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Handels- und Gesellschaftsrecht - Der Kaufmann kraft Eintragung, § 2 HGB

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Handels- und Gesellschaftsrecht

Der Kaufmann kraft Eintragung, § 2 HGB

2. Der Kaufmann kraft Eintragung, § 2 HGB

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Prüfungsschema

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Wie prüft man: Kannkaufmann nach § 2 HGB

I.

Gewerbe

 

 

1.

Äußerliche Erkennbarkeit

 

 

2.

Planmäßigkeit

 

 

3.

Selbstständigkeit

 

 

4.

Keine freiberufliche Tätigkeit

 

 

5.

Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr

 

 

 

 

Weitere Kriterien: Erlaubte Tätigkeit und Gewinnerzielungsabsicht?

Rn. 19 f.

II.

Betrieb des Gewerbes

 

III.

Eintragung im Handelsregister

 

 

 

Bewusstsein der konstitutiven Wirkung erforderlich?

Rn. 37

28

Ist bei einem gewerblichen Unternehmen eine kaufmännische Einrichtung im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB nicht erforderlich, handelt es sich um ein so genanntes Kleingewerbe. Dies ist nur dann Kaufmann, wenn der Handelnde gemäß § 2 HGB die Eintragung im Handelsregister herbeiführt. Sein Gewerbe gilt erst mit der Eintragung als Handelsgewerbe nach § 2 HGB mit allen Rechten und Pflichten. Der Gesetzgeber überlässt es also dem Kleingewerbetreibenden, die Kaufmannseigenschaft zu wählen. Daher ist die Handelsregistereintragung in diesem Fall konstitutiv (= rechtsbegründend) für die Kaufmannseigenschaft.

Ist der Kleingewerbetreibende im Handelsregister eingetragen, kann er sich nicht auf die fehlende kaufmännische Unternehmenseinrichtung berufen (§ 5 HGB). Er kann jedoch jederzeit die Löschung der Registereintragung beantragen (§ 2 S. 3 HGB). Erst mit Vornahme der Löschung endet die Kaufmannseigenschaft.

Beispiel

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Buchhalter B will seinen eigenen Betrieb auf solide Füße stellen und veranlasst deshalb eine Handelsregistereintragung. Er kauft fleißig bei Stahllieferant S ein. Einige Zeit nach Anlieferung des Metalls stellt B fest, dass das von S gelieferte Metall völlig verrostet und daher für seinen Betrieb unbrauchbar ist, was bei Anlieferung erkennbar war, von B mangels Untersuchung jedoch nicht erkannt worden ist. Im Hinblick auf § 377 HGB beantragt er die Löschung der Handelsregistereintragung.

Der Kauf des Metalls war für beide Seiten ein Handelsgeschäft im Sinne des § 377 HGB, eine spätere Löschung der Eintragung im Handelsregister ändert daran nichts mehr. Nach § 377 Abs. 2 HGB gilt die Ware, da der Mängel bereits bei Anlieferung erkennbar war, als genehmigt. B hat daher keine Ansprüche gegen S wegen Schlechtleistung.

Da der Kleingewerbetreibende die Wahl hat, ob er die Kaufmannseigenschaft über eine Eintragung im Handelsregister herbeiführen will, bezeichnet man ihn auch als „Kannkaufmann“. Die Unterschiede zwischen Istkaufmann und Kannkaufmann zeigt die nachfolgende Übersicht:

Hinweis

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Die Kaufmannseigenschaft nach § 2 HGB hat damit folgende drei Voraussetzungen:

1.

Es muss ein Kleingewerbe, das also keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert,

2.

betrieben werden,

3.

das im Handelsregister eingetragen ist.

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