mit einem Bein schon im Inneren des Gebäudes ist, sieht er, dass sich in 50 Meter Entfernung 2 Polizisten dem Haus nähern, weswegen er die Flucht ergreift. Nun kann er noch einsteigen, der Versuch ist also nicht fehlgeschlagen, das Risiko einer Festnahme ist aber so hoch, dass der Rücktritt nicht freiwillig ist.
