Inhaltsverzeichnis
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Nach der bisherigen Darstellung liegt es so, dass Voraussetzung für die Anwendung von Zwangsmitteln das Vorliegen eines vollstreckbaren Grundverwaltungsaktes ist. Es gibt demgegenüber Fälle, in denen eine solche Grundverfügung indes nicht mehr erlassen werden kann, ohne eine wirksame Gefahrenabwehr zu gewährleisten. Für diese besonderen Fälle biete das Rechtsinstitut der unmittelbaren Ausführung, das in Baden-Württemberg eigenständig in § 8 PolG geregelt ist, eine hinreichende Grundlage.
„Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme durch die Polizei ist nur zulässig, wenn der polizeiliche Zweck durch Maßnahmen gegen die in den §§ 6 und 7 bezeichneten Personen nicht oder nicht rechtzeitig erreicht werden kann. Die von der Maßnahme betroffene Person ist unverzüglich zu unterrichten.“
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Bereits aus der Formulierung der Norm ergibt sich, dass der Tatbestand einer unmittelbaren Ausführung nur dann gegeben ist, wenn der Erlass eines vollziehbaren Grundverwaltungsaktes nicht (mehr) bzw. gar nicht erst möglich ist. Die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme – ohne Erlass eines vorangehenden Grundverwaltungsakts – kommt also nur unter den engen tatbestandlichen Voraussetzungen von § 8 Abs. 1 PolG überhaupt in Betracht. Das maßgebliche Tatbestandsmerkmal ist darin zu sehen, dass die Polizei gerade nicht (mehr) in der Lage sein darf, eine Polizeiverfügung als Grundverfügung gegen einen Störer nach §§ 6, 7 PolG zu richten. Nur dann darf die Polizei auf § 8 PolG zurückgreifen. Tut sie dies, ohne dass die Voraussetzungen des § 8 PolG vorliegen, handelt sie stets rechtswidrig.Kenntner Öffentliches Recht in Baden-Württemberg, Rn. 103. In diesen Fällen ist auch eine Kostenerstattung unzulässig.VGH Mannheim ZUR 2002, 227.
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Wichtig ist, dass § 8 PolG in Abs. 1 lediglich die Voraussetzungen für die Eilvornahme (und in Abs. 2 für den Kostenersatz) vorsieht. Es bedarf daher immer einer (hypothetischen) Ermächtigungsgrundlage für das Einschreiten selbst. Insoweit kommt es in den allermeisten Fällen auf die Generalklausel nach §§ 1 Abs. 1, 3 PolG an. Dies ist in der Prüfung (siehe das Schema in Rn. 197) auch herauszustellen.
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Die unmittelbare Ausführung gemäß § 8 Abs. 1 S. 1 PolG selbst ist nach ganz h.M. kein Verwaltungsakt, sondern lediglich eine besondere Form des polizeilichen Realakts.Ibler in: Ennuschat/Ibler/Remmert, Öffentliches Recht in Baden-Württemberg, § 2 Rn. 158. Dies wird damit begründet, dass es an einer Regelung im Sinne von § 35 S. 1 LVwVfG fehlt, was sich bereits daraus ergibt, dass eine vorausgehende und der Bekanntgabe fähige Polizeiverfügung mangels anwesenden Adressaten nicht ergehen kann.Ibler in: Ennuschat/Ibler/Remmert, Öffentliches Recht in Baden-Württemberg, § 2 Rn. 158.
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Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren Ausführung nach § 8 PolG gilt als Orientierung das nachfolgende Schema:
Rechtmäßigkeit einer unmittelbaren Ausführung nach § 8 PolG
I. Ermächtigungsgrundlage (§ 8 Abs. 1 S. 1 PolG)
II. Formelle Rechtmäßigkeit (insb. Zuständigkeit)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Nichterreichbarkeit des Polizeipflichtigen
2. Rechtmäßigkeit (eines hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
a) Formelle Rechtmäßigkeit (des hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
b) Materielle Rechtmäßigkeit (des hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
3. Rechtsfolge: Ermessen (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 PolG i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 3 PolG)
I. Ermächtigungsgrundlage (§ 8 Abs. 1 S. 1 PolG)
II. Formelle Rechtmäßigkeit (insb. Zuständigkeit)
III. Materielle Rechtmäßigkeit
1. Nichterreichbarkeit des Polizeipflichtigen
2. Rechtmäßigkeit (eines hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
a) Formelle Rechtmäßigkeit (des hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
b) Materielle Rechtmäßigkeit (des hypothetischen Grundverwaltungsaktes)
3. Rechtsfolge: Ermessen (vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 PolG i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 3 PolG)
Expertentipp
Die meisten Klausuren, in denen es um die unmittelbare Ausführung geht, nehmen als „Aufhänger“ die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Kostenentscheidung über die Kosten der unmittelbaren Ausführung. Diese Prüfung liegt auf der Sekundärebene der Gefahrenabwehr. Allerdings ist dann stets auch inzidenter die Primärmaßnahme – m.a.W. die Zulässigkeit der unmittelbaren Ausführung – zu prüfen. Als Rechtsgrundlagen kommen insoweit für die Kostenerstattung zum einen § 8 Abs. 2 PolG und zum anderen – bei Ersatzvornahme – § 63 Abs. 1 PolG i.V.m. §§ 31, 25 LVwVG in Betracht.