Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners ist allgemeiner Eröffnungsgrund (§ 17 Abs. 1 InsO). Sie berechtigt alle insolvenzfähigen Schuldner (§ 11 InsO), einen Insolvenzantrag zu stellen, egal ob es sich um eine Einzelunternehmerin, einen Verbraucher oder eine GmbH handelt. Dabei stellt § 17 Abs. 2 InsO zwei verschiedene Methoden zur Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit zur Verfügung.Vgl. nur BGH NZI 2016, 588 Rn. 14; NZI 2016, 222 Rn. 11; NZI 2016, 134 Rn. 17.

Nach § 17 Abs. 2 S. 1 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Ob das der Fall ist, wird anhand einer Liquiditätsbilanz ermittelt (sog. betriebswirtschaftliche oder rechnerische Methode). Diese (erste) Methode ist primär für den Schuldner relevant, der anhand der Liquiditätsbilanz rechnerisch überprüfen kann, ob sein Unternehmen zahlungsunfähig ist. In diesem Fall erfolgt die Prüfung ex-ante. Die rechnerische Methode kann aber auch ex-post eingesetzt werden, um rückblickend festzustellen, ob der Schuldner an einem bestimmten Stichtag zahlungsunfähig war.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 10 ff.; näher Ampferl/Kilper NZI 2018, 191 ff. Hingegen ist die in § 17 Abs. 2 S. 2 InsO genannte Zahlungseinstellung (= zweite Methode) stets eine ex-post Methode. Hier wird anhand des Geschäftsgebarens des Schuldners unter Heranziehung von Indizien nachträglich festgestellt, ob der Schuldner seine Zahlungen zu einem bestimmten Zeitpunkt eingestellt hatte. Die Methode ist vor allem relevant, wenn es um Haftungsansprüche (z.B. § 15b InsO oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO) oder Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters (§§ 129 ff. InsO) geht.

Nach dem Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 1 InsO liegt Zahlungsunfähigkeit vor, wenn der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist das der Fall, wenn es dem Schuldner nicht gelingt, sich innerhalb von drei Wochen die zur Begleichung der fälligen Forderungen benötigten finanziellen Mittel zu beschaffen und die Liquiditätslücke auf unter 10 % zurückzuführen.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 10, 31 ff.; NZI 2017, 64 Rn. 17; NJW 2013, 940, 941; NZI 2007, 579, 58. Das ist in drei Schritten abzuprüfen. 

In einem ersten Schritt muss der Schuldner (bei Gesellschaften die Vertretungsorgane) eine Liquiditätsbilanz erstellen, in der die liquiden Mittel den fälligen Verbindlichkeiten zu einem bestimmten Stichtag (20.5., 6.6., 27.8. etc.) gegenüberzustellen sind („Stichtagsbetrachtung“).BGH NZI 2019, 247 Rn. 11; NJW 2018, 1089 Rn. 10; NJW 2013, 940, 941. Zu den liquiden Mittel gehören Bargeld in der Kasse, Bankguthaben, Wertpapiere sowie offene Kreditlinien (z.B. geduldeter Überziehungskredit) und sicher eingehende Forderungen. Aus welchen Quellen die Einnahmen stammen, spielt keine Rolle. Zu den typischen Verbindlichkeiten wiederum gehören Löhne, Sozialversicherungsbeitrage, Miete, Energiekosten und Zinszahlungen. Sie müssen nur dann im Liquiditätsstatus berücksichtigt werden, wenn sie durchsetzbar und fällig sind.BGH NZI 2022, 425 Rn. 23. An welchem Tag eine Verbindlichkeit zivilrechtlich fällig ist, ergibt sich aus § 271 BGB. Ausschlaggebend ist in erster Linie die Parteivereinbarung; ansonsten gilt im Zweifel sofortige Fälligkeit. Gestundete Verbindlichkeiten (Hinausschieben des Fälligkeitstermins durch Vereinbarung) sind nicht fällig und müssen daher nicht in die Liquiditätsbilanz eingestellt werden. Zudem ist der Begriff der Fälligkeit nach Ansicht des BGH insolvenzrechtlich zu interpretieren. Die Verbindlichkeit muss nicht nur fällig, sondern auch „ernsthaft eingefordert“ sein.BGH NZI 2022, 425 Rn. 23; NJW 2018, 1089 Rn. 16; NZI 2018, 764 Rn. 6. Grund für diese Korrektur sind die einschneidenden Folgen eines Insolvenzverfahrens. Die Anforderungen an ein ernsthaftes Einfordern sind aber nicht hoch. Ausreichend ist eine Gläubigerhandlung, aus der sich der Wille ergibt, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen,BGH NJW 2018, 1089 Rn. 16, 59; NZI 2018, 764 Rn. 6. etwa das (einmalige) Übersenden einer Rechnung. Selbst das Einbuchen der Forderung in die Buchhaltung wird als ausreichend angesehen.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 16 f.; NZI 2007, 579 Rn. 19.

Abschließend muss noch gerechnet werden. Ergibt die Gegenüberstellung der liquiden Mittel und der fälligen und ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten eine Unterdeckung von 10 % oder mehr, ist der Schuldner zahlungsunfähig.BGH NZI 2022, 733 Rn. 24; NJW 2018, 1089 Rn. 45; NZI 2017, 64 Rn. 17. Jedoch erlaubt der BGH einen (kurzen) Blick in die Zukunft und erweitert die Zeitpunktbetrachtung (Stichtag) um eine Zeitraumbetrachtung (Drei-Wochen-Frist).

Um die Zahlungsunfähigkeit von einer bloßen Zahlungsstockung abzugrenzen, ist es erforderlich, in der Liquiditätsbilanz auch die künftige Liquiditätsentwicklung des Schuldners abzubilden. Zu prüfen ist, ob der Schuldner innerhalb der nächsten drei Wochen die Liquiditätslücke schließen kann („Zeitraumbetrachtung“).BGH NZI 2019, 247 Rn. 11; NJW 2018, 1089 Rn. 32 f., 45 f. Ist das der Fall, gilt der Schuldner zum Stichtag als zahlungsfähig. In dieser erweiterten Liquiditätsbilanz sind auf der Aktivseite – neben den am Stichtag verfügbaren Mitteln (Aktiva I) – die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (Aktiva II) einzubeziehen und den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (Passiva II) gegenüberzustellen.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 33 ff. Mit der Pflicht, auch die Passiva II aufzunehmen, hat sich der frühere „Bugwellenstreit“ erledigt. Die Zeitraumbetrachtung eröffnet dem Schuldner die Möglichkeit, durch Kredite, Zuführung von Eigenkapital oder der Veräußerung von Vermögensgegenständen schnell noch liquide Mittel zu beschaffen, um die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen.Vgl. BGH NZI 2019, 247 Rn. 11; NJW 2018, 1089 Rn. 69; NZI 2016, 588 Rn. 31; NZI 2007, 579, 581. Vermögenswerte dürfen in die Liquiditätsbewertung einbezogen werden, wenn der Schuldner in der Lage ist, diese binnen der Drei-Wochen-Frist zu verwerten (Verkauf von Umlaufvermögen).Vgl. BGH NJW 2018, 1089 Rn. 70. Auch Forderungen, deren Eingang auf dem Konto mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden kann, können berücksichtigt werden.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 70. Alles was nicht innerhalb der drei Wochen zu Geld gemacht werden kann (z.B. Grundstücke), darf nicht in die liquiden Mittel einfließen.

Ergibt die Liquiditätsbilanz eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Unterdeckung von 10 % oder mehr, ist der Schuldner zahlungsunfähig. Eine Ausnahme gilt nur, wenn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke zwar erst mehr als drei Wochen später, aber in absehbarer Zeit (fast) vollständig geschlossen wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zumutbar ist.BGH NZI 2022, 733 Rn. 24; NZI 2017, 64 Rn. 17; NZI 2016, 588 Rn. 31; NZI 2007, 579, 581. Gelingt es dem Schuldner, die Liquiditätslücke im Drei-Wochen-Zeitraum auf unter 10 % zurückzuführen, ist der Schuldner zum Stichtag zahlungsfähig.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 32. Andernfalls liegt Zahlungsunfähigkeit vor.

Die Zahlungsunfähigkeit kann auch auf andere Weise als durch Aufstellung einer Liquiditätsbilanz festgestellt werden. Nach § 17 Abs. 2 S. 2 InsO wird die Zahlungsunfähigkeit (widerlegbar) vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Die Zahlungseinstellung knüpft an das nach außen hervortretende Zahlungsverhalten des Schuldners an. Für die beteiligten Verkehrskreise muss sich aufgrund von Indizien (Beweisanzeichen) der berechtigte Eindruck aufdrängen, dass der Schuldner außerstande ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. BGH NZI 2022, 733 Rn. 27; NZI 2020, 520 Rn. 12; NZI 2018, 34 Rn. 12; NZI 2017, 64 Rn. 18. Die Zahlungseinstellung kann aus einem einzelnen Indiz, aber auch aus einer Gesamtschau mehrerer Indizien gefolgert werden. BGH NZI 2022, 733 Rn. 28; NJW 2018, 1089 Rn. 65; NZI 2018, 114 Rn. 8; NZI 2017, 64 Rn. 18; NZI 2016, 837 Rn. 14; NZI 2016, 454 Rn. 7; NZI 2016, 222 Rn. 12; NZI 2016, 134 Rn. 18; NZI 2015, 717 Rn. 13.

Nach Ansicht des BGH hat der Schuldner seine Zahlungen eingestellt, wenn er fällige Verbindlichkeiten in erheblichem Umfang hat, die bis zur Insolvenzeröffnung nicht beglichen wurden. BGH NZI 2022, 733 Rn. 41; NZI 2020, 520 Rn. 12; NZI 2018, 34 Rn. 12; NZI 2017, 64 Rn. 19; NZI 2016, 588 Rn. 14; NZI 2015, 369 Rn. 15. Sogar die Nichtzahlung einer einzigen Verbindlichkeit in beträchtlicher Höhe kann die Zahlungseinstellung begründen. BGH NZI 2022, 733 Rn. 27; NZI 2020, 520 Rn. 12; NZI 2019, 812 Rn. 21; NZI 2018, 264 Rn. 18; NZI 2018, 34 Rn. 12; NZI 2017, 64 Rn. 19; NZI 2016, 588 Rn. 14; NZI 2014, 232, 234. Als weitere Indizien zieht der BGH die Nichtabführung der Sozialversicherungsbeiträge über ein halbes Jahr, BGH NZI 2022, 733 Rn. 31; NZG 2020, 70 Rn. 19; NZI 2016, 134 Rn. 21. eine dauernd schleppende Zahlungsweise (Löhne, Steuern etc.) trotz Vollstreckungsdrohungen, BGH NZI 2022, 733 Rn. 32; NZI 2016, 736 Rn. 22 f.; NZI 2016, 222 Rn. 15, 25; NZI 2013, 932, 933. das monatelange Schweigen auf Rechnungen und Mahnungen eines Gläubigers BGH NZI 2018, 264 Rn. 13 ff.; NZI 2016, 266 Rn. 12. sowie das Unterlassen von Zahlungen, die für die Aufrechterhaltung eines Unternehmens existentiell sind, heran. BGH NZI 2016, 736 Rn. 24; NZI 2013, 932, 933. Die Bitte um Stundung oder Ratenzahlung ist ein Indiz für die Zahlungseinstellung, wenn der Schuldner diese mit der Erklärung verbindet, andernfalls seine fälligen Verbindlichkeiten nicht begleichen zu können. BGH NZI 2018, 264 Rn. 20; NZI 2017, 64 Rn. 19; NZI 2016, 736 Rn. 21; NZI 2016, 222 Rn. 17. Da es sich bei § 17 Abs. 2 S. 2 InsO um eine widerlegbare Vermutung handelt, kann der Schuldner Gegenbeweise vorbringen, indem er mittels einer Liquiditätsbilanz nachweist, dass eine Liquiditätslücke von weniger als 10 % bestand. BGH NJW 2018, 1089 Rn. 66; NZI 2016, 588 Rn. 30; ferner BGH NZI 2019, 850 Rn. 9. Die nach außen in Erscheinung getretene Zahlungseinstellung endet, wenn der Schuldner seine Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hat. BGH NZI 2022, 397 Rn. 17; NZI 2020, 170 Rn. 23; NZI 2018, 114 Rn. 10; NZI 2017, 64 Rn. 25. Hierfür genügt es nicht, einzelne Gläubiger zu befriedigen; vielmehr muss der Schuldner seine Zahlungen gegenüber allen Gläubigern aufnehmen.

Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit wird im Strafverfahren relevant, wenn der Geschäftsführer wegen Bankrottstraftaten (§§ 283 ff. StGB) oder wegen Insolvenzverschleppung (§ 15a Abs. 4 bis 6 InsO) angeklagt ist. Grundsätzlich laufen das insolvenzrechtliche und das strafrechtliche Begriffsverständnis parallel, so dass auch im Strafverfahren die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch die betriebswirtschaftliche Methode (§ 17 Abs. 2 S. 1 InsO) erfolgt.BGH NZI 2018, 764 Rn. 3. Nach der Rechtsprechung des BGH kann die Zahlungsunfähigkeit im Strafprozess aber auch anhand sog. wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen festgestellt werden (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO).BGH NZI 2018, 764 Rn. 3; NStZ-RR 2015, 341, 342; NZI 2013, 970 Rn. 15. Zu diesen Beweisanzeichen gehören das Ignorieren von Rechnungen oder Mahnungen sowie gescheiterte Vollstreckungsversuche. Informationen bekommt die Staatsanwaltschaft vom Insolvenzgericht, das die Insolvenzakte automatisch weiterleitet (Mitteilungen für Zivilsachen = MiZi).