Kursangebot | Grundkurs Kommunalrecht Bayern | Der Geschäftsgang der Gemeinde in Bayern - Im Gemeinderat

Kommunalrecht Bayern

Der Geschäftsgang der Gemeinde in Bayern - Im Gemeinderat

1. Die Geschäftsordnung als Grundlage der gemeindlichen Beschlussfassung

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Die Grundsätze für den Geschäftsgang des Kollegialorgans Gemeinderat sind in der GO selbst niedergelegt. So verlangt Art. 45 Abs. 1 GO, dass sich der Gemeinderat eine Geschäftsordnung zu geben hat.

In der Praxis ist es selbstverständlich zulässig, die Geschäftsordnung von Gemeinderat zu Gemeinderat fortzuschreiben.

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Die Geschäftsordnungsautonomie der Gemeinde ist dabei Ausfluss der gemeindlichen Organisationshoheit, Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 11 Abs. 2 BV.

Lissack § 5 Rn. 3.

Mindestinhalt einer Geschäftsordnung ist nach Art. 45 Abs. 2 GO, dass diese Bestimmungen über die Frist und Form der Einladung zu den Sitzungen sowie über den Geschäftsgang des Gemeinderats und seiner Ausschüsse enthalten muss. Frist und Form der Einladung zu den Sitzungen erhalten ihre besondere Relevanz in der Prüfung der Beschlussfähigkeit des Gemeinderats in Art. 47 Abs. 2 GO.

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Weitere Relevanz erhält die Geschäftsordnung in Art. 33 Abs. 1 S. 1 GO, wonach der Gemeinderat die Besetzung der Ausschüsse in der Geschäftsordnung bestimmt. Daneben eröffnet die Geschäftsordnung in Art. 37 Abs. 2 GO die Möglichkeit, dem ersten Bürgermeister konstitutiv weitere Angelegenheiten zur selbstständigen Erledigung zu übertragen (siehe Rn. 89).

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Kommentieren Sie sich zu Art. 45 Abs. 1 GO die Bestimmung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Dann haben Sie die sachliche Verbindung von den Bestimmungen der Geschäftsordnung zu der Rechtschutzmöglichkeit in § 47 VwGO hergestellt.

Die Rechtsnatur der Geschäftsordnung ist umstritten. Nachdem die Geschäftsordnung im Wesentlichen die Abläufe innerhalb des Organs „Gemeinderat“ regelt und sie mithin keine Außenwirkung gegenüber dem Bürger entfaltet, ist es sachgerecht, sie als Innenrechtsnorm sui generis zu qualifizieren bzw. als verbindlichen Rechtssatz im materiellen Sinn.

BVerwG BayVBl 1998, 249 ff.

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Rechtsschutz gegen Bestimmungen der Geschäftsordnung erlangt man über die prinzipale Normenkontrolle, § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, Art. 5 AGVwGO.

BayVGH BayVBl 1990, 53 f.

Dies stellt einen weiteren Anwendungsbereich einer kommunalverfassungsrechtlichen Streitigkeit dar, zumal regelmäßig nur Gemeindeorgane von den Regelungen der Geschäftsordnung betroffen sind.

Ein lehrreicher Fall zur Anfechtung von Bestimmungen der Geschäftsordnung findet sich in Seiler, Examensrepetitorium Verwaltungsrecht, Fall 12.

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Verstöße gegen die Geschäftsordnung sind nur dann beachtlich, wenn die GO als formelles Gesetz auf die Geschäftsordnung Bezug nimmt, wie z.B. in Art. 47 Abs. 2, 45 Abs. 2 GO.

Lissack § 5 Rn. 14; Hölzl/Hien/Huber Art. 45 Anm. 5.

a) Die Vorbereitung der Sitzung durch den ersten Bürgermeister

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Ausgangspunkt ist Art. 46 Abs. 2 S. 1 GO, wonach der erste Bürgermeister die Beratungsgegenstände vorbereitet. Ziel dieser Vorbereitungspflicht ist es, den Gemeinderatsmitgliedern den Sachstand im Vorfeld der Sitzung zu verschaffen, um über den Tagesordnungspunkt zügig und kompetent entscheiden zu können.

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Im Rahmen dieser Vorbereitung hat der erste Bürgermeister eine Tagesordnung für die Sitzung aufzustellen. Die Bedeutung dieser gesetzlichen Forderung lässt sich Art. 47 Abs. 2 GO entnehmen. Dem Grundsatz nach kann nur über die Punkte, zu denen ordnungsgemäß (d.h. unter Beifügung der Tagesordnung) geladen wurde, ein Beschluss gefasst werden (zu Heilungsmöglichkeiten beim Nachschieben von Tagesordnungspunkten, siehe unten, Rn. 141). Die Pflicht zur Ladung unter Angabe einer Tagesordnung ergibt sich aus Art. 46 Abs. 2 S. 2 GO.

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In diesem Zusammenhang sind die Vorprüfungsrechte und -pflichten des ersten Bürgermeisters zu sehen. Unstreitig kommt dem ersten Bürgermeister ein formelles Vorprüfungsrecht zu, welches bedeutet, dass er gestellte Sachanträge nicht auf die Tagesordnung zu setzen braucht, die den formalen Regeln der Geschäftsordnung nicht genügen (z.B. nur mündlicher Antrag; Antrag nicht fristgerecht; Fehlen einer vorgeschriebenen Begründung).

Lissack § 5 Rn. 18.

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Ein umfassendes materielles Vorprüfungsrecht des ersten Bürgermeisters ist nicht anzuerkennen. Ein solches liefe bereits Art. 59 Abs. 2 GO zuwider, wonach dem ersten Bürgermeister gesetzlich eine Beanstandungspflicht für rechtswidrig erachtete Beschlussfassung zukommt. Damit kann der erste Bürgermeister im Vorgriff auf die Sitzung nur solche Anträge wegen inhaltlicher Mängel zurückweisen, in denen der Antrag rechtsmissbräuchlich ist (z.B. schikanöse, ständige Wiederholung von bereits entschiedenen Sachanträgen) oder aber einen strafbaren Inhalt aufweist.

BayVGH BayVBl 1987, 239 ff.; Lissack § 5 Rn. 20.

Gegenstände über die der Gemeinderat bereits abschließend entschieden hat und in denen auch vom Antragsteller keine Änderung der Sachlage vorgetragen wird, brauchen vom ersten Bürgermeister nicht auf die Tagesordnung gesetzt werden.

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Da der Gemeinderat kein Selbstversammlungsrecht hat, ist der Gemeinderat vom ersten Bürgermeister unter Beachtung der Geschäftsordnung zur Sitzung zu laden, Art. 46 Abs. 2 S. 2–4 GO.

Lissack § 5 Rn. 21; Hölzl/Hien/Huber Art. 46.

Wenn der Gemeinderat im Rahmen eines Betriebsausflugs über Gegenstände debattiert und eventuell abstimmt, ist dies keine ordnungsgemäße Gemeinderatssitzung. Es gilt stets zu beachten, dass das Verfahren der GO zur Beschlussfassung im Gemeinderat ein formalisiertes Verfahren darstellt. Allenfalls ist in diesen Fällen an einen kollektiven Ladungsmangel zu denken, der dann geheilt wird, wenn alle Ratsmitglieder erscheinen und sich rügelos zur „Sitzung“ einlassen und der erste Bürgermeister diese leitet.

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Daneben hat der erste Bürgermeister nach Art. 52 Abs. 1 S. 1 GO zu veranlassen, dass Zeitpunkt und Ort der Sitzung des Gemeinderats unter Angabe der Tagesordnung spätestens am dritten Tag vor der Sitzung ortsüblich bekannt gemacht werden. Dies bezieht sich ersichtlich nur auf die öffentliche Sitzung des Gemeinderats, da ansonsten der Zweck der nicht-öffentlichen Sitzung (Geheimhaltung) nicht erreicht werden könnte.

Lissack § 5 Rn. 22, 23.

b) Beschlussfähigkeit nach Art. 47 Abs. 2 GO

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Denken Sie daran, dass Fragen des gemeindlichen Geschäftsgangs Ihnen nicht nur in kommunalrechtlichen Klausuren begegnen können. Dies ist der kommunalrechtliche Prüfungskomplex mit der größten Reichweite. Fragen des Geschäftsgangs können Ihnen auch im Baurecht und Sicherheitsrecht begegnen.

Der Gemeinderat kann nur dann rechtmäßige Beschlüsse fassen, wenn er beschlussfähig ist, Art. 47 Abs. 2 GO. Nach dieser Vorschrift ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn sämtliche Mitglieder ordnungsgemäß geladen sind, die Mehrheit der Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist. Es lassen sich demnach vier Voraussetzungen unterscheiden:

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Zunächst müssen sämtliche Mitglieder zur Sitzung geladen werden. Mit diesem Ladungserfordernis soll dem Grunde nach jedem Mitglied ermöglicht werden, sich auf den Inhalt der Sitzung vorzubereiten. Um dieses Ziel zu erreichen, geht Art. 47 Abs. 2 GO davon aus, dass dem Grunde nach alle Mitglieder des Gemeinderats nach Art. 31 Abs. 1, Abs. 2 GO zu laden sind. Ausnahmen bestehen hier lediglich in zweifacher Hinsicht. Da der erste Bürgermeister regelmäßig (soweit kein Vertretungsfall vorliegt) die Ladung als technischen Vorgang selbst bewirkt, muss er sich natürlich nicht selbst zur Sitzung laden. Weiter ist derjenige nicht zu laden, der nach Art. 53 Abs. 2 GO von der Sitzung ausgeschlossen ist (auch dies erscheint sachlogisch, da keine Vorbereitung für denjenigen erforderlich ist, der ohnehin nicht an der Sitzung teilnehmen darf).

Bauer/Böhle/Ecker Art. 47 Rn. 3; Hölzl/Hien/Huber Art. 47 Anm. 2a; Lissack § 5 Rn. 28.

Grundsätzlich zu laden sind aber alle sich in Urlaub befindlichen Gemeinderatsmitglieder und sämtliche kranken Ratsmitglieder. Bei ihnen kann nämlich nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass sie zur gemeindlichen Sitzung erscheinen können.

Hölzl/Hien/Huber Art. 47 Anm. 2a.

Der Urlauber ist dabei stets unter seiner Heimatanschrift zu laden.

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Die Ordnungsmäßigkeit der Ladung bestimmt sich in der Praxis anhand der Bestimmungen der Geschäftsordnung (Art. 45 Abs. 1, Abs. 2 GO). In der Geschäftsordnung sind zwingend Form und Frist der Ladung zu regeln. Da der Ladung eine Tagesordnung nach Art. 46 Abs. 2 S. 2 GO beizufügen ist, ist die Ladung schriftlich vorzunehmen.

Widtmann/Grasser/Glaser Bayerische Gemeindeordnung, Art. 47 Rn. 6a.

Die ordnungsgemäße Ladung ist regelmäßig in der Klausur nur einmal anzusprechen, da sie grundsätzlich – anders als Anwesenheitsmehrheit und Stimmberechtigtenmehrheit (die je nach Tagesordnungspunkt abweichen können) – die gesamte Sitzung betrifft.

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Bei der Heilung von Ladungsmängeln unterscheidet man zwischen individuellen Ladungsmängeln (diese betreffen immer nur einzelne Gemeinderatsmitglieder, z.B. Nichtladung von urlaubsbedingt Abwesenden, Kranken) und kollektiven Ladungsmängeln (diese betreffen alle Ratsmitglieder; zum Beispiel Ladung unter Missachtung von Form und Frist der Geschäftsordnung). Der individuelle Ladungsmangel kann nur in der Form geheilt werden, dass das vom Ladungsmangel betroffene Gemeinderatsmitglied zur Sitzung erscheint und sich, ohne den Ladungsmangel zu rügen, auf die Sitzung sachlich einlässt.

Lissack § 5 Rn. 34, 35.

Die Drittrüge eines nicht vom Ladungsmangel Betroffenen, ist stets unbeachtlich.

Lissack § 5 Rn. 34.

Bürgermeister D der Gemeinde A vergisst den Urlauber B zu laden, der sich, wie er weiß, zum Sitzungstermin auf Mallorca befindet. Wegen eines Zwischenfalles muss B vorzeitig den Urlaub abbrechen, so dass er zur Sitzung erscheint. B kommt auf seine Nichtladung nicht zu sprechen und debattiert eifrig zu den einzelnen Tagesordnungspunkten. Gemeinderatsmitglied G hingegen spricht die Nichtladung des B an und ist der Auffassung, dass keine Abstimmung an diesem Tag erfolgen könne. Der individuelle Ladungsmangel des B wird allein durch dessen rügelose Einlassung geheilt. Die Drittrüge des G ist unbeachtlich.

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Der kollektive Ladungsmangel wird in der Form geheilt, dass sämtliche Ratsmitglieder erscheinen und sich in der Gesamtheit auf die Sitzung/Tagesordnungspunkt rügelos einlassen. Sobald nur ein Ratsmitglied nicht erscheint, bzw. erscheint und den Ladungsmangel rügt (z.B. wegen fehlender Möglichkeit der Vorbereitung auf den Tagesordnungspunkt), ist der Mangel beachtlich und beseitigt die Beschlussfähigkeit des Gemeinderats; ein dennoch gefasster Beschluss ist rechtswidrig.

Vgl. BayVGH BayVBl 1987, 239 ff.

In ähnlicher Weise lässt sich auch das Sonderproblem des „Nachschiebens eines Tagesordnungspunktes“ lösen. Wenn ein Tagesordnungspunkt entgegen Art. 46 Abs. 2 S. 2 GO nicht auf der Ladung aufgeführt ist, liegt ein (alle betreffender) kollektiver Ladungsmangel vor. Eine Heilung ist demnach möglich, wenn alle Ratsmitglieder erscheinen und sich rügelos zum nachgeschobenen Punkt sachlich einlassen. Eine weitere Heilungsmöglichkeit wird in diesen Fällen bei besonderer Dringlichkeit der Angelegenheit angenommen.

Eine Heilung kann keinesfalls unter dem Tagesordnungspunkt „Sonstiges/Verschiedenes“ erfolgen, da dieser keine sachgerechte Vorbereitung auf die zu behandelnde Thematik ermöglicht.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 47 Rn. 5.

Denken Sie an dieser Stelle auch noch einmal an die Bestimmungen in Art. 31 Abs. 1 und 2 GO. Wie viele Ratsmitglieder erscheinen und in der Sache rügelos verhandeln müssen, lässt sich nach dieser Bestimmung ermitteln.

Bürgermeister B vergisst, den Beschluss über den Bebauungsplan Nr. 14 „Am Südhang“ auf die Tagesordnung der Gemeinderatssitzung zu setzen. Am Sitzungstag erscheinen alle Gemeinderatsmitglieder und verhandeln über den Bebauungsplan. Der Ladungsmangel gilt insoweit als geheilt. Sobald ein Ratsmitglied nicht erscheint oder trotz Erscheinens den Mangel rügt, ist mit Ausnahme besonderer Dringlichkeit, die regelmäßig nicht vorliegen dürfte, keine Beschlussfassung möglich.

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Weitere Voraussetzung für die Beschlussfähigkeit in Art. 47 Abs. 2 GO ist, dass die Mehrheit der Mitglieder anwesend (Anwesenheitsmehrheit) ist.

Lissack § 5 Rn. 36 ff.

Diese Voraussetzung ist vor der Beschlussfassung zu jedem Tagesordnungspunkt zu prüfen, da sich die Zahl der anwesenden Ratsmitglieder im Laufe der Sitzung verändern kann.

Lissack § 5 Rn. 36.

In einem ersten Schritt ist die Sollstärke des jeweiligen Gemeinderats zu ermitteln. Diese ergibt sich aus Art. 31 Abs. 1, Abs. 2 GO (nicht zu berücksichtigen sind die berufsmäßigen Gemeinderatsmitglieder, da diese nur beratende, nicht aber beschließende Stimme besitzen, vgl. Art. 40 S. 2 GO) unter Berücksichtigung des ersten Bürgermeisters, der Mitglied des Gemeinderats ist. Maßgebend für die Anwesenheitsmehrheit ist nun aber die tatsächliche Iststärke des jeweiligen Gemeinderats. Von der Sollstärke sind folgende (mögliche) Abzüge vorzunehmen: wegen Todes, Amtsniederlegung, Amtsverlust, Art. 48 Abs. 3 GO, Wegzug ausgeschiedener Ratsmitglieder, ohne dass der Listennachfolger offiziell vereidigt wurde und so den Platz des Ausgeschiedenen eingenommen hat; Ausgeschlossene nach Art. 53 Abs. 1 S. 3, 53 Abs. 2 GO. Von der so ermittelten Iststärke muss mehr als die Hälfte der Ratsmitglieder anwesend sein. Die Anwesenheitsmehrheit stellt dabei auf die körperliche Anwesenheit (mit einem Mindestmaß an geistiger Aufnahmefähigkeit) ab.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 47 Rn. 6.

Die Stimmenthaltung einzelner Ratsmitglieder unter Verstoß gegen Art. 48 Abs. 1 S. 2 GO, ist damit kein Problem der Anwesenheitsmehrheit. Die Heilung einer fehlenden Anwesenheitsmehrheit kann unter der Voraussetzung des Art. 47 Abs. 3 GO erfolgen.

Lissack § 5 Rn. 41 ff.

Der erste Bürgermeister muss in diesen Fällen den Gemeinderat unter Hinweis auf diese Vorschrift zum zweiten Mal zur Verhandlung über denselben Gegenstand zusammenrufen.

In einer Gemeinde von 2500 Einwohnern stellt der erste Bürgermeister vor Beginn der Sitzung fest, dass Gemeinderatsmitglied A von der Sitzungsteilnahme nach Art. 53 Abs. 2 GO ausgeschlossen wurde. Einen Tag vor der Sitzung ist überdies Gemeinderatsmitglied B verstorben; ein Nachrücker ist noch nicht bestellt und vereidigt. Zur Sitzung sind acht Mitglieder (einschließlich erster Bürgermeister) erschienen. Die Anwesenheitsmehrheit errechnet sich hier über Art. 31 Abs. 1 und 2 GO (15 Mitglieder des Rates). Von dieser Sollstärke sind der Ausgeschlossene und der Verstorbene in Abzug zu bringen. Die Iststärke beläuft sich demnach auf 13 Mitglieder. Die Anwesenheitsmehrheit (13 Mitglieder geteilt durch 2 = 6,5) liegt folglich bei sieben Mitgliedern. Mit dem Erscheinen von acht Mitgliedern ist diesem Erfordernis Rechnung getragen.

Ladungsmängel sind häufiger Prüfungsgegenstand. Die Unterscheidung in individuelle und kollektive Ladungsmängel sollte sicher beherrscht werden. Auch die jeweiligen Heilungsmöglichkeiten sollten bekannt sein.

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Schließlich muss die Mehrheit der Mitglieder des Gemeinderats auch stimmberechtigt (Stimmberechtigtenmehrheit) sein. Wichtig ist hierbei die Kumulation der Erfordernisse. Es muss sowohl ausgehend von der Iststärke des Gemeinderats eine Mehrheit anwesend sein; diese Mehrheit muss aber zugleich auch stimmberechtigt sein, d.h. die ermittelte Anwesenheitsmehrheit darf nicht durch befangene Stimmen nach Art. 49 Abs. 1 GO wieder in Frage gestellt sein.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 47 Rn. 7.

Wenn in unserem obigen Beispiel noch ein Gemeinderatsmitglied in der Abstimmungsangelegenheit persönlich beteiligt im Sinne von Art. 49 Abs. 1 GO wäre, würde der Gemeinderat dennoch beschlussfähig sein. Unter Abzug des persönlich Beteiligten wären immer noch sieben Mitglieder gleichzeitig anwesend und stimmberechtigt. Dies ist ausgehend von einer Iststärke von 13 Mitgliedern die Mehrheit!

Denken Sie stets daran, dass eine Mehrheit im Gemeinderat kumulativ anwesend und stimmberechtigt sein muss.

Sofern Sie in der Klausur eine deutliche Überschreitung der erforderlichen Anwesenheitsmehrheit festgestellt haben, der allenfalls eine geringe Zahl von persönlich Beteiligten gegenübersteht, ist es in der Klausur sachgerecht, bei Prüfung der Stimmberechtigtenmehrheit die Frage des tatsächlichen Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 GO offen zu lassen.

c) Sauberkeit und Lauterkeit der Verwaltung

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Die Befangenheit der Stimme nach Art. 49 Abs. 1 GO bzw. Art. 38 KWBG kann sowohl die Beschlussfähigkeit des Gemeinderats beseitigen (siehe oben), als auch im Übrigen die Rechtswidrigkeit des gefassten gemeindlichen Beschlusses bewirken.

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Die Vorschriften über die persönliche Befangenheit verfolgen zum einen den Zweck, dass der Betroffene nicht in eigener Sache entscheiden soll, d.h. sich nicht selbst durch sein Abstimmungsverhalten Vorteile verschaffen soll, zum anderen um den Eindruck der „Sauberkeit“ der öffentlichen Verwaltung zu wahren.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 49 Rn. 1.

aa) Persönliche Beteiligung nach Art. 49 Abs. 1 GO

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Nach Art. 49 Abs. 1 GO kann ein Mitglied nicht an Beratung und Abstimmung teilnehmen, wenn der Beschluss ihm selbst, seinem Ehegatten, seinem Lebenspartner, einem Verwandten (§ 1589 BGB) oder Verschwägerten (§ 1590 BGB) bis zum dritten Grad oder einer von ihm vertretenen natürlichen oder juristischen Person einen unmittelbaren Vorteil (oder Nachteil) bringen kann. Vorteil oder Nachteil ist dabei nicht nur der wirtschaftliche, sondern kann auch ein immaterieller, ideeller oder persönlicher sein.

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Problematisch ist das Erfordernis des unmittelbaren Vorteils.

Vgl. hierzu Bauer/Böhle/Ecker Art. 49 Rn. 7.

Da ein Gemeinderatsbeschluss regelmäßig eines Vollzugsaktes bedarf, kann an dieser Stelle keine direkte Kausalität verlangt werden. Diese würde den Anwendungsbereich von Art. 49 Abs. 1 GO zu stark verkürzen. Entscheidend muss sein, dass man sich – ausgehend von der Zielsetzung in Art. 49 Abs. 1 GO – im Sinne einer adäquaten Kausalität

VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 63; Hölzl/Hien/Huber, Art. 49 Anm. 4.

fragt, ob ein unbeteiligter Dritter die „Sauberkeit“ der Verwaltung durch Mitwirkung der betroffenen Person in Frage gestellt sieht. Letztlich ist dies eine Wertungsfrage.

Lissack § 5 Rn. 58.

Wenn es z.B. im Gemeinderat um die Erteilung des Einvernehmens zu einem Bauantrag (§ 36 Abs. 1 BauGB) geht und der Architekt, der den Plan für das betreffende Gebäude erstellt hat, gleichzeitig Gemeinderatsmitglied ist, ist eine persönliche Beteiligung nach Art. 49 Abs. 1 GO naheliegend. Der Architekt wird, um das Bauprojekt realisieren zu können, für die Erteilung des Einvernehmens votieren.

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Die Praxis hilft sich an dieser Stelle mit dem Begriffspaar des Individualvorteils bzw. des bloßen Gruppeninteresses. Nur ein individueller Vorteil kann die Anwendbarkeit des Art. 49 Abs. 1 GO begründen. Ist der Betroffene hingegen nur Teil einer durch die Beschlussfassung tangierten Berufsgruppe (Gruppeninteresse) ist die Anwendbarkeit von Art. 49 Abs. 1 GO zu verneinen und eine Mitwirkung unproblematisch möglich (dies vor allem vor dem Hintergrund, dass ansonsten die Beschlussunfähigkeit die Regel wäre). Daher wird bei Rechtsetzungsakten (Satzung, Verordnung; z.B. Abstimmung über die gemeindliche Hundesteuersatzung) regelmäßig nur ein Gruppeninteresse angenommen. Einzige nennenswerte Ausnahme ist die Beschlussfassung über einen Bebauungsplan, § 10 Abs. 1 BauGB, da hier mit der Abstimmung über den Plan die individuelle Bebaubarkeit des Grundstücks betroffen ist (Satzung mit Individualbezug).

Bauer/Böhle/Ecker Art. 49 Rn. 7.

Bei Abstimmung über eine neue Friedhofssatzung nehmen ein Grabsteinmacher, ein Blumengeschäftsinhaber und ein Bestattungsunternehmer als Gemeinderatsmitglieder an der Abstimmung teil. Sie stimmen dabei für die neue Satzung. Das Abstimmungsergebnis lautet 6 : 4 für die neue Satzung. Die Abstimmung über die Satzung ist gültig, da alle drei Betroffenen als Mitglieder ihrer jeweiligen Berufsgruppe abgestimmt haben. Es liegt bei Abstimmung über einen Rechtsetzungsakt lediglich ein nicht zur Anwendung von Art. 49 Abs. 1 GO führendes bloßes Gruppeninteresse vor. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die betroffenen Personen die einzigen Vertreter ihrer Zunft in der jeweiligen Gemeinde wären. Dies dürfte jedoch regelmäßig nicht der Fall sein.

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Liegen die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 1 GO vor, ist der Betroffene qua Gesetzes konstitutiv ausgeschlossen. Das in Art. 49 Abs. 3 GO angesprochene Ausschlussverfahren hat lediglich deklaratorische Wirkung. Eine Bindungswirkung an diese gemeindliche Entscheidung besteht nicht.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 49 Rn. 10.

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Die Wirksamkeit des gemeindlichen Beschlusses, der unter Mitwirkung eines persönlich Beteiligten gefasst wurde, beurteilt sich stets nach Art. 49 Abs. 4 GO. Danach ist nur dann die Ungültigkeit des gemeindlichen Beschlusses die Rechtsfolge, wenn die Stimme des befangenen Mitgliedes entscheidungserheblich war, d.h. es ohne die angesprochene Mitwirkung zu einem anderen Abstimmungsergebnis gekommen wäre.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 49 Rn. 12.

Hierbei gilt es die „befangene Stimme“ gedanklich aus der Beschlussfassung zu eliminieren (dort abziehen, wo sie tatsächlich „hingefallen“ ist!) und Art. 51 Abs. 1 S. 2 GO (Ablehnung des Sachantrags bei Stimmengleichheit) zu beachten.

Sofern im Ergebnis offensichtlich ist, dass die Mitwirkung des potentiell persönlich Beteiligten nicht maßgeblich ist, können Sie im Zweifel, die Frage des Vorliegens der Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 1 GO auch offen lassen.

In der Gemeinde K (2500 Einwohner) wird über die Aufstellung eines neuen Bebauungsplans beschlossen. 11 Gemeinderatsmitglieder nehmen an der Abstimmung teil, darunter der B, der im künftigen Plangebiet mehrere Grundstücke besitzt. In der Abstimmung stimmen acht Mitglieder für die Aufstellung des Bebauungsplanes, drei dagegen. B befürwortet den Aufstellungsbeschluss. Der Beschluss ist hier rechtsgültig. Bei einem Abstimmungsergebnis von 8 : 3 Stimmen zugunsten des Bebauungsplanes, war die Ja-Stimme des B nicht entscheidungserheblich. Unter Eliminierung seines Abstimmungsverhaltens ergibt sich ein Abstimmungsergebnis von 7 : 3, so dass der Bebauungsplanaufstellungsbeschluss ebenfalls zustande gekommen wäre. Die Stimme des B ist nicht ergebnisrelevant.

Wie Beispiel 1, jedoch ist das Abstimmungsergebnis dieses Mal sechs Ja- zu fünf Nein-Stimmen. B stimmt wiederum mit „Ja“ für den Erlass eines entsprechenden Aufstellungsbeschlusses. Unter Eliminierung des konkreten Abstimmungsverhaltens von B ergibt sich nun ein Stimmenverhältnis von fünf Ja- zu fünf Nein-Stimmen. Unter Beachtung von Art. 51 Abs. 1 S. 2 GO, der bestimmt, dass bei Stimmengleichheit der Antrag abgelehnt ist, ist die Mitwirkung des B an der Beschlussfassung dieses Mal ergebnisrelevant. Der Aufstellungsbeschluss wäre ohne die Mitwirkung des B nicht zustande gekommen. Nach Art. 49 Abs. 4 GO ist der Beschluss damit unwirksam.

Wie Beispiel 1, jedoch wurde unter Mitwirkung des B in der Form abgestimmt, dass fünf Ja-Stimmen für die Aufstellung, aber sechs Nein-Stimmen gegen die Aufstellung eines entsprechenden Bebauungsplans entfielen. B stimmte dieses Mal ebenfalls gegen die Aufstellung eines Plans. Unter Ausklammerung seiner Mitwirkung ergibt sich ein neues Abstimmungsergebnis von fünf Ja- zu fünf Nein-Stimmen. Unter Beachtung von Art. 51 Abs. 1 S. 2 GO ist der Beschluss nun anders als im Fallbeispiel 2 wirksam. Auch ohne Mitwirkung des B wäre kein Beschluss über den Bebauungsplan aufgrund der Stimmengleichheit zustande gekommen. Die Mitwirkung des B ist damit nicht ergebnisrelevant. Ein Fall von Art. 49 Abs. 4 GO liegt nicht vor.

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Nach der Rechtsprechung des BayVGH

BayVGH BayVBl 1967, 278 ff.

führt entgegen dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 GO nur die ergebnisrelevante Mitwirkung an der Beschlussfassung zur Ungültigkeit des gefassten Sachbeschlusses, nicht aber die bloße Mitwirkung an der Beratung. Begründet wird dies damit, dass die Mitwirkung an der Beschlussfassung selbst stets anhand des Stimmverhaltens des Betroffenen beurteilt werden könne, die Mitwirkung an der bloßen Beratung (ohne Mitwirkung an der anschließenden Beschlussfassung) aber im Abstimmungsergebnis nicht quantifizierbar sei.

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Art. 49 Abs. 1 GO regelt überdies nur die Konstellation, dass eine persönliche Beteiligung im Sinne von Art. 49 Abs. 1 GO gegeben ist, der Betroffene aber an der Abstimmung teilnimmt. Nicht erfasst wird dagegen der umgekehrte Fall, dass eine persönliche Beteiligung nicht gegeben ist, der Gemeinderat den vermeintlich Betroffenen aber von der Abstimmung ausschließt. Dieser Fall lässt sich nicht über eine Analogie zu Art. 49 Abs. 4 GO behandeln, da Art. 49 Abs. 4 GO eine restriktiv gefasste, nicht analogiefähige Sondervorschrift darstellt. Im letztgenannten Fall ist der gemeindliche Beschluss immer ungültig, da das betroffene Mitglied in wesentlichen Organrechten (Recht auf Anwesenheit, Abstimmung; siehe Rn. 108) verletzt ist.

BayVGH BayVBl 1976, 753 ff.; Hölzl/Hien/Huber Art. 49 Anm. 9.

Das zu Unrecht ausgeschlossene Mitglied steht so wie das Gemeinderatsmitglied, welches zu Unrecht nicht zur Sitzung geladen wurde.

Wenn im oben genannten Beispiel des Erlasses der neuen Friedhofssatzung die drei Angehörigen der Berufsgruppen von der Abstimmung ausgeschlossen worden wären, würde kein denkbares Abstimmungsergebnis zur Rechtsgültigkeit des gefassten Beschlusses führen können. Da ein bloßes Gruppeninteresse vorliegt, war der Ausschluss zwingenderweise rechtswidrig. Die so ihrem Recht auf Anwesenheit und Abstimmung Beraubten, stehen so, als wären sie unberechtigterweise gar nicht zur Sitzung geladen worden. Art. 49 Abs. 4 GO darf auf diese Konstellation auch nicht analog herangezogen werden. Der Beschluss ist hier ohne Rücksicht auf das jeweilige Abstimmungsergebnis rechtswidrig und ungültig.

Letztere Konstellation stellt eine beliebte Klausurfalle dar. Denken Sie daran, dass Art. 49 Abs. 4 GO nur den Fall einer tatsächlich gegebenen persönlichen Beteiligung unter gleichzeitiger Mitwirkung an der Beschlussfassung erfasst. Die Vorschrift ist nicht analogiefähig und daher nicht auf den Fall des unberechtigten Ausschlusses anwendbar.

bb) Befangenheit nach 38 Abs. 1 KWBG

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Art. 38 Abs. 1 KWBG trifft eine weitere Befangenheitsvorschrift, die in Konkurrenz zu Befangenheitsnormen der GO tritt.

Hölzl/Hien/Huber Art. 36 Anm. III; Bauer/Böhle/Ecker Art. 36 Rn. 5 f.

Nach Art. 1 KWBG gilt diese Bestimmung in erster Linie für den ersten Bürgermeister und den Landrat (Art. 1 Abs. 2 Nr. 1, 2 KWBG). Art. 38 Abs. 1 KWBG erfasst dabei im Gegensatz zu Art. 49 Abs. 1 GO einen unterschiedlich gefassten Personenkreis und knüpft nicht wie Art. 49 Abs. 1 GO an die Normen des BGB, sondern an Art. 20 Abs. 5 BayVwVfG an.

Zur Abgrenzung der GO von Art. 38 Abs. 1 KWBG bietet sich der nachfolgende Weg an:

Da Art. 49 Abs. 1 GO von „Mitglied“ spricht, erfasst es auch den ersten Bürgermeister, so dass für dessen Mitwirkung an der Beschlussfassung der Maßstab des Art. 49 Abs. 1 GO gilt.
Gleiches ist ebenfalls gut vertretbar für Art. 36 S. 2 GO. Wenn die GO an dieser Stelle die Frage der maßgeblichen Norm für die persönliche Beteiligung offen lässt, ist es nahe liegend, das Gesetz mit Art. 49 Abs. 1 GO, einer Norm aus der GO selbst, auszufüllen.

Lissack § 5 Rn. 53 ff.

Im Übrigen gilt Art. 38 Abs. 1 KWBG. Dies betrifft insbesondere die Fälle eines originären Handelns des ersten Bürgermeisters in Art. 37 GO.

d) Die Beschlussfassung

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Der Willensbildungsprozess der Gemeinde findet seinen Abschluss in der gemeindlichen Beschlussfassung.

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Die GO trifft hierzu wiederum einige grundsätzliche Aussagen. So bestimmt Art. 51 Abs. 1 S. 1 GO, dass Beschlüsse des Gemeinderats in offener Abstimmung mit Mehrheit der Abstimmenden gefasst werden.

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Das Erfordernis der offenen Abstimmung ist dadurch gekennzeichnet, dass der unbeteiligte Dritte am Verhalten während der Abstimmung erkennen kann, wie das einzelne Gemeinderatsmitglied votiert hat. Dies ist wesentlicher Ausdruck des Demokratieprinzips auf gemeindlicher Ebene. In der Praxis geschieht die offene Abstimmung regelmäßig mittels Handzeichen. Ein Verstoß gegen diesen Grundsatz offener Abstimmung (Einführung geheimer Abstimmung) führt stets zur Ungültigkeit des gefassten Beschlusses.

Bauer/Böhle/Ecker Art. 51 Rn. 2; Hölzl/Hien/Huber Art. 51 Anm. 1b.

Nicht verwechselt werden darf der Grundsatz offener Abstimmung mit der Öffentlichkeit der Sitzung nach Art. 52 Abs. 2 GO (siehe unten).

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Beschlüsse im Gemeinderat werden weiter grundsätzlich mit einfacher Mehrheit gefasst. Für die Gültigkeit der Abstimmung ist nicht entscheidend, dass die Mehrheit der Anwesenden sich an der Abstimmung beteiligt hat. Zwar hat die Stimmenthaltung im Innenverhältnis als Verstoß gegen Art. 48 Abs. 1 S. 2 GO ein eventuelles Ordnungsgeld, Art. 48 Abs. 2 GO zur Folge, im Außenverhältnis (Gültigkeit des Beschlusses) bleibt dieser Verstoß jedoch folgenlos.

Hölzl/Hien/Huber Art. 51 Anm. 1c; Lissack § 5 Rn. 80.

Ansonsten hätte es das einzelne Gemeinderatsmitglied durch bloße Stimmenthaltung in der Hand, die Ungültigkeit der Beschlüsse herbeizuführen und so die Gemeindearbeit zu boykottieren.

158

Hinzuweisen ist noch auf Art. 51 Abs. 1 S. 2 GO, wonach der Antrag bei Stimmengleichheit abgelehnt ist. Dem ersten Bürgermeister kommt demnach keine Stichentscheidungskompetenz zu.

Prägen Sie sich bitte ein, dass die Stimmenthaltung ein Problem der Beschlussfassung – Abstimmung mit Mehrheit der Abstimmenden – darstellt. Die Anwesenheitsmehrheit aus Art. 47 Abs. 2 GO wird durch eine Stimmenthaltung nie in Frage gestellt, da Art. 47 Abs. 2 GO nur auf die körperliche Anwesenheit abstellt.

159

Schließlich werden die Beschlüsse des Gemeinderats in öffentlicher Sitzung gefasst, Art. 52 Abs. 2 GO. Ein Ausschluss der Öffentlichkeit ist dann geboten, wenn Interessen von Hoheitsträgern tangiert sind (Wohl der Allgemeinheit) oder wirtschaftliche bzw. persönliche Interessen von Einzelpersonen. In der Praxis sind insbesondere Grundstücksgeschäfte, Personalangelegenheiten Anlass für eine Nichtöffentlichkeit der Sitzung. Der Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit der Sitzung führt nach neuerer Rechtsprechung des BayVGH zur Unwirksamkeit des gefassten Beschlusses. Die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes stellt einen gravierenden Verstoß gegen tragende Verfahrensprinzipien der Kommunalverfassung dar, der die Ungültigkeit des Satzungsbeschlusses zur Folge hat.

BayVGH, Urteil vom 26.1.2009, Az.: 2 N 08124 BayVBl 2009, 344 f.; anders noch BayVGH BayVBl 2000, 695 ff.

Denkbar erscheint es hier auch, wie folgt zu argumentieren: wird eine nichtöffentliche Angelegenheit, öffentlich behandelt, so ist der Fehler irreparabel und der Beschluss unwirksam. Wird hingegen eine Angelegenheit nicht-öffentlich behandelt, wäre aber tatsächlich Öffentlichkeit geboten, so kann dieser Mangel durch eine weitere nun öffentliche Sitzung geheilt werden.

Bitte in der Klausur die Punkte „offene Abstimmung“ und „Öffentlichkeit“ sauber gedanklich getrennt halten. Die Verstöße hiergegen haben mittlerweile zwar identische Auswirkungen, sind aber getrennt voneinander in der Klausur anzusprechen!

Geschäftsgang des Gemeinderats

Verfahrenserfordernis

Vorschrift

Fehlerfolge

Bürgermeister muss zur Sitzung laden

Art. 46 Abs. 2 S. 2 GO

ungültig, kein SelbstversammlungsR des GemRats; Heilung, wenn Bgm. Sitzung leitet

Zeit/Ort müssen ortsüblich bekanntgemacht werden

Art. 52 Abs. 1 GO

Fehler unbeachtlich (Ordnungsvorschrift)

Sitzung muss öffentlich sein

Art. 52 Abs. 2 GO

Fehler beachtlich

1. Bürgermeister darf nicht persönlich beteiligt sein

Art. 36 S. 2 GO; Art. 49 GO bei Beratung, Abstimmung; Art. 38 KWBG bei Art. 37 GO

Abstimmung Art. 49 Abs. 4 GO

Alle Mitglieder müssen geladen sein

Art. 47 Abs. 2 GO

Beschluss ungültig; Heilung, wenn alle erschienen u. Verzicht

Berufsmäßige Mitglieder müssen geladen sein

Art. 47 Abs. 2, 40 S. 2 GO

Fehler unbeachtlich, da kein Stimmrecht

Ladung muss ordnungsgemäß erfolgt sein

Art. 47 Abs. 2, 45, 46 Abs. 2 S. 2 GO

Beschluss ungültig; Heilung, wenn alle rügelos teilnehmen

Mehrheit der Mitglieder muss anwesend sein

Art. 47 Abs. 2 GO

Beschluss ungültig; Ausnahme Art. 47 Abs. 3 GO

Mehrheit der Mitglieder muss stimmberechtigt sein

Art. 47 Abs. 2 GO

Beschluss ungültig

Stimmenthaltung ist nicht zulässig

Art. 48 Abs. 1 S. 2 GO

Verstoß unbeachtlich

Persönlich Beteiligte dürfen nicht abstimmen

Art. 49 Abs. 1 GO

Beschluss gültig, es sei denn Mitwirkung war für Ergebnis entscheidend, Art. 49 Abs. 4 GO

Kein Mitglied darf zu Unrecht ausgeschlossen sein

Art. 49, 47 GO

Beschluss ungültig

Beschluss erfolgt in offener Abstimmung

Art. 51 Abs. 1 S. 1 GO

Beschluss ungültig

Niederschrift ist zu fertigen

Art. 54 GO

Verstoß unbeachtlich (Ordnungsvorschrift)

Nichtöffentlicher Beschluss ist bekannt zu geben

Art. 52 Abs. 3 GO

Verstoß unbeachtlich (Ordnungsvorschrift)

Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit eines Gemeinderatsbeschlusses

I.

Prüfung der Beschlussfähigkeit, Art. 47 Abs. 2 GO

 

 

(ordnungsgemäße Ladung sämtlicher Mitglieder, Anwesenheitsmehrheit, Stimmberechtigtenmehrheit)

II.

Prüfung der Beschlussfassung

 

 

(offene Abstimmung, Öffentlichkeit der Sitzung, Abstimmung mit Mehrheit)

III.

Unwirksamkeit der Beschlussfassung

 

 

infolge persönlicher Beteiligung, Art. 49 Abs. 1, 4 GO

Sofern ein Rechtsanwalt Ansprüche eines Dritten gegen die Gemeinde geltend macht, gilt es das gesetzliche Vertretungsverbot aus Art. 50 GO zu beachten. Danach dürfen Gemeinderatsmitglieder Ansprüche Dritter gegen die Gemeinde nur als gesetzliche Vertreter, nicht aber als rechtsgeschäftlich Bevollmächtigte geltend machen. Dieses Verbot, das Interessenkollisionen vorbeugen soll, gilt dabei grundsätzlich für alle gegen die Gemeinde gerichteten Ansprüche bürgerlich-rechtlicher und öffentlich-rechtlicher Art. Das Verbot erstreckt sich weiter auf die gerichtliche und außergerichtliche Geltendmachung z.B. gegenüber der Aufsichtsbehörde (Art. 110, 115 GO). Lediglich im Rahmen der Kommunalverfassungsstreitigkeit findet Art. 50 GO keine Anwendung, da insoweit keine Ansprüche Dritter (Außenstehender!) gegen die Gemeinde in Streit stehen.

Ebenfalls erfasst Art. 50 GO nicht die Vertretung durch einen mit einem Gemeinderatsmitglied in Sozietät bzw. Bürogemeinschaft stehenden Bevollmächtigten.

Vgl. BVerfGE 56, 99 ff; BVerfGE 61, 68 ff.

Schließlich gilt es im Rahmen von Art. 50 GO die Bestimmung des Art. 14 Abs. 5, Abs. 7 S. 2 BayVwVfG zu beachten, wonach die jeweilige Behörde bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 50 GO die Pflicht zur Zurückweisung trifft, Handlungen des zurückzuweisenden Bevollmächtigten vor der Zurückweisungsentscheidung aber wirksam bleiben (Gegenschluss aus Art. 14 Abs. 7 S. 2 BayVwVfG).

e) Ordnungsmaßnahmen anlässlich der Gemeinderatssitzung

160

Gemäß Art. 48 Abs. 1 S. 1 GO sind die Gemeinderatsmitglieder verpflichtet, an Sitzungen und Abstimmungen teilzunehmen. Art. 48 Abs. 1 S. 2 GO normiert das Verbot der Stimmenthaltung und gibt dem Gemeinderat in Art. 48 Abs. 2 GO die Befugnis, ein Ordnungsgeld in Höhe bis zu 250 Euro im Einzelfall zu verhängen. Diese Verhängung eines Ordnungsgeldes ist ein Verwaltungsakt. Gleiches gilt für den Amtsverlust nach Art. 48 Abs. 3 GO in Fällen fortgesetzter Weigerung zur Erfüllung der Teilnahmepflicht aus Art. 48 Abs. 1 S. 1 GO.

BayVGH BayVBl 1960, 224 ff.

Eine bloße Verletzung der Abstimmungspflicht (Art. 48 Abs. 1 S. 2 GO) genügt zum Amtsverlust nicht.

161

Gemäß Art. 53 Abs. 1 S. 1 GO handhabt der erste Bürgermeister als Vorsitzender nach Art. 36 S. 1 GO die Ordnung. Er ist nach Art. 53 Abs. 1 S. 2 GO berechtigt, Zuhörer, welche die Ordnung stören, entfernen zu lassen. Da der Bürgermeister als Gemeindeorgan hier einem Bürger gegenüber tritt, liegt auch insofern ein Verwaltungsakt vor.

Lissack § 5 Rn. 94.

Weigert sich der Bürger den Sitzungsraum zu verlassen, kann die Gemeinde diesen Verwaltungsakt selbst vollstrecken (Art. 18 ff. VwZVG) oder aber als Sicherheitsbehörde (Art. 6 LStVG) die Polizei um Hilfeleistung bitten (Art. 50 PAG, Art. 37 Abs. 2 VwZVG; Vollzugshilfe).

162

Bei Störungen von einem Gemeinderatsmitglied ausgehend, kann der erste Bürgermeister diesen nur bei fortgesetztem, erheblichem Störverhalten entfernen lassen (Gemeinderatsmitglied wird dann zunächst Zuhörer), Art. 53 Abs. 1 S. 3 GO. Eine fortgesetzte erhebliche Störung liegt nur dann vor, wenn das Mitglied in derselben Sitzung mindestens zweimal den Sitzungsfortgang unmöglich gemacht oder jedenfalls erheblich erschwert hat.

BayVGH BayVBl 1988, 16 ff.

Hierbei ist dann abzugrenzen zwischen gezieltem Störverhalten (oder bloßer Diffamierung) und sachlich kontroverser politischer Diskussion.

BVerfGE 82, 272 ff.

Die Maßnahme nach Art. 53 Abs. 1 S. 3 GO stellt in Ermangelung einer Außenwirkung keinen Verwaltungsakt dar.

BayVGH BayVBl 1988, 16 ff.; Hölzl/Hien/Huber Art. 53 Anm. 3.

Stört das Mitglied (vom Zuhörerraum) weiter, kann nun auf der Grundlage des VwZVG, PAG mit Vollstreckungsmaßnahmen vorgegangen werden.

Bei weitergehenden Störungen durch ein bereits von einer früheren Sitzung ausgeschlossenes Mitglied, ist auf Art. 53 Abs. 2 GO zu verweisen, der einen weitergehenden Ausschluss ermöglicht. Auch die Maßnahme nach Art. 53 Abs. 2 GO stellt nach der Rechtsprechung des BayVGH keinen Verwaltungsakt dar,

Bauer/Böhle/Ecker Art. 53 Rn. 6, 7.

da lediglich das Organ, nicht aber die dahinter stehende Privatperson betroffen ist.

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