Kommunalrecht Baden-Württemberg - Die Gemeinderatssitzung - Beschlussfassung

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Kommunalrecht Baden-Württemberg

Die Gemeinderatssitzung - Beschlussfassung

Inhaltsverzeichnis

11. Teil Die Gemeinderatssitzung

209

Hinweis

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Häufig wird in Klausuren ein Sachverhalt auftauchen, der die Geschehnisse im Zusammenhang mit einer Gemeinderatssitzung schildert. Ihre Aufgabe wird es dann sein, zu prüfen, ob ein in der Sitzung gefasster Beschluss rechtmäßig erging. Es bietet sich aus didaktischen Gründen folglich an, „die Gemeinderatssitzung“ als einheitliches Kapitel darzustellen.

A. Beschlussfassung im Gemeinderat

I. Allgemeines

210

Beschlussfassung Die Beschlussfassung im Gemeinderat erfolgt durch Mehrheitsentscheid. Der Beschluss ist Ausdruck der kollektiven Willensbildung.

Hinweis

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Liegen bei einzelnen Gemeinderäten Willensmängel in Bezug auf die Stimmabgabe vor, ist dies aus Gründen der Rechtssicherheit unbeachtlich. Eine Anfechtung kommt nicht in Betracht.

211

WahlenAbstimmungen Rechtlich betrachtet ist ein Beschluss im Regelfall kein Verwaltungsakt, da ihm als gremiumsinterne Maßnahme die Außenwirkung fehlt. Beschlüsse erlangen aber dann Außenwirkung, wenn sie durch den Bürgermeister umgesetzt werden.

Eine Ausnahme vom eben genannten Regelfall besteht dort, wo der Beschluss selbst keiner weiteren Umsetzung durch die Verwaltung bedarf.

Beispiel

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Keine weitere Umsetzung soll nötig sein, wenn der Gemeinderat die Änderung eines Straßennamens beschließt.

VGH NJW 1979, 1670; KBK § 37 Rn. 2.

Darüber hinaus gibt es Beschlussgegenstände, die stets nur rein verwaltungsinternen Charakter haben und ihrer Natur nach keine Außenwirkung erlangen können.

Beispiel

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Die Übertragung von Kompetenzen vom Gemeinderat auf den Ausschuss hat lediglich gemeindeinternen Charakter.

Beschlüsse sind der Auslegung zugänglich, bei der auf den objektiven Erklärungswert abzustellen ist. Die Zuständigkeit für die Auslegung liegt beim Gemeinderat.

Als gesetzliche Formen der Beschlussfassung sieht die GemO Wahlen und Abstimmungen vor ( § 37 Abs. 5 GemO ).

II. Wahlen

212

Wahlen beziehen sich stets auf die Auswahl von Personen. Sie sind durchzuführen, wenn das Gesetz dies bestimmt.

Beispiel

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Einstellung von Gemeindebediensteten ( § 37 Abs. 7 GemO ), Bestellung des Stellvertreters des Bürgermeisters ( § 48 Abs. 1 GemO ), Wahl der Beigeordneten ( § 50 Abs. 2 GemO ).

Das Verfahren, wie gewählt wird, ist in § 37 Abs. 7 GemO abschließend geregelt. Eine Abweichung hiervon ist weder durch Hauptsatzung noch durch Geschäftsordnung oder Beschluss möglich. Gemäß § 37 Abs. 7 GemO finden Wahlen grundsätzlich geheim statt. Eine offene Wahl ist nur dann zulässig, wenn kein Gemeinderat widerspricht. Ist eine geheime Wahl durchzuführen und wird die Geheimhaltung nicht gewährleistet, ist die Wahl rechtswidrig.

OVG Lüneburg DÖV 1985, 152; Gern Rn. 270. Eine Pflicht zur Stimmabgabe besteht grundsätzlich nicht. Um gewählt zu werden bedarf der Bewerber die Mehrheit der anwesenden Stimmberechtigten, unabhängig davon, ob sich alle Gemeinderäte an der Wahl beteiligen. Erreicht keiner der Bewerber diese absolute Mehrheit, findet zwischen den beiden Bewerbern mit den meisten Stimmen eine Stichwahl statt, bei der die einfache Mehrheit entscheidet. Sind unter den Bewerbern mit den meisten Stimmen zwei mit gleicher Stimmenzahl, entscheidet das Los, welcher der beiden an der Stichwahl teilnimmt. Ist Folge der Stichwahl Stimmengleichheit zwischen den beiden Kandidaten, entscheidet ebenfalls das Los.

213

Eine Wahl ist auch dann durchzuführen, wenn nur ein Bewerber vorhanden ist. Erhält er die erforderliche absolute Mehrheit nicht, ist er nicht gewählt. Sodann hat frühestens eine Woche später ein zweiter Wahlgang zu erfolgen. Auch in dem zweiten Wahlgang muss der Bewerber die absolute Mehrheit erreichen um gewählt zu werden. Gelingt ihm dies nicht, ist die entsprechende Stelle neu auszuschreiben.

III. Abstimmungen

214

Eine Abstimmung findet über Sachfragen statt. Die entsprechenden Anträge sind so zu fassen, dass über sie mit „Ja“ oder „Nein“ entschieden werden kann. Im Gegensatz zu Wahlen finden Abstimmungen im Grundsatz offen statt; dies gilt auch in nichtöffentlichen Sitzungen. Durch die offene Abstimmung soll – in der öffentlichen Sitzung – der Zuhörer sehen können, welche Gemeinderäte wie abstimmen. In der nichtöffentlichen Sitzung soll dies jedenfalls den Gemeinderäten untereinander ermöglicht werden. Eine Ausnahme von der öffentlichen Abstimmung ist nur dann zulässig, wenn das öffentliche Wohl oder das berechtigte Interesse eines Einzelnen dies erfordert, etwa wenn anzunehmen ist, dass ein Gemeinderat aufgrund äußerer Zwänge nicht nach seinem freien Willen abstimmen kann. Keinesfalls reicht es als Begründung für eine geheime Abstimmung aus, wenn es sich um einen in der Bevölkerung unbeliebten Beschlussgegenstand handelt. Werden Beschlüsse ohne hinreichenden Grund geheim gefasst, führt dies zu deren Rechtswidrigkeit.

215

Ein Antrag ist angenommen, wenn auf ihn die einfache Stimmenmehrheit entfällt (es sei denn, eine qualifizierte Mehrheit ist angeordnet). Stimmenthaltungen zählen nicht mit.

Ausführlich KBK § 37 Rn. 36. Der Bürgermeister hat grundsätzlich Stimmrecht. Seine Stimme zählt wie die eines Gemeinderats.

§ 37 Abs. 6 GemO regelt das Verfahren der Beschlussfassung abschließend, so dass hier das zu § 37 Abs. 7 GemO Ausgeführte gilt: weder durch Hauptsatzung noch durch Geschäftsordnung noch durch Beschluss kann ein anderes Beschlussverfahren wirksam etabliert werden.

B. Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung

216

Da Beschlüsse regelmäßig in Gemeinderatssitzungen (zu den Ausnahmen Rn. 279 ) gefasst werden, ist Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Beschlussfassung eine Zuständigkeit des Gemeinderats, eine ordnungsgemäß einberufene Sitzung, die Beachtung des Grundsatzes der Öffentlichkeit sowie eine ordnungsgemäße Verhandlungsleitung. Ferner darf keine an der Beschlussfassung mitwirkende Person befangen sein. Schließlich muss die Beschlussfähigkeit des Gemeinderats bestanden haben.

Prüfungsschema

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Wie prüft man: Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit von Gemeinderatsbeschlüssen

I.

Zuständigkeit des Gemeinderats

II.

Ordnungsgemäße Einberufung

III.

Öffentlichkeit der Sitzung

IV.

Ordnungsgemäße Verhandlungsleitung

V.

Befangenheit

VI.

Beschlussfähigkeit

I. Zuständigkeit des Gemeinderats

1. Verbandskompetenz

217

Damit der Gemeinderat über eine bestimmte Angelegenheit einen rechtmäßigen Beschluss fassen kann, muss es sich bei dieser um eine solche der örtlichen Gemeinschaft handeln ( Rn. 19 ff. ; Art. 28 Abs. 2 GG „Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft“). Ist eine Aufgabe kraft staatlichem Hoheitsakt einem anderen Verwaltungsträger zugeordnet (etwa dem Land oder Bund), hat die Gemeinde insoweit keine Entscheidungskompetenz. Der Gemeinderat kann folglich hierüber nicht beschließen.

Zum Spezialfall der Befassungskompetenz siehe Rn. 21 .

2. Organkompetenz

218

Ein rechtmäßiges Handeln des Gemeinderats setzt neben der Verbandskompetenz der Gemeinde eine Zuständigkeit des Organs Gemeinderat betreffend die jeweilige Maßnahme voraus. Nimmt er sich einer Sache an, für die kraft Gesetz der Bürgermeister zuständig ist, ist ein hierzu ergangener Beschluss rechtswidrig (zur Abgrenzung der Zuständigkeiten Rn. 142 , 163 ).

II. Ordnungsgemäße Einberufung

219

ordnungsgemäße Einberufung Damit in einer Gemeinderatssitzung rechtmäßige Beschlüsse gefasst werden können, muss die Sitzung ordnungsgemäß einberufen worden sein. Die wesentlichen Verfahrensvorschriften für die Einberufung beinhaltet § 34 GemO . Werden diese Vorschriften missachtet, kann eine ordnungsgemäße Beschlussfassung nicht erfolgen, es sei denn, der Verfahrensfehler ist heilbar.

Zu den Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Einberufung im Einzelnen:

1. Zuständigkeit

220

Zuständig für die Einberufung der Gemeinderatssitzung ist der Bürgermeister, im Verhinderungsfall sein Stellvertreter. Der Bürgermeister bestimmt, wie häufig der Gemeinderat zusammentritt. Dabei hat er die Regelung des § 34 Abs. 1 S. 2 GemO zu beachten, nach der der Gemeinderat grundsätzlich immer dann einzuberufen ist, wenn es die Geschäftslage erfordert. Er soll jedoch einmal im Monat tagen ( § 34 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 GemO ).

221

Selbsteinberufungsrecht Ein Selbsteinberufungsrecht des Gemeinderats besteht nicht, d.h. der Rat kann nicht selbst beschließen, wann er zusammentritt. Verlangt jedoch ein Viertel der Mitglieder des Gemeinderats, dass dieser einberufen wird und über einen von ihm zu nennenden Punkt berät, hat der Bürgermeister diesem Verlangen unverzüglich Folge zu leisten ( § 34 Abs. 1 S. 3 GemO ), es sei denn, der Rat hat diesen Punkt bereits innerhalb der letzten sechs Monate behandelt ( § 34 Abs. 1 S. 6 GemO ).

2. Form, Adressatenkreis, Frist

a) Form

222

Die Einladung an die Gemeinderäte ist formgebunden. Vorgesehen ist die Schriftform und seit dem 1.3.2006 nun auch die elektronische Form. Die Schriftform setzt eine förmliche Zustellung nicht voraus; ausreichend – aber auch erforderlich – ist lediglich, dass die Einladung in den Machtbereich des einzelnen Gemeinderats gelangt. Welche Anforderungen an eine Einladung auf elektronischem Wege zu stellen sind, statuiert die Gemeindeordnung nicht. Es wird aber wohl davon auszugehen sein, dass eine förmliche elektronische Signatur nicht erforderlich ist.

KBK § 34 Rn. 2. Die Einzelheiten können in der Geschäftsordnung ( Rn. 159 ff. ) geregelt werden. Erfolgte die Einladung nicht in der bestimmten Form, stellt dies einen wesentlichen Verfahrensfehler dar. Eine Heilung ist sodann beispielsweise in den Fällen möglich, in denen nur mündlich geladen wurde und alle Gemeinderäte erscheinen. VGH EKBW DVO GemO § 1 E 14; Gern Rn. 243.

b) Adressaten

223

Adressaten der Einladung sind grundsätzlich alle Gemeinderäte. Es verbietet sich dem Bürgermeister daher, bestimmte Gemeinderäte, die mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht zur Sitzung kommen können (z.B. wegen einer bekannten Erkrankung) nicht zu laden. Gleiches gilt, wenn Gemeinderäte (offensichtlich) befangen sind. Eine Ausnahme hiervon kann lediglich bezüglich Gemeinderäten, die von der Sitzungsteilnahme gem. § 36 Abs. 3 S. 2 GemO ausgeschlossen sind, gemacht werden.

Wurde ein Gemeinderat nicht geladen, ist dies ein wesentlicher Verfahrensmangel, der nur geheilt werden kann, wenn trotzdem alle Gemeinderäte erscheinen.

Beispiel

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Der Bürgermeister glaubt, ein Gemeinderat befände sich längere Zeit im Krankenhaus, weshalb er ihn nicht lädt. Tatsächlich ist der Gemeinderat zwischenzeitlich genesen und erfährt durch seinen Fraktionskollegen von der Sitzung, zu der er sodann auch erscheint. In diesem Fall wäre der Fehler der unterlassenen Ladung geheilt.

c) Frist

224

Die Ladung der Gemeinderäte hat mit angemessener Frist zu erfolgen ( § 34 Abs. 1 S. 1 GemO ). Dabei sind Zeitpunkt und Ort der Sitzung mitzuteilen.

Expertentipp

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Der Ort der Verhandlung muss nicht zwingend der Sitzungssaal im Rathaus sein. Gerade in Gemeinden mit Teilorten ist es üblich, auch in diesem Sitzungen abzuhalten. Gängig ist auch, bei Verhandlungsgegenständen mit hoher Öffentlichkeitsbeteiligung in geeignete Räumlichkeiten – etwa die Gemeindehalle etc. – auszuweichen. Lassen Sie sich also nicht verwirren, wenn im Klausursachverhalt als Sitzungsort nicht der Sitzungssaal des Rathauses angegeben ist.

225

Expertentipp

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Hiervon müssen Sie die Frage, ob die ortsübliche Bekanntgabe „rechtzeitig“ i.S.d. § 34 Abs. 1 S. 7 GemO erfolgte, trennen.

Wann eine Frist als angemessen zu betrachten ist, lässt sich abstrakt nicht beantworten. Allgemein gilt: Die Ladungsfrist ist so zu bemessen, dass sie den einzelnen Gemeinderatsmitgliedern hinreichend Zeit lässt, sich auf den Termin einzustellen, d.h. die Sitzungsunterlagen zu studieren und sich durch andere Maßnahmen (z.B. Bürgergespräche) in erforderlichem Umfang vorzubereiten. Wesentliche Kriterien für die Bestimmung der Angemessenheit sind die Gemeindegröße, der Umfang der Tagesordnung sowie die darauf befindlichen einzelnen Verhandlungspunkte. Nach h.M. dient die Angemessenheit der Ladungsfrist ausschließlich dem Schutz der Gemeinderäte, nicht hingegen dem der Bürger.

KBK § 34 Rn. 4.

226

Die Nichteinhaltung einer angemessenen Frist ist wesentlicher Verfahrensmangel. Dieser kann nach Ansicht der Rechtsprechung jedoch geheilt werden, wenn die Gemeinderäte durch Erscheinen und rügelose Verhandlung konkludent auf eine längere Vorbereitungszeit verzichten. Hierfür ist ein vollzähliges Erscheinen aller Gemeinderäte nicht erforderlich, solange keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die nicht anwesenden Mitglieder aufgrund der kurzen Ladungsfrist nicht erschienen sind.

VGH Urteil vom 16.4.1999 – 8 S 5/99; a.A. jedenfalls früher: KBK § 34 Rn. 4. Dem Urteil lag ein Fall zugrunde, in dem drei Mitglieder entschuldigt waren, die übrigen rügelos tagten.

3. Tagesordnung

227

Tagesordnung Mit der Ladung müssen den Gemeinderäten die Verhandlungsgegenstände (sog. Tagesordnung) mitgeteilt werden. Tagesordnungspunkte können nur Angelegenheiten der Gemeinde sein. Was nicht in den Aufgabenkreis der Gemeinde fällt, darf folglich nicht auf die Tagesordnung gesetzt werden. Durch die Mitteilung der Tagesordnung soll einerseits den Gemeinderäten eine Vorbereitung auf die Sitzung ermöglicht werden (Beratung in Fraktionen etc.). Andererseits soll sie den interessierten Bürger informieren, worüber der Gemeinderat tagt. Er soll auf Grundlage der Tagesordnung entscheiden können, ob er an der Sitzung teilnehmen möchte oder nicht. Dementsprechend müssen die Gegenstände der Beratung und der Beschlussfassung zutreffend und hinreichend genug bezeichnet sein, damit sich die angesprochenen Personen ein Bild machen können, worüber verhandelt wird. Eine Ausnahme gilt nur insoweit, als das öffentliche Wohl oder Interessen Einzelner entgegenstehen (vgl. hierzu Rn. 239 Nichtöffentlichkeit).

228

Die Zuständigkeit für die Aufstellung der Tagesordnung liegt generell beim Bürgermeister. Grundsätzlich entscheidet er, was auf die Tagesordnung zu setzen ist. Eine Ausnahme hiervon ist in § 34 Abs. 1 S. 4 GemO geregelt. Verlangt ein Viertel der Gemeinderäte die Verhandlung über einen bestimmten Punkt, muss der Bürgermeister diesen in spätestens der übernächsten Sitzung auf die Tagesordnung setzen. Hierbei ist aber zweierlei zu beachten: zum einen muss es sich bei dem Verhandlungsgegenstand um einen solchen handeln, der zum Aufgabengebiet des Gemeinderats gehört (Organkompetenz). Unzulässig ist somit, dass der Rat über das Recht des § 34 Abs. 1 S. 4 GemO Angelegenheiten an sich zieht, die in der originären Kompetenz des Bürgermeisters stehen. Gleiches gilt für Gegenstände, die keine Angelegenheiten der Gemeinde sind und damit nicht zu ihrer Verbandskompetenz gehören. Zum anderen darf eine Behandlung der Angelegenheit nicht innerhalb der letzten sechs Monate erfolgt sein ( § 34 Abs. 1 S. 6 GemO ).

Sofern in der Gemeinde ein Ältestenrat besteht ( § 33a GemO , Rn. 189 ), berät dieser den Bürgermeister in Fragen der Tagesordnung.

229

Bis zur Eröffnung der Sitzung ist der Bürgermeister Herr über die Tagesordnung. Er kann folglich Verhandlungsgegenstände wieder absetzen oder deren Reihenfolge ändern. Will er neue Punkte aufnehmen, ist dies nur dann möglich, wenn eine entsprechende Information der Gemeinderäte bzw. eine Bekanntgabe noch „rechtzeitig“ i.S.d. § 34 Abs. 1 GemO möglich ist. Nach Eröffnung der Sitzung geht die Herrschaft über die Tagesordnung auf den Gemeinderat über. Er bestimmt sodann, ob z.B. die Reihenfolge der einzelnen Punkte geändert oder ob sie an einen Ausschuss überwiesen werden sollen. Eine Aufnahme zusätzlicher Gegenstände auf die Tagesordnung ist regelmäßig nicht möglich. Ein solches Vorgehen würde § 34 Abs. 1 S. 7 GemO zuwider laufen, da die Öffentlichkeit hierüber nicht mehr rechtzeitig informiert werden könnte. Eine Ausnahme gilt insoweit nur für Punkte, die ohnehin in nichtöffentlicher Sitzung verhandelt werden. Erforderlich ist allerdings, dass alle Mitglieder des Gemeinderats mit einem solchen Vorgehen einverstanden sind.

4. Beifügung der erforderlichen Unterlagen

230

SitzungsvorlagenTischvorlage Die für die Verhandlung erforderlichen Unterlagen (sog. Sitzungsvorlagen) sind der Einberufung beizufügen. Sie sollen es den Gemeinderäten erlauben, sich in geeigneter Weise auf die Sitzung vorzubereiten. Welche Unterlagen erforderlich sind, ist im Einzelfall zu bestimmen.

Hinweis

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Der Begriff der „erforderlichen Unterlagen“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Er kann im Kommunalverfassungsstreitverfahren ( Rn. 377 ff. ) überprüft werden.

Bei Tagesordnungspunkten einfacher Art ist eine Übersendung von Unterlagen nicht nötig. Sofern in diesen Fällen überhaupt Unterlagen an die Gemeinderäte ausgegeben werden, kann dies im Wege der „Tischvorlage“ erfolgen, d.h. die Unterlagen werden erst in der Sitzung selbst verteilt.

5. Exkurs: Informationsrecht des Gemeinderats/Informationspflicht des Bürgermeisters

231

Informationsrecht Neben den Informationen, die der Gemeinderat über die Sitzungsvorlagen erhält, hat er aus § 24 Abs. 3 und  4 GemO ein Informationsrecht. Nach diesem kann ein Viertel der Gemeinderäte in allen Angelegenheiten der Gemeinde und ihrer Verwaltung verlangen, dass sie der Bürgermeister unterrichtet und Akteneinsicht gewährt. Darüber hinaus kann ein einzelner Gemeinderat Fragen bezüglich einzelner Angelegenheiten an den Bürgermeister richten, die binnen angemessener Frist zu beantworten sind. Einzelheiten zum Procedere hierzu können in der Geschäftsordnung geregelt werden ( § 24 Abs. 4 GemO ).

Korrespondierend zu dem Informationsrecht der Gemeinderäte besteht eine Informationspflicht des Bürgermeisters. Er muss den Gemeinderat auch ohne dass dieser es verlangt über wichtige, die Gemeinde und ihre Verwaltung betreffende Angelegenheiten unterrichten.

Eine Ausnahme von dem Auskunftsrecht und der Unterrichtspflicht besteht in den Fällen, in denen der Bürgermeister mit Weisungsangelegenheiten betraut ist, die nach Anordnung der zuständigen Behörde geheim zu halten sind. Wird die Gemeinde zu geheim zu haltenden Angelegenheiten ( § 44 Abs. 3 S. 2 GemO ) gehört, darf der Gemeinderat ebenfalls nicht informiert werden, sondern lediglich der fakultativ zu bildende Beirat für geheim zu haltende Angelegenheiten ( § 55 GemO ).

6. Ortsübliche Bekanntgabe

232

ortsübliche Bekanntgabe Zeit, Ort und Tagesordnung der öffentlichen Sitzung sind rechtzeitig ortsüblich bekannt zu geben ( § 34 Abs. 1 S. 7 GemO ). Für die ortsübliche Bekanntgabe sind nicht die strengen Vorschriften der Bekanntmachungssatzung bzw. des § 1 DVO GemO anzuwenden. Dies folgt aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber in § 34 Abs. 1 S. 7 GemO gerade keine öffentliche Bekanntmachung verlangt.

Bezüglich der Frist gelten die Ausführungen zur Einladung der Gemeinderäte: auch hier wird man die Rechtzeitigkeit bejahen können, wenn den Bürgern ausreichend Zeit bleibt, sich auf die Sitzung vorzubereiten.

War die Bekanntgabe zu kurzfristig, ist eine nachträgliche Heilung nicht möglich, da andernfalls die Öffentlichkeit der Sitzung nicht gewährleistet wäre.

7. Ausnahme: Einberufung im Notfall

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Einberufung im Notfall Eine Ausnahme von den Verfahrensvorschriften des § 34 Abs. 1 GemO enthält § 34 Abs. 2 GemO , der die Einberufung im Notfall ohne Form und Frist nur unter Nennung der Verhandlungsgegenstände und ohne ortsübliche Bekanntgabe der Tagesordnung erlaubt. Ein solcher Notfall ist dann gegeben, wenn ohne Verzicht auf die Verfahrensvorschriften eine Entscheidung durch den Bürgermeister im Wege seiner Eilentscheidungskompetenz (dazu Rn. 174 ) erfolgen müsste oder wenn die Einhaltung des Verfahrens, insbesondere die Beachtung der Ladungsfrist, zu einem Schaden für die Gemeinde führen würde.

8. Rechtsfolge: Teilnahmepflicht

234

Teilnahmepflicht Wurde die Gemeinderatssitzung unter Beachtung der Regelungen des § 34 Abs. 1 oder  2 GemO einberufen, folgt aus der ordnungsgemäßen Ladung eine Teilnahmepflicht der Gemeinderäte ( § 34 Abs. 3 GemO ). Ein Fernbleiben ist nur aus einem wichtigen persönlichen Grund möglich, der dem Vorsitzenden rechtzeitig mitzuteilen ist. Bleibt ein Gemeinderat der Sitzung trotz der bestehenden Teilnahmepflicht fern, kann dies gem. § 17 Abs. 4 i.V.m. § 16 Abs. 3 GemO mit Ordnungsgeld geahndet werden. Eine Ahndung nach § 36 Abs. 3 GemO (Ausschluss von weiteren Sitzungen) ist hingegen nicht möglich, da von der Norm nur Verstöße gegen die Sitzungsordnung umfasst sind.

III. Öffentlichkeit der Sitzung

235

Öffentlichkeit der Sitzungen§ 35 Abs. 1 S. 1 GemO bestimmt:

„Die Sitzungen des Gemeinderats sind öffentlich.“

Dieses in § 35 GemO statuierte Prinzip der Öffentlichkeit resultiert aus dem Demokratieprinzip und ist einer der wichtigsten Grundsätze der Gemeindeverfassung.

VGH Urteil vom 18.6.1980 – III 503/79; Gern Rn. 253. Durch die Öffentlichkeit der Sitzungen soll ein Engagement der Bürger in Bezug auf die kommunale Selbstverwaltung geweckt werden und fortwährend erhalten bleiben.

236

Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit ist ein wesentlicher Verfahrensfehler beim Zustandekommen eines Gemeinderatsbeschlusses, der zur Rechtswidrigkeit des jeweiligen Beschlusses führt.

VGH BW ESVGH 22, 18; KBK § 35 Rn. 13. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall, dass ein nichtöffentlich zu behandelnder Punkt öffentlich verhandelt wurde. Dieser Fall kann darüber hinaus Schadensersatzverpflichtungen auslösen.

1. Grundsatz der Öffentlichkeit

237

Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist dann gewahrt, wenn die Sitzung für jedermann zugänglich ist. Eine Beschränkung nur auf Einwohner der Gemeinde ist nicht zulässig. Dementsprechend darf die Gemeinderatssitzung nur in solchen Räumen stattfinden, in denen der freie Zugang gewährleistet ist. Jedoch ist das Zutrittsrecht nicht unbegrenzt. Liegen sachliche Gründe vor, die einen Teil der interessierten Öffentlichkeit de facto ausschließen, z.B. weil der Sitzungsraum für die Menge der Zuschauer zu klein ist, stellt dies per se keinen Verstoß gegen § 35 Abs. 1 S. 1 GemO dar. So kann etwa der überfüllte Sitzungssaal geschlossen werden. Ebenfalls zulässig ist die Ausgabe von Platzkarten, wenn ersichtlich ist, dass mehr Interessierte erscheinen als in den Räumlichkeiten Platz haben. Bei der Vergabe von Platzkarten ist sodann der Gleichheitsgrundsatz zu beachten. Der faktische Ausschluss von interessierten Personen stellt abweichend von den vorgenannten Grundsätzen allerdings dann einen Verstoß gegen den Grundsatz der Öffentlichkeit dar, wenn kein Platzmangel bestand und der Gemeinderat oder der Vorsitzende die Beschränkung kannte oder hätte erkennen können.

Expertentipp

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Klassischer Klausurfall ist der, in dem die Rathaustüre von einem Bediensteten der Gemeinde zugeschlossen wurde, ohne dass der Bürgermeister dies wusste. Können interessierte Bürger nicht in den Sitzungssaal gelangen, ist der Öffentlichkeitsgrundsatz aufgrund der Unkenntnis des Bürgermeisters nicht verletzt.

VGH VBlBW 1983, 106.

238

Der Öffentlichkeitsgrundsatz umfasst nur das Recht auf Anwesenheit des interessierten Publikums in den Sitzungen. Ein Rede-, Frage- oder Antragsrecht kommt den Zuschauern nicht zu. Ton-, Film- oder Bildaufnahmen sind generell unzulässig, können aber durch den Vorsitzenden zugelassen werden.

BVerwG DÖV 1991, 72. Hingegen ist die Fertigung von Notizen zulässig.

Ausgeschlossen werden von der öffentlichen Sitzung können nur solche Personen, gegen die ein Hausverbot verhängt wurde (zum Hausrecht des Bürgermeisters Rn. 249 ff. ).

2. Ausnahme: Nichtöffentlichkeit

239

Nichtöffentlichkeit Eine Ausnahme vom Grundsatz der Öffentlichkeit enthält § 35 Abs. 1 S. 2 GemO . Zwingend nichtöffentlich zu verhandeln ist in den Fällen, in denen Gründe des öffentlichen Wohls oder berechtigte Interessen einzelner dies erfordern.

a) Gründe des öffentlichen Wohls

240

NichtöffentlichkeitGründe des öffentlichen Wohls Gründe des öffentlichen Wohls, d.h. solche der örtlichen Gemeinschaft, der Landkreise, des Landes oder des Bundes, verlangen eine nichtöffentliche Verhandlung, wenn andernfalls die damit verbundenen Interessen nicht unwesentlich verletzt werden könnten oder wenn eine Geheimhaltung gesetzlich angeordnet ist.

Beispiel

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(1)

Es besteht bezüglich eines Tagesordnungspunkts ein Geheimhaltungsinteresse aus Gründen der Staatssicherheit.

(2)

Der zu beratende Sachverhalt unterliegt dem Steuergeheimnis.

Ebenfalls zu den Gründen des öffentlichen Wohls können Interessen der Allgemeinheit zählen.

Beispiel

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Die Erschließung eines Neubaugebiets kann eine nichtöffentliche Beratung erfordern, wenn andernfalls mit Spekulationen über die Bodenpreise zu rechnen wäre.

Gern Rn. 257.

b) Berechtigte Interessen Einzelner

241

Nichtöffentlichkeitberechtigtes InteresseBerechtigte Interessen Einzelner sind rechtlich geschützte oder anerkannte Belange, an deren Bekanntwerden kein berechtigtes Interesse der Öffentlichkeit bestehen kann und deren öffentliche Kenntnis nachteilige Auswirkungen für den Betroffenen haben könnte.

VGH VBlBW 1980, 34, 1992, 140; Gern Rn. 257. Liegen solche berechtigte Interessen vor, ist nichtöffentlich zu verhandeln. Nicht ausreichend für die Begründung der Nichtöffentlichkeit ist der Wunsch des Einzelnen, dass bestimmte Belange nicht bekannt werden.

Als schützenswert anerkannt sind persönliche oder wirtschaftliche Verhältnisse, deren Offenbarung nachteilige Auswirkungen auf das Fortkommen desjenigen hätte, den sie betreffen.

Beispiel

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Personalangelegenheiten oder Entscheidungen über Steuersachen verlangen zumeist eine nichtöffentliche Verhandlung. Hingegen sind i.d.R. öffentlich zu behandeln Grundstückskäufe (es sei denn, es drohen sachwidrige Spekulationsgeschäfte), die Vergabe öffentlicher Aufträge (sofern nicht das Merkmal der „Zuverlässigkeit“ des Bieters eine Rolle spielt), die Erteilung des Einvernehmens nach § 36 BauGB

Vgl. die Beispiele bei Gern Rn. 257 m.w.N. usw.

242

Die Rechte des Einzelnen, die durch den Ausschluss der Öffentlichkeit geschützt werden sollen, sind disponibel, d.h. die Einwilligung des Betroffenen in eine öffentliche Verhandlung ist damit grundsätzlich möglich.

Expertentipp

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Die Bejahung der Nichtöffentlichkeit wegen berechtigter Interessen Einzelner ist nur in seltenen Fällen anzunehmen. Denken Sie daran, dass die Öffentlichkeit der Sitzung ein hohes Gut ist. Seien Sie also in der Klausur zurückhaltend und werten Sie den Sachverhalt sorgsam danach aus, ob sich Gründe, die eine nichtöffentliche Verhandlung rechtfertigen, tatsächlich aufdrängen. Enthält der Sachverhalt Angaben, nach denen der Betroffene auf eine nichtöffentliche Behandlung „seiner“ Angelegenheit verzichtet, sollten Sie sehr genau prüfen, ob darüber hinaus nicht noch Rechte anderer betroffen sind, über die der Einwilligende nicht verfügen kann.

3. Zuständigkeit

243

Die Entscheidung, ob ein Tagesordnungspunkt nichtöffentlich behandelt werden soll, liegt zunächst beim Bürgermeister. Er muss im Vorfeld der Sitzung bei Aufstellung der Tagesordnung darüber befinden, ob Gründe, die eine Nichtöffentlichkeit rechtfertigen, vorliegen. Die eigentliche Entscheidung darüber, ob sodann tatsächlich nichtöffentlich verhandelt wird, trifft im Rahmen der Sitzung der Gemeinderat. Wird aus seiner Mitte heraus beantragt, dass der Tagesordnungspunkt entgegen der Einschätzung des Bürgermeisters öffentlich zu behandeln ist, hat er hierüber in nichtöffentlicher Sitzung zu beraten und zu entscheiden ( § 35 Abs. 1 S. 3 GemO ). Muss aus Sicht des Gemeinderats öffentlich verhandelt werden, kann dies frühestens in der nächsten Sitzung erfolgen, da zuvor eine ortsübliche Bekanntgabe ( § 34 Abs. 1 S. 7 GemO ) darüber zu erfolgen hat, dass der Tagesordnungspunkt nunmehr öffentlich behandelt wird.

Bei der Entscheidung über die Nichtöffentlichkeit besteht weder für der Bürgermeister im Vorfeld noch für der Gemeinderat in der Sitzung ein Ermessensspielraum. Die Begriffe des „öffentlichen Wohls“ wie auch der „berechtigten Interessen Einzelner“ sind unbestimmte Rechtsbegriffe und damit voll justitiabel.

4. Rechtsfolgen der Nichtöffentlichkeit

244

Liegen die Voraussetzungen für die Nichtöffentlichkeit vor, ist der gesamte Tagesordnungspunkt unter Ausschluss der Öffentlichkeit zu verhandeln. Unzulässig ist es, lediglich Teile eines Verhandlungsgegenstands nichtöffentlich zu behandeln (dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 2 Hs. 2 GemO). Zuhörer sind bei nichtöffentlicher Verhandlung gerade so auszuschließen wie die Presse. Anwesend sein dürfen neben Gemeinderäten und Bürgermeister die Beigeordneten, Ortsvorsteher, Sachverständige, sachkundige Einwohner, zugezogene Gemeindebedienstete, der Protokollant sowie Vertreter der Aufsicht.

245

§ 35 Abs. 2 Hs. 1 GemO verpflichtet die Gemeinderäte bezüglich der in nichtöffentlicher Sitzung behandelten Angelegenheiten zur Verschwiegenheit, bis eine öffentliche Bekanntgabe der Beschlüsse erfolgt. Hierzu ist der Bürgermeister nach Wiederherstellung der Öffentlichkeit oder, wenn dies ungeeignet ist, in der nächsten öffentlichen Sitzung verpflichtet, es sei denn, das öffentliche Wohl oder die berechtigten Interessen Einzelner stehen dem entgegen ( § 35 Abs. 1 S. 4 GemO ). Die Bekanntgabe des nichtöffentlich gefassten Beschlusses ist keine Gültigkeitsvoraussetzung für den Beschluss selbst; § 35 Abs. 1 S. 4 GemO hat insoweit nur Ordnungsfunktion.

5. Rechtsschutz

246

Der Beschluss über die Nichtöffentlichkeit der Sitzung ist ein Verwaltungsakt der Gemeinde, der gegenüber den Zuhörern ergeht und im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angreifbar ist. Dagegen hat der einzelne Gemeinderat nach nicht unumstrittener Meinung keinen mitgliedschaftsrechtlichen Anspruch auf die Durchführung einer öffentlichen Sitzung, da § 35 GemO nur die interessierten Zuhörer schützt, nicht aber den einzelnen Gemeinderat.

VGH BW BWVPr 1992, 135; OVG Münster NVwZ 1990, 186; Gern Rn. 258.

Ferner steht den Gemeinderäten kein Selbsthilferecht dergestalt zu, dass sie – ohne von der Verschwiegenheit entbunden zu sein – mit den nichtöffentlich behandelten Punkten an die Öffentlichkeit gehen.

Zutreffend Gern Rn. 258; a.A. OVG Koblenz NVwZ-RR 1996, 685.

IV. Ordnungsgemäße Verhandlungsleitung

247

Der Vorsitzende eröffnet, leitet und schließt die Verhandlungen des Gemeinderats. Er handhabt die Ordnung und übt das Hausrecht aus ( § 36 Abs. 1 GemO ). Gemäß § 37 GemO ist die ordnungsgemäße Leitung der Sitzung Voraussetzung für eine Beschlussfassung des Gemeinderats.

1. Verhandlungsleitung

248

Verhandlungsleitung Die Verhandlungsleitung ist das originäre Recht des Bürgermeisters. Es ist weder durch Gemeinderatsbeschluss noch durch die Geschäftsordnung beschränkbar. Ist der Bürgermeister verhindert, nimmt den Vorsitz sein Stellvertreter wahr. Eine Übertragung auf andere Personen ist unzulässig. Die Sitzungsleitung umfasst die Eröffnung der Sitzung, den Aufruf der Tagesordnungspunkte, die Erstattung des Sachberichts bzw. deren Delegation auf die Berichterstatter, die Erteilung und – ggf. – die Entziehung des Wortes, das Schließen der Beratung, die Leitung der Abstimmung und die Feststellung des Ergebnisses. Der Bürgermeister schließt ferner die Sitzung.

2. Sitzungsordnung, Hausrecht

249

SitzungsordnungHausrecht Der Bürgermeister handhabt kraft Amtes die Ordnung während der Sitzung (Sitzungsordnung); im steht ferner das Hausrecht zu. Inhaltlich unterscheiden sich beide Instrumentarien dadurch, dass die Sitzungsordnung zu Maßnahmen gegenüber den an der Verhandlung teilnehmenden Personen (Gemeinderäte, Beigeordnete, zugezogene Sachkundige etc.) berechtigt, hingegen das Hausrecht gegen Zuhörer gerichtet ist.

Im Rahmen der Sitzungsordnung hat der Bürgermeister während der Gemeinderatssitzung die Bedingungen für einen reibungslosen Sitzungsverlauf zu schaffen und für die Dauer der Sitzung zu gewährleisten. Stören Gemeinderäte oder sonstige zur Verhandlung berufene Personen den reibungslosen Sitzungsverlauf, muss sie der Vorsitzende zur Ordnung rufen, indem er sie z.B. zu einem ordnungsgemäßen Verhalten ermahnt

VGH BW VBlBW 1996, 99; Gern Rn. 262. oder ihnen das Wort entzieht.

Beispiel

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Ordnungswidrige Maßnahmen sind das Rauchen in der Sitzung, Zwischenrufe, demonstratives Zeitungslesen etc.

250

Bei grober Ungebühr oder wiederholten Verstößen gegen die Ordnung kann ein Gemeinderat vom Vorsitzenden aus dem Beratungsraum verwiesen werden. Er muss sodann den Sitzungssaal verlassen und darf auch nicht als Zuhörer anwesend bleiben.

OLG Karlsruhe DÖV 1980, 100; Gern Rn. 263. Bei wiederholten Ordnungswidrigkeiten können Gemeinderäte oder sachkundige Bürger für maximal sechs Sitzungen ausgeschlossen werden ( § 36 Abs. 3 S. 2 GemO ). Mit dem Verweis aus der Sitzung verliert der Rat seinen Anspruch auf das Sitzungsgeld. Widersetzt sich ein Gemeinderat der Anordnung des Vorsitzenden, macht er sich eines Hausfriedensbruchs ( § 123 StGB ) strafbar.

251

Das durch § 36 Abs. 1 GemO normierte öffentlich-rechtliche Hausrecht erlaubt dem Vorsitzenden, Zuhörer aus der Sitzung entfernen zu lassen, wenn diese den Sitzungsverlauf stören. Bevor ein solches Hausverbot erteilt wird, ist zunächst zur Ordnung zu ermahnen; auch ist der Rauswurf anzudrohen. Wird ein Hausverbot verhängt und widersetzt sich der Zuhörer diesem, kann er durch die Polizei entfernt werden. Eine Weigerung, die Sitzung zu verlassen, begründet eine Verwirklichung des § 123 StGB .

Weder die Sitzungsordnung noch das Hausrecht können durch die Geschäftsordnung des Gemeinderats beschränkt werden.

3. Rechtsschutz

252

Der Verweis eines Zuhörers aufgrund § 36 Abs. 1 GemO ist ein Verwaltungsakt und demnach im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angreifbar. Wird dagegen ein Gemeinderat aus dem Sitzungssaal verwiesen, stellt dies keinen Verwaltungsakt dar. Der betroffene Rat wird durch einen solchen Verweis möglicherweise in seinen organschaftlichen Rechten als Mitglied des Gemeinderats verletzt. Es handelt sich damit um eine rein innenorganisatorische Maßnahme ohne Außenwirkung, die im Wege des Kommunalverfassungsstreitverfahrens anzugreifen ist (hierzu Rn. 377 ff. ).

4. Exkurs: Allgemeines öffentlich-rechtliches und zivilrechtliches Hausrecht

253

Bezüglich des Hausrechts ist zu unterscheiden: dem Bürgermeister steht einerseits das öffentlich-rechtliche Hausrecht nach § 36 Abs. 1 GemO zu. Dieses erstreckt sich nur auf die Gemeinderatssitzung. Daneben hat der Bürgermeister aufgrund seiner Stellung als Leiter der Gemeindeverwaltung ein nicht ausdrücklich normiertes allgemeines öffentlich-rechtliches Hausrecht. Das allgemeine öffentlich-rechtliche Hausrecht erlaubt, Personen aus den Verwaltungsgebäuden zu entfernen, wenn sie diese zum Zweck der Erledigung von Verwaltungsangelegenheiten aufsuchen und sich ungebührlich verhalten. Schließlich hat der Bürgermeister ein privatrechtliches Hausrecht, welches aus den Eigentümerrechten der Gemeinde hergeleitet wird. Auf dessen Grundlage können Personen, welche die Verwaltung in „privatrechtlicher Absicht“ betreten im Falle ihres unmanierlichen Verhaltens den Räumen verwiesen werden. Wichtig ist diese Unterscheidung für die Bestimmung des Rechtswegs, wenn sich der Betroffene gegen das Hausverbot wehren will.

Beispiel

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Verweist der Bürgermeister in seiner Funktion als Vorsitzender des Gemeinderats einen randalierenden Zuhörer aus der Gemeinderatssitzung, übt er sein spezialgesetzlich geregeltes Hausrecht nach § 36 Abs. 1 GemO aus. Hierbei handelt es sich um einen VA. Verweist der Bürgermeister als Leiter der Gemeindeverwaltung einen Bürger, der im Rathaus randaliert, weil er die beantragte Baugenehmigung nicht erhält, ist Rechtsgrundlage hierfür das allgemeine öffentlich-rechtliche Hausrecht. Rechtstechnisch ist dies ebenfalls ein VA. Verhängt der Bürgermeister ein Hausverbot gegen einen Handelsvertreter, der nach dem erfolglosen Versuch, der Gemeinde neue PCs zu verkaufen, ausfällig wird, ist Grundlage hierfür das zivilrechtliche Hausrecht.

V. Befangenheit

254

Befangenheit Bei der Frage, ob der Gemeinderat beschlussfähig ist, muss regelmäßig geprüft werden, ob Ratsmitglieder befangen sind.

Expertentipp

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Die Frage der Befangenheit spielt in der kommunalrechtlich geprägten Klausur oftmals eine große Rolle. Ist die Rechtmäßigkeit eines Gemeinderatsbeschlusses zu prüfen und sind im Sachverhalt Angaben zum Ablauf der Sitzung, sollten Sie besonders wachsam im Hinblick auf Befangenheitsfragen sein.

1. Allgemeines

255

Befangenheit Unter welchen Voraussetzungen ein ehrenamtlich tätiger Bürger befangen ist, statuiert § 18 GemO . Die Norm verbietet die Teilnahme an Beratung und Beschlussfassung, wenn die Beschlussfassung ihm selbst oder den in § 18 GemO abschließend genannten Personen einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. Sinn und Zweck der Norm ist die Vermeidung von Interessenkollisionen beim ehrenamtlich tätigen Bürger.

256

Befangenheit In den Fällen, in denen eine Kollision zwischen persönlichen Einzelinteressen und den Interessen der Gemeinde droht, schließt § 18 GemO den Betroffenen von vornherein von Beratung und Beschlussfassung aus. Ein tatsächlicher Interessenkonflikt ist für den Ausschluss nach dem Wortlaut von § 18 GemO nicht erforderlich („…einen … Vor- oder Nachteil bringen kann.“). Ausreichend ist vielmehr, dass die Möglichkeit hierzu besteht. Zweck der Befangenheitsvorschrift ist es also nicht, eine tatsächliche Interessenkollision zu vermeiden, sondern bereits den Anschein einer solchen zu verhindern.

VGH VBlBW 1987, 25; Gern Rn. 276. § 18 GemO kann weder durch (Haupt-)Satzung, noch durch Geschäftsordnung oder Beschluss geändert oder mit Ausnahmen versehen werden. Die Norm hat zwingenden Charakter.

2. Persönlicher Anwendungsbereich des § 18 GemO

257

§ 18 GemO gilt für ehrenamtlich tätige Bürger (vgl. § 15 GemO ). Wichtigster Fall der ehrenamtlichen Tätigkeit ist – in der Klausur wie in der Praxis – die Tätigkeit als Gemeinderat. Weitere Fälle ehrenamtlicher Tätigkeit sind die des Ortschaftsrats sowie der sachkundigen Einwohner ( § 33 Abs. 3 GemO ). Durch den Verweis in § 52 GemO ist § 18 GemO zudem auf den Bürgermeister und die Beigeordneten entsprechend anwendbar.

3. Befangenheitsgrund

258

SonderinteresseInteressenkollision Ein Befangenheitsgrund liegt vor, wenn die Entscheidung dem Betroffenen einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. Unter welchen Voraussetzungen dies anzunehmen ist, muss einzelfallbezogen entschieden werden.

Als Vorteil gilt jede Verbesserung der tatsächlichen, sozialen, rechtlichen oder wirtschaftlichen Lage. Ein Nachteil ist hingegen eine entsprechende Schlechterstellung, wobei hierfür auch schon ein Ansehensverlust ausreichen kann.

KBK § 18 Rn. 9; Ade § 18 Rn. 3. Der Vor- oder Nachteil muss unmittelbar eintreten. Die Unmittelbarkeit ist – entgegen dem Wortsinn – nicht erst dann zu bejahen, wenn der betreffende Beschluss des Gemeinderats selbst den Vor- oder Nachteil vermittelt. Würde man dies bejahen, wäre § 18 GemO praktisch ohne nennenswerte Bedeutung, da Beschlüsse des Gemeinderats selten unmittelbar wirken sondern zumeist einer Umsetzung durch den Bürgermeister bedürfen. Aus diesem Grunde reicht es für die Bejahung der Unmittelbarkeit aus, wenn durch den Beschluss ein individuelles Sonderinteresse vermittelt wird, das zu einer Interessenkollision führen kann und dies die Besorgnis rechtfertigt, dass der Betreffende nicht mehr uneigennützig und nur zum Wohl der Gemeinde handelt, sofern der individuelle Sondervor- oder -nachteil mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten wird. VG Karlsruhe Urteil vom 16.3.2006 – 9 K 1012/05.

Beispiel

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Ist ein Gemeinderat G Inhaber eines Baumarkts, so ist er befangen, wenn der Gemeinderat über die Aufstellung eines Bebauungsplans berät, der ein „Fachmarktzentrum“ ausweist, nach dem unmittelbar zum Baumarkt Konkurrenzbetriebe angesiedelt werden können.

4. Persönliche Betroffenheit

259

Expertentipp

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Persönliche Betroffenheit Lesen Sie sich unbedingt § 18 GemO sorgfältig durch!

Der Tatbestand der Befangenheit ist erfüllt, wenn die anstehende Entscheidung dem ehrenamtlich tätigen Bürger oder einer im Katalog des § 18 Abs. 1 oder  2 GemO genannten Person einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann. Demnach ist ein unmittelbarer Vor- oder Nachteil beim Gemeinderat selbst wie bei den nachfolgend genannten Personen schädlich:

Ehegatten ( § 18 Abs. 1 Nr. 1 GemO );

einem in gerader Linie oder in einer Seitenlinie bis zum dritten Grad Verwandten; dies sind: Kinder, Enkel, Urenkel, Eltern, Großeltern, Urgroßeltern, Geschwister, Onkel/Tante, Neffe/Nichte, vgl. § 1589 BGB ( § 18 Abs. 1 Nr. 2 GemO );

einem in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis zum zweiten Grad Verschwägerten, solange die die Schwägerschaft begründende Ehe besteht; dies sind: Eltern, Großeltern, Geschwister, Kinder, Enkel des Ehegatten, Ehegatten der Geschwister, der Kinder und Enkel, vgl. § 1590 Abs. 1 BGB ( § 18 Abs. 1 Nr. 3 GemO );

einer von ihm kraft Gesetzes oder Vollmacht vertretenen Person; wichtig sind hier insbesondere die gesetzlichen Vertretungsverhältnisse von juristischen Personen oder Personenvereinigungen, z.B. der Geschäftsführer einer GmbH ( § 18 Abs. 1 Nr. 4 GemO ).

Gleiches gilt nach § 18 Abs. 2 Nr. 1 bis 4 GemO , wenn der ehrenamtlich tätige Bürger

gegen Entgelt bei jemand beschäftigt ist, dem die Entscheidung der Angelegenheit einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann ( § 18 Abs. 2 Nr. 1 GemO ). Eine Ausnahme hiervon gilt nur dann, wenn nach den tatsächlichen Umständen der Beschäftigung anzunehmen ist, dass sich der Bürger deswegen nicht in einem Interessenkonflikt befindet. Eine solche Ausnahme kann z.B. anzunehmen sein, wenn die Beschäftigung demnächst endet, nur von untergeordneter Bedeutung ist (Aushilfsjob) oder aufgrund der großen sachlichen Entfernung eine Interessenkollision nicht anzunehmen ist;

Beispiel

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Gemeinderat R ist Polizist und damit Landesbeamter. Will die Gemeinde dem Land (= Dienstherrn des R) Räumlichkeiten zum Betrieb eines Museums verpachten, ist R aufgrund der großen sachlichen Entfernung nicht persönlich betroffen.

Gesellschafter einer Handelsgesellschaft oder Mitglied des Vorstands, des Aufsichtsrats oder eines gleichartigen Organs eines rechtlich selbstständigen Unternehmens ist, denen die Entscheidung der Angelegenheit einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil bringen kann, sofern er diesem Organ nicht als Vertreter oder auf Vorschlag der Gemeinde angehört ( § 18 Abs. 2 Nr. 2 GemO ); dieser Tatbestand ist auch dann erfüllt, wenn Ehegatten oder Verwandte ersten Grades den Tatbestand des § 18 Abs. 2 Nr. 2 GemO erfüllen;

Mitglied eines Organs einer juristischen Person des öffentlichen Rechts ist, der die Entscheidung der Angelegenheit einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil bringen kann und die nicht Gebietskörperschaft ist, sofern er diesem Organ nicht als Vertreter oder auf Vorschlag der Gemeinde angehört ( § 18 Abs. 2 Nr. 3 GemO );

in der Angelegenheit in anderer als öffentlicher Eigenschaft ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist ( § 18 Abs. 2 Nr. 4 GemO ).

5. Ausnahmen von der Befangenheit

260

§ 18 Abs. 3 GemO enthält eine wichtige Ausnahmeregelung, nach der Befangenheit dann nicht vorliegt, wenn die Entscheidung nur die gemeinsamen Interessen einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe berührt. Dabei gilt als Bevölkerungsgruppe eine unbestimmte Anzahl von Personen, die von der Gemeinschaft z.B. durch örtliche oder soziale Gesichtspunkte abgrenzbar ist.

Beispiel

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Der im Ortsteil O der Gemeinde lebende Gemeinderat ist nicht befangen, wenn über die Festlegung der Abwassergebühr für den Ortsteil O beschlossen wird.

261

Eine Bevölkerungsgruppe i.S.d. § 18 Abs. 3 GemO ist dann nicht anzunehmen, wenn die der Gruppe angehörigen Personen abschließend individualisiert werden können.

Beispiel

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Vereinsmitglieder, Wohnungseigentümergemeinschaften.

262

Damit § 18 Abs. 3 GemO greifen kann, müssen gemeinsame Interessen der Bevölkerungs- oder Berufsgruppe tangiert sein. Verfolgt dieser Personenkreis keine kollektiven Interessen, d.h. nimmt jeder seine individuellen Belange wahr, kommt § 18 Abs. 3 GemO nicht zur Anwendung.

Beispiel

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Die Wahrnehmung von Einzelinteressen innerhalb einer Bevölkerungsgruppe nimmt die Rechtsprechung etwa für Grundstückseigentümer in einem Bebauungsplangebiet an, da hier die individuelle bauliche Nutzbarkeit der einzelnen Grundstücke im Vordergrund steht.

VGH BW Urteil vom 21.11.1996 – 3 S 2956/95, NVwZ-RR 1998, 63; Gern Rn. 280. Damit liegt aber kein Kollektivinteresse vor.

263

Eine weitere Ausnahme vom Mitwirkungsverbot aufgrund Befangenheit statuiert § 18 Abs. 3 S. 2 GemO , soweit es um Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit geht. Zu beachten ist dabei allerdings, dass § 18 Abs. 3 S. 2 GemO nur von der Wahl zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit spricht. Die Abwahl (Abberufung) ist demnach nicht von der Ausnahme umfasst.

6. Verfahren zur Feststellung der Befangenheit

264

Der ehrenamtlich tätige Bürger, bei dem ein Befangenheitstatbestand vorliegt, hat dies innerhalb der Gemeinderatssitzung vor Beginn der Beratung über den betreffenden Gegenstand dem Vorsitzenden mitzuteilen. Bei einer Tätigkeit außerhalb des Gemeinderats muss die Anzeige gegenüber dem Bürgermeister erfolgen.

265

Bestehen Zweifel, ob tatsächlich ein Fall der Befangenheit vorliegt, entscheidet hierüber der Gemeinderat (bzw. das jeweilige Gremium – Ausschuss, Ortschaftsrat) in Abwesenheit des Betroffenen ( § 18 Abs. 4 GemO ). Liegt kein Zweifelsfall vor, d.h. wird der Befangenheitsgrund von allen Beteiligten akzeptiert, bedarf es keiner gesonderten Entscheidung hierüber. Hat der ehrenamtlich tätige Bürger Bedenken, ob er befangen ist, kann er beantragen, dass der Gemeinderat hierüber förmlich entscheidet.

7. Rechtsfolgen der Befangenheit

266

Liegt ein Befangenheitsgrund vor, ist der ehrenamtlich Tätige von der Beratung und Beschlussfassung ausgeschlossen. Dabei beginnt die Beratung regelmäßig mit der mündlichen Erörterung des Tagesordnungspunkts durch den Gemeinderat. Hingegen ist der Sachvortrag, mit dem z.B. ein Gemeindebediensteter in den Tagesordnungspunkt einführt, nicht Teil der Beratung.

VGH BWGZ 1975, 312; Ade § 18 Rn. 2.

267

Beginnt die Beratung, muss der Befangene den Sitzungsraum verlassen ( § 18 Abs. 5 GemO ). Hierzu reicht nicht aus, dass er vom Beratungstisch abrückt. Um den Befangenheitsvorschriften gerecht zu werden, hat er sich in einer öffentlichen Sitzung in den Zuschauerraum zu begeben. Bleibt er in dem Teil des Raumes, der den Gemeinderäten vorbehalten ist, liegt eine unzulässige Mitwirkung vor.

ESVGH 20, 240; Ade § 18 Rn. 8. In nichtöffentlichen Sitzungen hat der befangene Gemeinderat den Sitzungssaal zu verlassen.

8. Fehlerfolgen

268

Fasst der Gemeinderat einen Beschluss, an dem ein befangener Gemeinderat mitgewirkt hat, ist dieser rechtswidrig und zwar unabhängig davon, ob die Mitwirkung ausschlaggebend war.

VGH BW DÖV 1987, 448. Gleiches gilt, wenn ein Gemeinderat zu Unrecht ausgeschlossen war ( § 18 Abs. 6 GemO ) oder der Gemeinderat einen Ausschlussgrund irrig verneint hat. Hingegen ist es unschädlich, wenn ein Gemeinderat in der irrigen Annahmen einer Befangenheit die Sitzung verlässt. Hält sich ein Gemeinderat jenseits der Gründe des § 18 GemO für befangen (etwa weil der Beschluss den freundschaftlich verbundenen Nachbarn betrifft), hat er dies dem Gremium mitzuteilen. Er kann sodann zwar nicht als befangen ausgeschlossen, jedoch beurlaubt werden. Allerdings darf ein solches Vorgehen nicht dazu führen, dass sich der ehrenamtlich Tätige ohne Not aus der ihm von den Bürgern übertragenen Verantwortung stiehlt.

269

Verwaltungsakte, die aufgrund eines unter Missachtung der Befangenheitsregeln gefassten und damit rechtswidrigen Gemeinderatsbeschlusses ergehen, können durch den Betroffenen angefochten werden. Für Satzungen folgt aus einem Verstoß gegen die Befangenheitsregeln des § 18 GemO regelmäßig deren Nichtigkeit.

Expertentipp

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Führen Sie sich erneut die typische Klausurkonstellation vor Augen, in denen die Prüfung der Befangenheit relevant werden kann. Denkbar ist, dass Sie die Befangenheitsnorm inzident prüfen müssen, wenn etwa ein Bürger Anfechtungsklage gegen einen Bescheid der Gemeinde erhebt.

270

Wirkt ein befangener Gemeinderat lediglich im Vorfeld zu einem Satzungsbeschluss mit, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Satzung, wenn beim eigentlichen Satzungsbeschluss die Befangenheitsregeln beachtet wurden.

Beispiel

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Nimmt ein befangener Gemeinderat an der Beschlussfassung über die Aufstellung eines Bebauungsplanes ( § 2 Abs. 1 BauGB ) teil, ist der Bebauungsplan (= Satzung, § 10 Abs. 1 BauGB ) dennoch rechtmäßig zustande gekommen, wenn der Befangene am Satzungsbeschluss selbst nicht mitwirkt.

BVerwG Beschluss vom 15.4.1988 – 4 N 4/87.

Zeigt der ehrenamtlich tätige Bürger die Befangenheit nicht an, kann gegen ihn gemäß § 17 Abs. 4 , 1 i.V.m. § 16 Abs. 3 GemO ein Ordnungsgeld bis zu 1000 € verhängt werden, da die Teilnahme an der Verhandlung in diesen Fällen einen Verstoß gegen die Pflicht der uneigennützigen Amtsausübung darstellt.

9. Heilung

271

§ 18 Abs. 6 S. 2 und  3 GemO regelt, unter welchen Bedingungen ein Verstoß gegen die Befangenheitsnormen unbeachtlich ist. Demnach gelten Beschlüsse, die unter Missachtung der Befangenheitsregeln gefasst wurden, ein Jahr nach Beschlussfassung oder, wenn eine öffentliche Bekanntmachung erforderlich ist, ein Jahr nach dieser als von Anfang an gültig zu Stande gekommen. Keine Heilung tritt hingegen ein, wenn der Bürgermeister von seiner Verpflichtung zum Widerspruch nach § 43 Abs. 2 GemO Gebrauch gemacht oder die Rechtsaufsichtsbehörde den Beschluss vor Ablauf der Jahresfrist beanstandet hat ( § 18 Abs. 6 S. 2 Hs. 2 GemO ). Hat ein Betroffener einen förmlichen Rechtsbehelf gegen die auf den rechtswidrigen Beschluss fußende Maßnahme eingelegt, tritt ihm gegenüber ebenfalls keine Heilung ein ( § 18 Abs. 6 S. 3 GemO ). In diesen Fällen bleibt der Beschluss rechtswidrig.

Hinweis

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Förmliche Rechtsbehelfe sind die in der VwGO geregelten, also Widerspruch, Klage, Normenkontrollverfahren und einstweiliger Rechtsschutz. Formlose Rechtsbehelfe sind gesetzlich nicht geregelt, sondern lassen sich auf Art. 17 GG (Petitionsrecht) zurückführen. Zu ihnen gehören die Gegenvorstellung und die Aufsichtsbeschwerde.

Bezüglich der Heilung von Satzungen, anderem Ortsrecht oder Flächennutzungsplänen gelten alleine die Heilungsvorschriften des § 4 Abs. 4 und  5 GemO (vgl. § 18 Abs. 6 S. 4 GemO ).

10. Rechtsschutz des zu Unrecht ausgeschlossenen Gemeinderats

272

Wurde ein ehrenamtlich tätiger Bürger zu Unrecht von einer Sitzung ausgeschlossen, weil der Gemeinderat einen Befangenheitsgrund unzutreffend bejahte, ist der Betroffene in seinen organschaftlichen Rechten als Gemeinderat betroffen. Er kann gegen eine solche Entscheidung ein Kommunalverfassungsstreitverfahren anstrengen ( Rn. 377 ff. ). Hingegen wäre eine Anfechtungsklage nicht statthaft, da der Ausschluss mangels Außenwirkung keinen VA darstellt.

VI. Beschlussfähigkeit

273

Expertentipp

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Beschlussfähigkeit Zur Wiederholung: Zu den Mitgliedern des Gemeinderats gehört der Bürgermeister, nicht aber ein Beigeordneter!

Eine ordnungsgemäße Beschlussfassung setzt schließlich die Beschlussfähigkeit des Gemeinderats voraus. Eine Beschlussfähigkeit ist anzunehmen, wenn mindestens die Hälfte aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist ( § 37 Abs. 2 GemO ). Bei Befangenheit ( Rn. 254 ff. ) von mehr als der Hälfte aller Mitglieder ist der Gemeinderat beschlussfähig, wenn mindestens ein Viertel aller Mitglieder anwesend und stimmberechtigt ist ( § 37 Abs. 2 GemO ).

Ist der Gemeinderat wegen Abwesenheit oder Befangenheit von Mitgliedern nicht beschlussfähig, muss eine zweite Sitzung stattfinden, in der er beschlussfähig ist, wenn mindestens drei Mitglieder anwesend und stimmberechtigt sind. Auf diesen Umstand ist in der Ladung zu der zweiten Sitzung hinzuweisen. Sind in der zweiten Sitzung weniger als drei Mitglieder stimmberechtigt, entfällt die Sitzung ( § 37 Abs. 3 GemO ). Ist eine Beschlussfähigkeit des Rates nicht herzustellen, entscheidet der Bürgermeister anstelle des Gemeinderats nach Anhörung der nicht befangenen Gemeinderäte ( § 37 Abs. 4 S. 1 GemO ). Ist der Bürgermeister (und seine ordentlichen Stellvertreter) auch befangen, kann ein Beauftragter nach § 124 GemO bestellt werden ( Rn. 353 ), wenn nicht der Gemeinderat ein nicht befangenes Ratsmitglied für die Entscheidung zu seinem Stellvertreter bestellt, § 37 Abs. 4 S. 2 GemO .

C. Fehlerhafte Beschlüsse und Rechtsschutz

274

Verstößt der Gemeinderat bei der Beschlussfassung gegen Verfahrensvorschriften, hängen die Rechtsfolgen und die Rechtsschutzmöglichkeiten grundsätzlich davon ab, welche Qualität der Beschluss hatte. Handelt es sich um einen Beschluss, der auf eine reine Innenwirkung gerichtet ist (z.B. die Übertragung von Kompetenzen auf Ausschüsse etc.), folgt aus einem Verfahrensfehler seine Nichtigkeit.

Gern Rn. 272; a.A. Ehlers NVwZ 1990, 108.

GemeinderatsBeschlüsse, die nach der Umsetzung durch die Verwaltung Außenwirkung entfalten, können im (verwaltungs-)gerichtlichen Verfahren inzident auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden.

Beispiel

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Beschließt der Gemeinderat eine Satzung über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen, kann die Satzung durch eine Normenkontrolle angefochten werden ( § 47 VwGO ). In diesem Verfahren wird das Gericht die ordnungsgemäße Beschlussfassung überprüfen.

Werden Verfahrensfehler festgestellt ist zu eruieren, ob lediglich gegen eine Ordnungsvorschrift (so z.B. § 38 GemO ) verstoßen wurde, die keinen eigenen Rechtsschutzgehalt hat. Solche Verstöße sind unbeachtlich. Im Übrigen folgt aus Verfahrensverstößen bei der Beschlussfassung regelmäßig die Rechtswidrigkeit der darauf gründenden Maßnahme.

Hat der Beschluss selbst bereits VA-Qualität, kann er im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes unmittelbar angegriffen werden.

D. Niederschrift

275

Niederschrift Über den wesentlichen Inhalt der Verhandlungen des Gemeinderats ist eine Niederschrift (= Protokoll) zu fertigen. Als Mindestinhalt muss das Protokoll gem. § 38 Abs. 1 GemO den Namen des Vorsitzenden, die Zahl der anwesenden und Namen der abwesenden Gemeinderäte sowie den Grund der Abwesenheit enthalten. Weiter muss die Niederschrift die Gegenstände der Verhandlung, die Anträge, die Abstimmungs- und Wahlergebnisse und den Wortlaut der Beschlüsse beinhalten. Neben diesem Mindestinhalt werden im Protokoll regelmäßig all die Dinge festgehalten, die eine besondere Erwähnung nahe legen, wie etwa die Verhängung von Ordnungsmaßnahmen oder die Befangenheit von Ratsmitgliedern. Darüber hinaus haben der Vorsitzende und die einzelnen Gemeinderäte das Recht, eine wörtliche Protokollierung einer von ihnen abgegeben Erklärung zu verlangen; gleiches gilt für ihr Abstimmungsverhalten.

276

Zur Erleichterung der Protokollierung kann die Sitzung auf Tonband aufgenommen werden. Der damit verbundene Eingriff in das Allgemeine Persönlichkeitsrecht der einzelnen Gemeinderäte ist nur dann gerechtfertigt, wenn die Tonbänder nach Herstellung des Protokolls wieder gelöscht werden. Einen konstitutiven Charakter hat die Niederschrift nicht, d.h. Beschlüsse sind auch dann wirksam, wenn das Protokoll fehlerhaft ist.

277

Weitere Formvorschriften enthält § 38 Abs. 2 GemO : demnach ist das Protokoll vom Vorsitzenden und zwei an der Sitzung teilnehmenden Räten zu unterzeichnen und binnen eines Monats dem Gemeinderat zur Kenntnis zu bringen. Rechtlich ist die Sitzungsniederschrift als öffentliche Urkunde i.S.d. §§ 415 ff. ZPO bzw. § 267 und § 271 StGB zu charakterisieren.

278

Bürger haben nach § 38 Abs. 2 S. 4 GemO ein Recht auf Einsichtnahme in die Protokolle der öffentlichen Sitzungen. Gemeinderäte können hingegen auch Einblick in die Niederschriften der nichtöffentlichen Sitzung verlangen, soweit dies für ihre Arbeit als Rat erforderlich ist. Wird das Einsichtnahmerecht verweigert, kann der Bürger dies mittels der Allgemeinen Leistungsklage, der Gemeinderat im Wege des Kommunalverfassungsstreitverfahrens gelten machen.

E. Besondere Arten der Beschlussfassung: Offenlegung und schriftliches bzw. elektronischen Verfahren

279

OffenlegungVerfahrenschriftliches/elektronisches Abweichend von der allgemein üblichen Beschlussfassung innerhalb der Sitzung unter Einhaltung des beschriebenen Verfahrens können Gegenstände einfacher Art im Wege der Offenlegung sowie im schriftlichen oder elektronischen Verfahren beschlossen werden ( § 37 Abs. 1 S. 2 GemO ).

Gegenstände einfacher Art können nur solche sein, die für die Gemeinde weder von grundsätzlicher noch von wirtschaftlicher Bedeutung sind; die in § 39 Abs. 2 GemO genannten Angelegenheiten kommen hierfür nicht in Betracht. Ob ein Gegenstand einfacher Art vorliegt, entscheidet der Bürgermeister nach pflichtgemäßem Ermessen. Die Beschlussfassung durch Offenlegung kann innerhalb und außerhalb der Sitzung erfolgen. Hierbei ist den Gemeinderäten der Beschlusstext zu übermitteln mit dem Hinweis, wann und wo die zugehörigen Verfahrensakten eingesehen werden können. Widerspricht keiner der Gemeinderäte binnen einer zu setzenden Frist, gilt der betreffende Punkt als beschlossen. Bei der Offenlegung innerhalb der Sitzung muss der Gegenstand auf der Tagesordnung erscheinen; auch werden die Akten während der Sitzung zur Einsichtnahme ausgelegt. Bei einer Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren wird der Beschlussvorschlag an alle Gemeinderäte schriftlich oder auf elektronischem Wege übersandt. Widerspricht keiner der Räte binnen einer zu setzenden Frist, ist der Antrag angenommen.

F. Vollzug der Beschlüsse

280

Damit GemeinderatsBeschlüsse Außenwirkung erlangen, bedürfen sie in aller Regel einer gesonderten Umsetzung. Zuständig hierfür ist ausschließlich der Bürgermeister ( § 43 Abs. 1 GemO ). Er ist zum Vollzug der gefassten Beschlüsse berechtigt und verpflichtet. Dabei ist er inhaltlich an die Vorgaben der Gemeinderatsentscheidung gebunden, es sei denn, diese lässt einen eigenen Entscheidungsspielraum offen. Vollzieht er die Beschlüsse abweichend von deren vorgegebenen Inhalt, stellt dies eine Amtspflichtverletzung dar, die von der Aufsicht beanstandet werden kann.

Erkennt der Bürgermeister einen (nicht geheilten) Verfahrensfehler, muss er dem Beschluss widersprechen ( § 43 Abs. 2 GemO  – Rn. 165 ). Gleichermaßen kann die Rechtsaufsichtsbehörde fehlerhafte Beschlüsse mit den Mitteln der Aufsicht rügen. Ist Folge des fehlerhaften Beschlusses ein Verwaltungsakt, kann dessen Adressat den Verfahrensfehler im verwaltungsgerichtlichen Verfahren angreifen.

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