Ist das Unternehmen in der Krise, ist der Geschäftsführer (Vorstand) keinesfalls zu beneiden. In dieser Situation muss er bedenken, dass es zahlreiche Straftatbestände gibt, die falsches (vorsätzliches oder fahrlässiges) Verhalten der Leitungsorgane bestrafen, wenn es später zur Insolvenz der Gesellschaft kommt. Das (menschlich verständliche) Bestreben, das Unternehmen trotz der angespannten wirtschaftlichen Lage fortzuführen, endet nicht selten mit einer strafrechtlichen Verurteilung. Bestimmte Straftatbestände gehören daher zur Pflichtlektüre für Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften. Eine strafrechtliche Verurteilung und die anschließende Eintragung der Vorstrafe (über 90 Tagessätze) im Bundezentralregister (§§ 53, 32 Abs. 3, 4 BZRG) können das berufliche Aus bedeuten (z.B. Berufsverbot nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Insbesondere ist die Restschuldbefreiung in Gefahr, wenn der Geschäftsführer eine sog. Insolvenzstraftat begeht. Hier kann es dann passieren, dass man als vorbestrafter Geschäftsführer „lebenslang“ auf seinen Schulden sitzen bleibt. Dem „Krisenstrafrecht“ kann man nicht so leicht entgehen. Ein wesentlicher Grund ist, dass die Staatsanwaltschaft automatisch informiert wird, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen wird (Mitteilung in Zivilsachen = MiZi). Die übermittelten Insolvenzakten enthalten oft wertvolle Anhaltspunkte für die weiteren Ermittlungen der Staatanwaltschaft.

Die Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften (Geschäftsführer, Vorstände) müssen im Fall der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung ihres Unternehmens innerhalb von drei Wochen den Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) stellen. Versäumen sie das, machen sie sich strafbar (§ 15a Abs. 4, 5 InsO). Unter Strafe gestellt ist sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Verhalten (Rn. 109). Die Strafandrohung ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Auch der sog. faktische Geschäftsführer kann Täter einer Insolvenzverschleppung sein.

Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich ein Geschäftsführer einer GmbH (Vorstand einer AG) strafbar, wenn er die Anteile der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (nicht Arbeitgeberanteile!) nicht mehr an die Krankenkassen als Einzugsstellen abführt. Dies gilt für alle Geschäftsführer der GmbH, unabhängig von der internen Ressortzuständigkeit,

§ 283 StGB enthält verschiedene Straftatbestände, die Handlungen vor der Krise und nach Ausbruch der Krise unterscheiden.

Nach § 283 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer nach Eintritt der materiellen Insolvenz (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit) eine der in Nr. 1 bis 8 aufgezählten Handlungen vornimmt. Hierzu gehören beispielsweise nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB das Beiseiteschaffen von Gegenständen, die zur Insolvenzmasse gehören (Geld in die Schweiz bringen) oder nach § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB die Verschleuderung von Vermögen durch Wette oder Spiel oder Spekulationsgeschäft, nach § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB die Anerkennung von erdichteten Rechten und nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB das Unterlassen der gesetzlich vorgeschriebenen Buchführung oder die Nichtaufstellung des Jahresabschlusses (Bilanz).

Nach § 283b StGB wird ebenfalls die Verletzung von Buchführungspflichten und das Unterlassen der Bilanzerstellung bestraft. Die Norm ist eine Auffangvorschrift. Sie unterscheidet sich von dem spezielleren § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB dadurch, dass kein Eröffnungsgrund (Zahlungsunfähigkeit etc.) beim Begehen der Tat vorausgesetzt wird.

Nach § 283c StGB ist auch die Gläubigerbegünstigung unter Strafe gestellt. Der Tatbestand ist gegeben, wenn der Täter (Geschäftsführer, Vorstand, Einzelunternehmer etc.) in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (= zu wenig Geld da) einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser zu der Zeit so nicht beanspruchen durfte (sog. inkongruente Deckung).

Ein eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen durch den Geschäftsführer kann den Tatbestand der Untreue § 266 StGB erfüllen. Beispiele sind die Abrechnung von Erfolgshonoraren für nicht zustande gekommene Geschäfte oder die rückwirkende Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütung bei angespannter Liquiditätslage.

Der Geschäftsführer ist in der Krise des Unternehmens auch in zivilrechtlicher Hinsicht nicht zu beneiden. Ist er zugleich Gesellschafter (Gesellschafter-Geschäftsführer) haben ihn die Banken meist privat „am Wickel“, weil sie seine Villa mit einer Grundschuld belegt haben oder sich andere Sicherheiten (z.B. Bürgschaften) haben einräumen lassen. Daneben lauern weitere Gefahren für den Geschäftsführer (Vorstand).

Im Fall der Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) haftet der Geschäftsführer auch zivilrechtlich. Er muss – aus eigener Tasche – den Gläubigern den Schaden ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der Eröffnungsantrag zu spät gestellt wurde (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 InsO). Insolvente Gesellschaften sollen dadurch vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, um nicht noch mehr Gläubiger in den Strudel hineinzuziehen. Die Haftung wegen Insolvenzverschleppung setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 4, 5 InsO). Nach Ansicht des BGH genügt die Erkennbarkeit der Insolvenzreife, wobei dies vermutet wird.

Ist der Tatbestand der Insolvenzverschleppung schuldhaft erfüllt, unterscheidet der BGH aufgrund des Schutzzwecks zwischen Alt- und Neugläubigern.

Dazu gehört beispielsweise auch der Vermieter, der vor der Insolvenzreife mit dem Schuldner einen Mietvertrag geschlossen hat.

Der Schaden der Altgläubiger besteht darin, dass sie aufgrund der zu späten Antragstellung eine geringere Quote auf ihre Forderungen erhalten (Quotenschaden).

Die Neugläubiger dagegen haben einen Anspruch auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entstanden ist, dass sie in (neue) Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen Gesellschaft getreten sind. Ersetzt wird der Vertrauensschaden (negatives Interesse),

Grundsätzlich ist der geschädigte Gläubiger (bzw. Insolvenzverwalter) beweisbelastet. Der Gläubiger muss neben dem Schadenseintritt auch den Eröffnungsgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) darlegen und beweisen.

Während die Haftung aus Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 InsO) einen Anspruch der Gläubiger begründet, löst die Vorschrift des § 64 S. 1 GmbHG eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft (GmbH) aus. Nach § 64 S. 1 GmbHG ist es dem Geschäftsführer verboten, Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung) zu leisten. Eine identische Regelung gibt es für den Vorstand einer Aktiengesellschaft (§ 92 Abs. 2 S. 1 AktG) und für den Aufsichtsrat, wenn dieser pflichtwidrige Auszahlungen des Vorstands nicht verhindert (§§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG).

Ziel der Vorschriften des § 64 S. 1 GmbHG ist es, Masseverkürzungen „kurz vor knapp“ zu verhindern. Steht die Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung) der GmbH fest, muss der Geschäftsführer das Geld zusammenhalten. Andernfalls muss er jede verbotene Zahlung aus eigener Tasche an die Masse zurückzahlen. Denn in der Insolvenz der GmbH muss der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 64 S. 1 GmbH geltend machen. Die Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG (bzw. § 92 AktG) beginnt mit Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst nach dem Drei-Wochen-Zeitraum des § 15a Abs. 1 InsO.

Umstritten war die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Geschäftsführer noch die Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer begleicht. An sich sind das keine „Rettungshandlungen“ im Sinne des § 64 S. 2 GmbHG. Würde Simon die Beiträge aber nicht bezahlen, würde er sich nach § 266a StGB strafbar machen. Wegen dieses Konflikts hat der BGH mittlerweile entschieden, dass die Zahlung nicht den Tatbestand des § 64 S. 1 GmbHG erfüllt (Pflichtenkollision zwischen StGB und GmbHG).

Subjektiv setzt die Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG ein Verschulden des Geschäftsführers voraus. Das Verschulden wird vermutet.

Nach § 64 S. 3 GmbHG sind dem Geschäftsführer Auszahlungen an die Gesellschafter (!) verboten, wenn die Auszahlung zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führt (Kausalität). In Fällen der Existenzvernichtungshaftung hatte die Rechtsprechung bislang nur die Gesellschafter als Empfänger der Zahlungen zur Rechenschaft gezogen. Nunmehr (seit MoMiG 2008) sollen auch die „Auszahlenden“, nämlich die Geschäftsführer haften. Die Haftung besteht nur gegenüber der Gesellschaft (nur diese hat Schadensersatzansprüche = Innenhaftung). Gläubiger der Gesellschaft sind nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst.

Der Geschäftsführer haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG für Auszahlungen, die er entgegen den §§ 30, 31 GmbHG (also bei Unterbilanz) an die Gesellschafter (Ehepartner, verbundene Unternehmen) erbringt. Ob eine Unterbilanz vorliegt, kann er aus dem Jahresabschluss entnehmen. Sobald das Eigenkapital angegriffen wird, muss der Geschäftsführer die Forderungen von Gesellschaftern auf „Bargeld“ oder andere Leistungen ablehnen. Explizit ausgenommen von dem Verbot ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Verboten sind jedoch die Auszahlung eines überhöhten Gesellschafter-Geschäftsführergehalts oder Sondervergütungen an den Gesellschafter ohne vertragliche Vereinbarung. Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Pflichten, muss er die Zahlungen notfalls aus eigener Tasche an die Masse zurückzahlen.

Ist der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung oder eines Bankrottdelikts vorbestraft (§ 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 Nr. 3a und 3b GmbHG), darf er ab rechtskräftiger Verurteilung fünf Jahre lang das Amt eines Geschäftsführers nicht mehr wahrnehmen (§ 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GmbHG). Gleiches gilt für den Vorstand einer AG (§ 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 AktG) Manche üben ihren Beruf dann in „Schwarzarbeit“ (als faktischer Geschäftsführer) oder als director einer englischen Limited aus.

Eine Flucht aus dem Geschäftsführeramt ist gesellschaftsrechtlich ohne weiteres möglich. Denn die Amtsniederlegung ist als formfreie, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung sofort mit ihrem Zugang wirksam; sie kann jederzeit (und fristlos) erfolgen.