Inhaltsverzeichnis
d) Handelsmakler
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Die Grundform des Maklers regelt das Bürgerliche Gesetzbuch in § 652 Abs. 1 BGB: Danach weist der Makler entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrages nach (Nachweismakler) oder er vermittelt einen Vertragsschluss (Vermittlungsmakler). Der Maklervertrag kommt typischerweise mit einer der beiden Parteien des Hauptvertrags zustande. Er kann zwar konkludent geschlossen werden, der Makler muss aber erkennen lassen, dass er seine Dienste anbietet und der andere Teil erkennt oder nach Lage der Sache erkennen muss, dass der Makler für ihn und nicht für einen anderen Auftraggeber tätig werden will und tätig wird in dem Umfang, wie er nur gegen Vergütung zu erwarten ist. Zivilmakler können bei Betreiben eines Gewerbes eine Kaufmannseigenschaft über eine Handelsregistereintragung herbeiführen. Dies gilt nicht für Ehevermittler, da sie wegen der fehlenden Rechtsverbindlichkeit ihrer Geschäfte (§ 656 BGB) kein Gewerbe betreiben.
aa) Voraussetzungen
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Der Begriff des Handelsmaklers nach §§ 93 ff. HGB ist ein engerer Begriff als der bürgerlich-rechtliche.
Definition
Definition: Handelsmakler
Handelsmakler ist, wer
• | gewerbsmäßig |
• | Verträge vermittelt, |
• | die sich auf Gegenstände des Handelsverkehrs beziehen müssen, so Waren, Wertpapiere, Versicherungen, nicht aber Grundstücke, § 93 Abs. 2 HGB. |
Gewerbsmäßige Vermittlung liegt vor, wenn nicht nur gelegentlich Maklertätigkeit ausgeübt wird. Ein Vermitteln von Verträgen verlangt, dass der Makler mit beiden Vertragsparteien in Verbindung tritt und durch Einwirken auf beide Parteien die Bereitschaft zum Vertragsschluss herbeiführt.
Die Vermittlung von Verträgen muss sich auf Gegenstände des Handelsverkehrs beziehen, die beispielhaft in § 93 Abs. 1 HGB aufgezählt sind. Darüber hinaus kommen auch sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs wie die Kreditvermittlung in Betracht, nicht aber Dienstverhältnisse, der Verkauf von Unternehmen oder Grundstücke und Wohnungen. Typisch ist, dass auf den Vertragsgegenstand abgezielt wird, so dass das vermittelte Geschäft selbst kein Handelsgeschäft im Sinne des § 343 HGB sein muss und die Vertragsparteien nicht Kaufleute sein müssen.
bb) Abgrenzungen
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Im Unterschied zum Vermittlungsvertreter nach § 84 HGB steht der Handelsmakler nicht in einer ständigen Vertragsbeziehung zu seinem Auftraggeber.
Für die Abgrenzung des Handelsmaklers zum Handelsvertreter ist das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses zwischen Vermittler und Auftraggeber entscheidend. Der Makler ist nicht zu einer Tätigkeit verpflichtet. Anderes gilt nur beim Alleinauftrag, bei dem der Auftraggeber auf das Recht verzichtet, weitere Makler zum gleichen Zweck zu beauftragen und bei dem er den Auftrag nicht jederzeit frei widerrufen kann.
cc) Rechte und Pflichten
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Wird der Makler tätig, ist er zur Maklertreue verpflichtet, da er unparteiischer Vermittler und objektiver Förderer des Geschäfts ist und dabei die Interessen beider Parteien wahrzunehmen hat. Er darf daher keine der Parteien über ihm bekannte und für den Entschluss maßgebliche Umstände im Unklaren lassen.BGH Urteil vom 25.10.1967 (Az: VIII ZR 215/66), unter Tz. 12 = BGHZ 48, 344. Er haftet bei schuldhafter Sorgfaltspflichtverletzung (§ 347 HGB) beiden Parteien nach Maßgabe des § 98 HGB.
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Hat seine Vermittlung Erfolg, muss er nach Abschluss des Geschäfts beiden Parteien des Hauptvertrags eine von ihm unterzeichnete Schlussnote übersenden, § 94 Abs. 1 HGB, die Beweisfunktion hat. Eine vorbehaltlose Annahme der Schlussrechnung hat Zustimmungswirkung. Den Abschluss muss er in einem besonderen Tagebuch vermerken, §§ 100–103 HGB.
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Der Makler hat Anspruch auf Provision auch ohne besondere Vereinbarung, § 354 HGB, gegen beide Parteien des vermittelten Vertrags je zur Hälfte, § 99 HGB, anderes kann sich aus der Vereinbarung oder den Handelsbräuchen ergeben. Der Anspruch entsteht mit Zustandekommen des Hauptvertrags infolge der Vermittlung des Maklers, so dass über § 652 Abs. 1 BGB eine Mitursächlichkeit vorliegen muss.
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Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach § 652 Abs. 2 BGB besteht nur nach besonderer Vereinbarung.
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§ 95 HGB erhöht die Erfolgschancen der Vermittlungsbemühungen des Handelsmaklers. Der Auftraggeber darf den Abschluss des Hauptvertrags nicht grundlos ablehnen, wenn der Handelsmakler einen zum Vertragsschluss bereiten Dritten gefunden hat. Im Gegenzug gewährt der Handelsmakler dem Auftraggeber eine Option, bei Fehlschlägen bzw. nicht rechtzeitigem Erfolg seiner Bemühungen (§ 95 Abs. 2 HGB), dass er selbst den Eintritt in den Hauptvertrag erklärt, § 95 Abs. 3 HGB, das sogenannte Selbsteintrittsrecht des Handelsmaklers.
§ 98 HGB erweitert die Haftung auf Dritte, so dass § 98 HGB einen gesetzlichen Fall eines Handelsvertrags mit Schutzwirkung für Dritte darstellt.
