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Bezüglich der Bestimmung des Schadens wird aufgrund des Schutzzwecks zwischen Alt- und Neugläubigern unterschieden. Altgläubiger sind diejenigen, die bereits vor Eintritt der Insolvenzreife (Zahlungsunfähigkeit/Überschuldung) Ansprüche gegen den insolventen Rechtsträger hatten. Zu den Altgläubigern gehört beispielsweise auch der Vermieter, der vor Insolvenzreife einen Mietvertrag mit dem Schuldner geschlossen hatte. Der Schaden der Altgläubiger besteht darin, dass sie aufgrund der zu späten Antragstellung eine geringere Quote auf ihre Forderungen erhalten (Quotenverringerungsschaden = Quotenschaden).BGH NJW 2014, 698, 699. Verglichen wird die hypothetische Insolvenzquote bei rechtzeitiger Antragstellung und die tatsächliche Quote. Im Prozess ist die konkrete Höhe des Quotenschadens schwer zu beweisen, so dass der Tatbestand in der Praxis kaum noch eingeklagt wird.MüKoInsO/Klöhn InsO § 15a Rn. 158; krit. HambKomm-InsR/Schmidt Anh. zu § 15a Rn. 15. Der Quotenschaden ist Gesamtschaden und kann während des Insolvenzverfahrens gem. § 92 InsO nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden.BGH NZI 2021, 173 Rn. 20.
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Neugläubiger sind diejenigen, die nach Eintritt der Antragspflicht (Insolvenzverschleppungsphase) erstmals in Rechtsbeziehungen zum Schuldner getreten sind. Neugläubiger haben einen Anspruch auf Ausgleich des Schadens, der ihnen dadurch entstanden ist, dass sie mit der insolvenzreifen Gesellschaft in Vertragsbeziehungen getreten sind und im Vertrauen auf deren Solvenz noch Geld- oder Sachmittel als Vorleistung zur Verfügung gestellt haben, ohne eine entsprechende werthaltige Gegenleistung zu erlangen (Kontrahierungsschaden).BGH NZI 2021, 872 Rn. 66; NZI 2020, 167 Rn. 15; NZI 2015, 234, 235; NZI 2012, 708, 710. Hierzu gehören auch angefallene Kosten der Rechtsverfolgung.BGH NZI 2021, 940 Rn. 34. Der Schaden ist nicht vom Insolvenzverwalter, sondern von den Neugläubigern selbst geltend zu machen.BGH NZI 2021, 173 Rn. 21. Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199 BGB (drei Jahre), nicht nach § 43 Abs. 4 GmbHG (fünf Jahre).BGH NJW 2011, 2427, 2428.
