Neben der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO) ist die drohende Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) ein weiterer Eröffnungsgrund. Sie weist zwei Besonderheiten auf. So gibt die drohende Zahlungsunfähigkeit nur dem Schuldner (nicht den Gläubigern) das Recht, einen Eröffnungsantrag zu stellen (§ 18 Abs. 1 InsO). Zudem besteht für den Schuldner keine Pflicht, bei drohender Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsantrag zu stellen, da § 15a InsO als Auslöser nur die Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung nennt. Ziel des § 18 InsO ist es, Unternehmen in einem frühen Krisenstadium zur Antragstellung anzuhalten, um die Chancen einer Sanierung zu verbessern, aber auch die Befriedigungsaussichten der Gläubiger zu steigern.HambKomm-InsR/Schröder InsO § 18 Rn. 2. In der Praxis wird nur äußerst selten von dem Eröffnungsgrund Gebrauch gemacht. Das ist nachvollziehbar, da Unternehmen in einem frühen Krisenstadium kaum geneigt sind, sich freiwillig vom Markt zu nehmen. Mit der Einführung eines vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens (§§ 2 ff. StaRUG) hat der Gesetzgeber neue Anreize gesetzt. Das Verfahren kann, wie auch das Schutzschirmverfahren (§ 270d InsO), nur im Fall drohender Zahlungsunfähigkeit in Anspruch genommen werden. Damit spielt dieser Eröffnungsgrund zumindest im Sanierungsrecht eine wichtige Rolle.

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt nach § 18 Abs. 2 S. 1 InsO vor, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage ist, seine bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Das erfordert eine Prognose der künftigen Liquidität.Vgl. BGH NZI 2022, 3397 Rn. 30. Drohende Zahlungsunfähigkeit ist gegeben, wenn in den nächsten 24 Monaten eine Liquiditätslücke von 10 % oder mehr zu erwarten ist.BGH NJW 2018, 1089 Rn. 45; a.A. Uhlenbruck/Mock InsO § 18 Rn. 20. Die Länge des Prognosezeitraums war lange streitig. Mit dem SanInsFoG wurde der Prognosezeitraum auf 24 Monate festgelegt (§ 18 Abs. 2 S. 2 InsO). Die Frist gilt „in aller Regel“, so dass sie in atypischen Fällen anders bestimmt werden kann.BeckOK-InsR/Wolfer InsO § 18 Rn. 23; Piekenbrock NZI-Beil. 2021, 82, 83. Die Prognose erfolgt mit Hilfe eines Finanzplans (Liquiditätsplans). In diesem werden die prognostizierten Einzahlungen den absehbaren Auszahlungen im Prognosezeitraum gegenübergestellt.BGH NZI 2014, 259, 260. Auf der Passivseite sind alle bereits fälligen Verbindlichkeiten sowie die Verbindlichkeiten einzustellen, die im Prognosezeitraum mit einer Wahrscheinlichkeit von über 50 % entstehen und fällig werden. BeckOKInsR/Wolfer InsO § 18 Rn. 10 f. Auf der Aktivseite sind die künftigen liquiden Vermögenswerte, die voraussichtlich im Prognosezeitraum vorhanden sind, einzustellen. Um eine drohende Zahlungsunfähigkeit zu bejahen, muss die Prognose ergeben, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in 24 Monaten wahrscheinlicher als deren Vermeidung ist. Die Wahrscheinlichkeit muss nach h.M. 50 % überschreiten.BGH NZI 2014, 259, 260; AG Köln NZI 2021, 433 Rn. 4 f.