Kursangebot | Grundkurs Insolvenzrecht | Risiken für die Leitungsorgane in der Krise

Insolvenzrecht

Risiken für die Leitungsorgane in der Krise

III. Risiken für die Leitungsorgane in der Krise

 

1. Einführung

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Ist das Unternehmen in der Krise, ist der Geschäftsführer (Vorstand) keinesfalls zu beneiden. In dieser Situation muss er bedenken, dass es zahlreiche Straftatbestände gibt, die falsches (vorsätzliches oder fahrlässiges) Verhalten der Leitungsorgane bestrafen, wenn es später zur Insolvenz der Gesellschaft kommt. Das (menschlich verständliche) Bestreben, das Unternehmen trotz der angespannten wirtschaftlichen Lage fortzuführen, endet nicht selten mit einer strafrechtlichen Verurteilung. Bestimmte Straftatbestände gehören daher zur Pflichtlektüre für Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften. Eine strafrechtliche Verurteilung und die anschließende Eintragung der Vorstrafe (über 90 Tagessätze) im Bundezentralregister (§§ 53, 32 Abs. 3, 4 BZRG) können das berufliche Aus bedeuten (z.B. Berufsverbot nach § 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Insbesondere ist die Restschuldbefreiung in Gefahr, wenn der Geschäftsführer eine sog. Insolvenzstraftat begeht. Hier kann es dann passieren, dass man als vorbestrafter Geschäftsführer „lebenslang“ auf seinen Schulden sitzen bleibt. Dem „Krisenstrafrecht“ kann man nicht so leicht entgehen. Ein wesentlicher Grund ist, dass die Staatsanwaltschaft automatisch informiert wird, wenn ein Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgewiesen wird (Mitteilung in Zivilsachen = MiZi). Die übermittelten Insolvenzakten enthalten oft wertvolle Anhaltspunkte für die weiteren Ermittlungen der Staatanwaltschaft.

Zum Umfang der Auswertungsbefugnis Bork/Hölzle/Bittmann Handbuch Insolvenzrecht Kap. 24 Rn. 245 ff.

a) Insolvenzverschleppung nach § 15a Abs. 4 InsO

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Die Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften (Geschäftsführer, Vorstände) müssen im Fall der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung ihres Unternehmens innerhalb von drei Wochen den Eröffnungsantrag (§ 13 InsO) stellen. Versäumen sie das, machen sie sich strafbar (§ 15a Abs. 4, 5 InsO). Unter Strafe gestellt ist sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Verhalten (Rn. 109). Die Strafandrohung ist Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe. Auch der sog. faktische Geschäftsführer kann Täter einer Insolvenzverschleppung sein.

BGH v. 18.12.2014 – 4 StR 323/14 = NJW 2015, 712 f. Dieser steht nicht im Handelsregister, ist aber der „wahre Herrscher“ im Unternehmen. Der „echte“ Geschäftsführer ist nur als Strohmann eingesetzt. Der faktische Geschäftsführer muss also die Geschäfte mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung tatsächlich ausüben und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnehmen.BGH v. 13.12.2012 – 5 StR 407/12 = NJW 2013, 624, 625. Indizien sind Bankvollmacht, Verhandlungen mit Lieferanten, Sozialversicherungsträgern und dem Finanzamt etc. Jährlich werden in Deutschland ca. 4000 Ermittlungsverfahren wegen Insolvenzverschleppung eingeleitet.

b) Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen nach § 266a StGB

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Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich ein Geschäftsführer einer GmbH (Vorstand einer AG) strafbar, wenn er die Anteile der Arbeitnehmer zur Sozialversicherung (nicht Arbeitgeberanteile!) nicht mehr an die Krankenkassen als Einzugsstellen abführt. Dies gilt für alle Geschäftsführer der GmbH, unabhängig von der internen Ressortzuständigkeit,

BGH v. 2.6.2008 – II ZR 27/07 = NZG 2008, 628, 629. sowie für den sog. faktischen Geschäftsführer.BGH v. 11.6.2013 – II ZR 389/12 = NJW 2013, 3303, 3305. Der Straftatbestand des § 266a StGB ist ein echtes Damoklesschwert für die Leitungsorgane. Denn der Tatbestand ist leicht nachweisbar (Vorlage der Kontoauszüge der Krankenkassen bei der Staatsanwaltschaft) und es gibt keine Ausrede für den Geschäftsführer zur „Entlastung“. Daher neigen Geschäftsführer dazu, auch wenn kaum noch Geld in der GmbH da ist, die Arbeitnehmeranteile abzuführen. Das ist völlig richtig. Denn damit ist der Geschäftsführer den Straftatbestand des § 266a StGB los.

c) Insolvenzstraftaten (Bankrottdelikte)

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§ 283 StGB enthält verschiedene Straftatbestände, die Handlungen vor der Krise und nach Ausbruch der Krise unterscheiden.

Bork/Hölzle/Bittmann Handbuch Insolvenzrecht Kap. 24 Rn. 159. Bestraft werden kann der Geschäftsführer jedoch nur, wenn die Krise nicht überwunden wird und eine der objektive Strafbarkeitsbedingungen nach § 283 Abs. 6 StGB eingetreten ist, d.h. entweder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) oder die Abweisung mangels Masse (§ 26 InsO) oder die Zahlungseinstellung. Diese Voraussetzung gilt für sämtliche Bankrottdelikte (§§ 283 Abs. 6 i.V.m. 283b Abs. 3, 283c Abs. 3 StGB). Hat der Geschäftsführer in der Krise „böse Taten“ begangen, die Krise aber bewältigt (keine Insolvenz), dann hat er (strafrechtlich) richtig Glück gehabt. § 283 StGB ist ein Sonderdelikt, so dass Täter bei einer juristischen Person nur ein Organ sein kann (§ 14 StGB). Vgl. BGH v. 15.5.2012 – 3 StR 118/11 = NJW 2012, 2366, 2367. Nicht mehr verlangt wird, dass die handelnde Person = Geschäftsführer im Namen der GmbH und in deren wirtschaftlichem Interesse handelt (sog. Interessentheorie). Es genügen schlichtweg eigennützige Motive.BGH v. 22.5.2012 – 3 StR 118/11 = NJW 2012, 2366, 2367.

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Nach § 283 Abs. 1 StGB wird bestraft, wer nach Eintritt der materiellen Insolvenz (Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung, drohende Zahlungsunfähigkeit) eine der in Nr. 1 bis 8 aufgezählten Handlungen vornimmt. Hierzu gehören beispielsweise nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB das Beiseiteschaffen von Gegenständen, die zur Insolvenzmasse gehören (Geld in die Schweiz bringen) oder nach § 283 Abs. 1 Nr. 2 StGB die Verschleuderung von Vermögen durch Wette oder Spiel oder Spekulationsgeschäft, nach § 283 Abs. 1 Nr. 4 StGB die Anerkennung von erdichteten Rechten und nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB das Unterlassen der gesetzlich vorgeschriebenen Buchführung oder die Nichtaufstellung des Jahresabschlusses (Bilanz).

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Nach § 283b StGB wird ebenfalls die Verletzung von Buchführungspflichten und das Unterlassen der Bilanzerstellung bestraft. Die Norm ist eine Auffangvorschrift. Sie unterscheidet sich von dem spezielleren § 283 Abs. 1 Nr. 5 bis 7 StGB dadurch, dass kein Eröffnungsgrund (Zahlungsunfähigkeit etc.) beim Begehen der Tat vorausgesetzt wird.

Bork Insolvenzrecht Rn. 531. Hat der Geschäftsführer (mangels Geld) keine Buchführungsarbeiten mehr erledigt und kommt es zum worst case (Zahlungseinstellung, Eröffnung des Insolvenzverfahrens, Abweisung mangels Masse), ist er immer „dran“, unabhängig davon, ob zu dem Zeitpunkt ein Eröffnungsgrund vorlag (dann § 283 StGB) oder nicht (dann § 283b StGB).

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Nach § 283c StGB ist auch die Gläubigerbegünstigung unter Strafe gestellt. Der Tatbestand ist gegeben, wenn der Täter (Geschäftsführer, Vorstand, Einzelunternehmer etc.) in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit (= zu wenig Geld da) einem Gläubiger eine Sicherheit oder Befriedigung gewährt, die dieser zu der Zeit so nicht beanspruchen durfte (sog. inkongruente Deckung).

Beispiel

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Lieferant Lothar hat eine offene Forderung gegen die Firma MyTV GmbH in Höhe von 2 500 €. In Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der MyTV GmbH übereignet Geschäftsführer Simon dem Lieferanten den Firmenlaster zur Sicherheit (§§ 930, 868 BGB) für die Forderung, obwohl in dem Liefervertrag keinerlei Sicherheiten vereinbart waren. Das sind „Geschenke“, die man angesichts der Pleite nicht mehr hergeben darf. Simon hat sich nach § 283c StGB strafbar gemacht.

d) Untreue und Betrug

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Ein eigennütziges Beiseiteschaffen von Vermögen durch den Geschäftsführer kann den Tatbestand der Untreue § 266 StGB erfüllen. Beispiele sind die Abrechnung von Erfolgshonoraren für nicht zustande gekommene Geschäfte oder die rückwirkende Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütung bei angespannter Liquiditätslage.

BGH v. 10.2.2009 – 3 StR 372/08 = NJW 2009, 2225. Erfolgt die Entnahme im Einverständnis der Gesellschafter, liegt keine Untreue vor, außer die wirtschaftliche Existenz der GmbH wird durch die Auszahlung gefährdet.BGH v. 15.5.2012 – 3 StR 118/11 = NJW 2012, 2366, 2369. Der Untreuestraftatbestand hat keine sonderlich klare Kontur. Das Bundesverfassungsgericht hält ihn dennoch für verfassungsgemäß.BVerfG v. 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08 = NJW 2010, 3209. Nicht selten wird in Krisenzeiten auch der Straftatbestand des Betrugs (§ 263 StGB) erfüllt, wenn etwa die Lieferanten über die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit getäuscht werden. Da es aber keine Antragspflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit gibt, darf der Geschäftsführer in diesem Zeitraum noch Verbindlichkeiten begründen, ohne sich strafbar zu machen.Hölzle/Bork/Bittmann Handbuch Insolvenzrecht Kap. 24 Rn. 91.

3. Zivilrechtliche Haftungsrisiken

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Der Geschäftsführer ist in der Krise des Unternehmens auch in zivilrechtlicher Hinsicht nicht zu beneiden. Ist er zugleich Gesellschafter (Gesellschafter-Geschäftsführer) haben ihn die Banken meist privat „am Wickel“, weil sie seine Villa mit einer Grundschuld belegt haben oder sich andere Sicherheiten (z.B. Bürgschaften) haben einräumen lassen. Daneben lauern weitere Gefahren für den Geschäftsführer (Vorstand).

aa) Anspruchsberechtigte Personen

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Im Fall der Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) haftet der Geschäftsführer auch zivilrechtlich. Er muss – aus eigener Tasche – den Gläubigern den Schaden ersetzen, der dadurch entstanden ist, dass der Eröffnungsantrag zu spät gestellt wurde (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 InsO). Insolvente Gesellschaften sollen dadurch vom Geschäftsverkehr ferngehalten werden, um nicht noch mehr Gläubiger in den Strudel hineinzuziehen. Die Haftung wegen Insolvenzverschleppung setzt Vorsatz oder Fahrlässigkeit voraus (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 4, 5 InsO). Nach Ansicht des BGH genügt die Erkennbarkeit der Insolvenzreife, wobei dies vermutet wird.

BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09 = NJW 2011, 2427, 2430. Bestätigt ein externer Sachverständiger (z.B. Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) nach ausführlicher Prüfung der Lage das Nichtvorliegen eines Eröffnungsgrunds und hat der Geschäftsführer das Gutachten auf Plausibilität überprüft, trifft den Geschäftsführer immerhin kein Verschulden.BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11 = NJW 2012, 3165, 3169. Bei Falschberatung zur Insolvenzreife ist der Berater gegenüber dem Geschäftsführer regresspflichtig.BGH v. 14.6.2012 – IX ZR 145/11 = NJW 2012, 3165, 3169.

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Ist der Tatbestand der Insolvenzverschleppung schuldhaft erfüllt, unterscheidet der BGH aufgrund des Schutzzwecks zwischen Alt- und Neugläubigern.

Definition

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Definition: Altgläubiger

Altgläubiger sind diejenigen, die bereits Forderungen vor Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) begründet hatten.

Dazu gehört beispielsweise auch der Vermieter, der vor der Insolvenzreife mit dem Schuldner einen Mietvertrag geschlossen hat.

BGH v. 22.10.2013 – II ZR 394/12 = NJW 2014, 698, 699.

Definition

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Definition: Neugläubiger

Neugläubiger sind diejenigen, die in der Verschleppungsphase erstmals in Rechtsbeziehungen zum Schuldner getreten sind (Erstkontakt).

Beispiel

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Die MyTV GmbH ist seit Anfang November zahlungsunfähig. Dennoch lässt Simon als Geschäftsführer den Betrieb weiterlaufen. Lieferantin Lisa, die seit Anfang 2012 in Geschäftsbeziehungen mit der GmbH steht, liefert am 20.12.2014 noch sieben Kartons Batterien für 1000 € (= Altgläubigerin). Der Fachhändler Ferdinand, der gerade seinen neuen Laden in Nürnberg eröffnet hat und noch nie in Geschäftskontakt zur MyTV GmbH stand, kauft am 28.12.2014 sieben Fernsehgeräte für 14 000 € und bezahlt diese sogleich (= Neugläubiger), weil er von der MyTV GmbH mit Rabatten umgarnt wurde.

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Der Schaden der Altgläubiger besteht darin, dass sie aufgrund der zu späten Antragstellung eine geringere Quote auf ihre Forderungen erhalten (Quotenschaden).

BGH v. 22.10.2013 – II ZR 394/12 = NJW 2014, 698, 699. Beispiel: Wäre der Antrag rechtzeitig Mitte November 2014 (Quote wäre 5 %) gestellt worden, wäre das Unternehmen mehr wert gewesen als zum Zeitpunkt der tatsächlichen (zu späten) Antragstellung am 15.1.2015 (Quote ist 3,5 %). Geschädigt sind die Insolvenzgläubiger, nicht der Schuldner! Dennoch ist allein der Verwalter berechtigt, den Quotenschaden (Differenzschaden) während des laufenden Insolvenzverfahrens für die Altgläubiger geltend zu machen (§ 92 InsO; näher Rn. 325 f.).BGH v. 22.10.2013 – II ZR 394/12 = NJW 2014, 698, 700.

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Die Neugläubiger dagegen haben einen Anspruch auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entstanden ist, dass sie in (neue) Rechtsbeziehungen zu der insolvenzreifen Gesellschaft getreten sind. Ersetzt wird der Vertrauensschaden (negatives Interesse),

BGH v. 21.10.2014 – II ZR 113/13 = NZI 2015, 234, 235; BGH v. 14.5.2012 – II ZR 130/10 = NZI 2012, 708, 710. da sie ohne die Verschleppung gar nicht erst Vertragspartner des Schuldners geworden wären. Zu ersetzen sind auch Rechtsverfolgungskosten. Die Neugläubiger müssen den Geschäftsführer direkt verklagen. Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199 BGB (drei Jahre), nicht nach § 43 Abs. 4 GmbHG (fünf Jahre).BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09 = NJW 2011, 2427, 2428.

bb) Beweislast

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Grundsätzlich ist der geschädigte Gläubiger (bzw. Insolvenzverwalter) beweisbelastet. Der Gläubiger muss neben dem Schadenseintritt auch den Eröffnungsgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) darlegen und beweisen.

BGH v. 27.4.2009 – II ZR 253/07 = NZG 2009, 750. Das ist für außenstehende Gläubiger fast unmöglich. Der BGH billigt daher gewisse Beweiserleichterungen zu. So kann der Gläubiger die Überschuldung der GmbH durch die Vorlage der Handelsbilanz belegen (www.bundesanzeiger.de), wenn diese einen nicht vom Eigenkapital gedeckten Fehlbetrag aufweist. Er muss aber dazu Erläuterungen abgeben, etwa dass keine stillen Reserven oder versteckte Vermögenswerte vorhanden sind.BGH v. 19.11.2013 – II ZR 229/11 = NZI 2014, 232, 234. Der Geschäftsführer muss dann substantiiert nachweisen, dass die Gesellschaft noch weitere Vermögenswerte (stille Reserven) hat (bloßes Behaupten genügt nicht).BGH v. 15.3.2011 – II ZR 204/09 = NJW 2011, 2427, 2428. Durch den neuen Überschuldungsbegriff (keine Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose § 19 Abs. 2 InsO) ist der Nachweis für den Gläubiger deutlich schwieriger geworden. Zumindest führt ein Verstoß gegen die Aufbewahrungspflichten (§§ 238, 257 HGB, 41 GmbHG) dazu, dass die Insolvenzreife als bewiesen gilt (Beweisvereitelung).BGH v. 24.1.2012 – II ZR 119/10 = NZI 2012, 413, 414. Für den Insolvenzverwalter ist es deutlich leichter, die Insolvenzverschleppung nachzuweisen, da er regelmäßig auf sein Gutachten im Rahmen des Eröffnungsverfahrens zurückgreifen kann, wo sich Aussagen zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung finden.

b) Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG

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Während die Haftung aus Insolvenzverschleppung (§§ 823 Abs. 2 BGB, 15a Abs. 1 InsO) einen Anspruch der Gläubiger begründet, löst die Vorschrift des § 64 S. 1 GmbHG eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft (GmbH) aus. Nach § 64 S. 1 GmbHG ist es dem Geschäftsführer verboten, Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung) zu leisten. Eine identische Regelung gibt es für den Vorstand einer Aktiengesellschaft (§ 92 Abs. 2 S. 1 AktG) und für den Aufsichtsrat, wenn dieser pflichtwidrige Auszahlungen des Vorstands nicht verhindert (§§ 116, 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG).

BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07 = NJW 2009, 2454, 2455 f. Nach Ansicht des BGH gilt § 64 GmbHG aufgrund seines insolvenzrechtlichen Bezugs rechtformübergreifend, also auch für den director einer englischen Limited.BGH v. 2.12.2014 – II ZR 119/14 = NZI 2015, 85, 87. Der BGH hat diese (sehr umstrittene) Frage dem EuGH vorgelegt.

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Ziel der Vorschriften des § 64 S. 1 GmbHG ist es, Masseverkürzungen „kurz vor knapp“ zu verhindern. Steht die Zahlungsunfähigkeit (Überschuldung) der GmbH fest, muss der Geschäftsführer das Geld zusammenhalten. Andernfalls muss er jede verbotene Zahlung aus eigener Tasche an die Masse zurückzahlen. Denn in der Insolvenz der GmbH muss der Insolvenzverwalter den Anspruch aus § 64 S. 1 GmbH geltend machen. Die Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG (bzw. § 92 AktG) beginnt mit Eintritt der Insolvenzreife und nicht erst nach dem Drei-Wochen-Zeitraum des § 15a Abs. 1 InsO.

BGH v. 16.3.2009 – II ZR 280/07 = NJW 2009, 2454, 2455. Auch wenn sich der Geschäftsführer noch bis zu drei Wochen um eine Sanierung bemühen darf, ohne sich strafbar zu machen (§ 15a Abs. 4 InsO), gilt das Zahlungsverbot des § 64 S. 1 GmbHG sofort. Ausgenommen sind nur Zahlungen, die einen sofortigen Zusammenbruch der GmbH verhindern und die auch ein „sorgfältiger und gewissenhafter Geschäftsmann“ vorgenommen hätte (§ 64 S. 2 GmbHG). Die Beweislast liegt beim Geschäftsführer.

Beispiel

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Simon veranlasst 14 Tage nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit (= die Liquiditätsvorschau lässt erkennen, dass die MyTV GmbH in den nächsten 3 Wochen nicht 90 % aller Forderungen bezahlen kann) eine Zahlung an die Werbeagentur seines Stiefbruders Stefan in Höhe von 100 000 €. Zwei Tage später erfüllt er noch rückständige Zahlungen an den Lieblingslieferanten Leander in Höhe von 50 000 €. Am selben Tag führt Simon einen Dispositionskredit der Hausbank in Höhe von 200 000 € zurück. All das sind verbotene Zahlungen. Auch Zahlungen der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung fallen unter das Verbot.

BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08 = NJW 2009, 2599. Dagegen handelt es sich um „akzeptierte Zahlungen“ (§ 64 S. 2 GmbHG), wenn Simon die Kosten für Telefon, Strom und Löhne der Mitarbeiter begleicht.

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Umstritten war die Frage, welche Folgen es hat, wenn der Geschäftsführer noch die Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer begleicht. An sich sind das keine „Rettungshandlungen“ im Sinne des § 64 S. 2 GmbHG. Würde Simon die Beiträge aber nicht bezahlen, würde er sich nach § 266a StGB strafbar machen. Wegen dieses Konflikts hat der BGH mittlerweile entschieden, dass die Zahlung nicht den Tatbestand des § 64 S. 1 GmbHG erfüllt (Pflichtenkollision zwischen StGB und GmbHG).

BGH v. 8.6.2009 – II ZR 147/08 = NJW 2009, 2599 m.w.N. Der Geschäftsführer handelt bei der Auszahlung „gewissenhaft“. Er darf die (rückständigen) Arbeitnehmerbeiträge zahlen. Eine ähnliche Problematik gibt es bei den Steuern. Zahlt der Geschäftsführer die fälligen Steuern nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weiter, ist er nicht nach § 64 S. 1 GmbHG regresspflichtig. Das Zahlungsgebot nach § 69 AO hat Vorrang. Selbst rückständige Steuern darf er begleichen.BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09 = NZI 2011, 196 f.

Hinweis

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Der Geschäftsführer sollte in der Liquiditätskrise unbedingt die Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer und die Steuern begleichen.

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Subjektiv setzt die Haftung aus § 64 S. 1 GmbHG ein Verschulden des Geschäftsführers voraus. Das Verschulden wird vermutet.

BGH v. 24.5.2005 – IX ZR 123/044 = NJW 2005, 3062, 3064. Den Geschäftsführer trifft die volle Darlegungs- und Beweislast, dass die Insolvenzreife nicht erkennbar war. Ihm bleibt noch im Prozess die Chance, darzulegen, dass die erbrachten Zahlungen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 64 S. 2 GmbHG) vereinbar waren (Abwendung von erheblichen Nachteilen für die GmbH).BGH v. 8.2.2001 – II ZR 88/99 = NJW 2001, 1280, 1282. Der Anspruch aus § 64 S. 1 GmbHG verjährt nach fünf Jahren (§§ 64 S. 4, 43 Abs. 4 GmbHG).

c) Haftung aus § 64 S. 3 GmbHG

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Nach § 64 S. 3 GmbHG sind dem Geschäftsführer Auszahlungen an die Gesellschafter (!) verboten, wenn die Auszahlung zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führt (Kausalität). In Fällen der Existenzvernichtungshaftung hatte die Rechtsprechung bislang nur die Gesellschafter als Empfänger der Zahlungen zur Rechenschaft gezogen. Nunmehr (seit MoMiG 2008) sollen auch die „Auszahlenden“, nämlich die Geschäftsführer haften. Die Haftung besteht nur gegenüber der Gesellschaft (nur diese hat Schadensersatzansprüche = Innenhaftung). Gläubiger der Gesellschaft sind nicht vom Schutzzweck der Norm umfasst.

Vgl. BGH v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10 = NJW 2012, 3439, 3441 (zu § 43 GmbHG). Die Vorschrift ist daher auch kein Schutzgesetz nach § 823 Abs. 2 BGB. Im Insolvenzfall macht der Insolvenzverwalter die Ansprüche für die GmbH geltend. Hinsichtlich der Beweislast und der Verjährung gelten dieselben Grundsätze wie bei § 64 S. 1 GmbHG. Ist die GmbH zum Zeitpunkt der Auszahlung bereits zahlungsunfähig, gilt für die Auszahlung nicht § 64 S. 3 GmbHG, sondern § 64 S. 1 GmbHG.BGH v. 9.10.2012 – II ZR 298/11 = NZI 2012, 1009, 1010. Wird ein Prokurist angewiesen, auszuzahlen, haftet dieser nicht aus § 64 S. 3 GmbHG (kein Geschäftsführer).

d) Haftung für verbotene Ausschüttungen aus § 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG

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Der Geschäftsführer haftet nach § 43 Abs. 3 GmbHG für Auszahlungen, die er entgegen den §§ 30, 31 GmbHG (also bei Unterbilanz) an die Gesellschafter (Ehepartner, verbundene Unternehmen) erbringt. Ob eine Unterbilanz vorliegt, kann er aus dem Jahresabschluss entnehmen. Sobald das Eigenkapital angegriffen wird, muss der Geschäftsführer die Forderungen von Gesellschaftern auf „Bargeld“ oder andere Leistungen ablehnen. Explizit ausgenommen von dem Verbot ist die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen (§ 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Verboten sind jedoch die Auszahlung eines überhöhten Gesellschafter-Geschäftsführergehalts oder Sondervergütungen an den Gesellschafter ohne vertragliche Vereinbarung. Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Pflichten, muss er die Zahlungen notfalls aus eigener Tasche an die Masse zurückzahlen.

4. Berufsverbote

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Ist der Geschäftsführer wegen Insolvenzverschleppung oder eines Bankrottdelikts vorbestraft (§ 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 1 Nr. 3a und 3b GmbHG), darf er ab rechtskräftiger Verurteilung fünf Jahre lang das Amt eines Geschäftsführers nicht mehr wahrnehmen (§ 6 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GmbHG). Gleiches gilt für den Vorstand einer AG (§ 76 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 AktG) Manche üben ihren Beruf dann in „Schwarzarbeit“ (als faktischer Geschäftsführer) oder als director einer englischen Limited aus.

5. Amtsniederlegung

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Eine Flucht aus dem Geschäftsführeramt ist gesellschaftsrechtlich ohne weiteres möglich. Denn die Amtsniederlegung ist als formfreie, einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung sofort mit ihrem Zugang wirksam; sie kann jederzeit (und fristlos) erfolgen.

BAG v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14 = NJW 2015, 718, 720. Es genügt für den Zugang, dass die Erklärung einem der Gesellschafter zugeht; die Handelsregistereintragung ist rein deklaratorisch.BAG v. 3.12.2014 – 10 AZB 98/14 = NJW 2015, 718, 720. Allerdings vertritt die h.M. die (etwas nebulöse) Ansicht, dass der Geschäftsführer, der sein Amt im Zeitpunkt der Insolvenzreife niederlegt, seiner bereits eingetretenen strafrechtlichen und zivilrechtlichen Verantwortung nicht entgehen könne.Gottwald/Gundlich Insolvenzrechts-Handbuch § 7 Rn. 55; HK-InsO/Ransiek § 15a Rn. 38. Das hört sich scharf an. Streitig sind aber die Details. So wird eine Amtsniederlegung nicht akzeptiert, wenn der Geschäftsführer zugleich Alleingesellschafter der Ein-Mann-GmbH ist und sein Amt in der Krise niederlegt, ohne einen neuen Geschäftsführer zu bestellen.FA-InsR/Hefermehl Kap. 1 Rn. 36. Eine sanktionslose Amtsniederlegung sei dagegen beim Fremdgeschäftsführer möglich, da bei seinem Ausscheiden nun die Gesellschafter antragspflichtig seien (§ 15a Abs. 3 InsO).Bork/Hölzle/Bittmann Handbuch Insolvenzrecht Kap. 24 Rn. 87. Eine sanktionslose Amtsniederlegung (und damit ein Ausstieg aus § 15a InsO) soll auch dann erlaubt sein, wenn es weitere Geschäftsführer gibt oder zwischenzeitlich ein neuer Geschäftsführer bestellt wurde.Offen gelassen BGH v. 30.7.2003 – 5 StR 221/03 = NJW 2003, 3787, 3789 f.

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