Kursangebot | Grundkurs BGB AT II | Nichtigkeit wegen Anfechtung, § 142 Abs. 1 - Schadensersatz aus § 122

BGB Allgemeiner Teil 2

Nichtigkeit wegen Anfechtung, § 142 Abs. 1 - Schadensersatz aus § 122

X. Schadensersatz aus § 122

434

Schadensersatzanspruch aus S_178/Buch_1/Abschn_3/Titel_2/§_122/Abs_1§ 122 Abs. 1

I.

Anspruchsentstehung

 

 

1.

Willenserklärung nach § 118 nichtig oder

 

 

 

 

Rechtsgeschäft wegen Anfechtung einer Willenserklärung nach §§ 119, 120 nichtig (§ 142 Abs. 1)

 

 

2.

Anspruchsberechtigung

 

 

 

a)

bei empfangsbedürftiger Willenserklärung: Empfänger

 

 

 

b)

bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen: jeder Dritter

 

 

3.

(Kein) Ausschluss nach § 122 Abs. 2 wegen

 

 

 

 

Kenntnis oder fahrlässige Unkenntnis („Kennenmüssen“) des Grundes

 

 

 

 

für Nichtigkeit nach § 118 bzw. für Anfechtbarkeit nach §§ 119, 120

 

 

4.

Vertrauensschaden i.S.d. § 122 Abs. 1

 

 

5.

Art und Umfang des Schadensersatzes

 

 

 

a)

Allgemeine Regeln, soweit nicht durch § 122 verdrängt

 

 

 

 

 

Anwendbarkeit des § 254 Abs. 1

Rn. 447

 

 

b)

Kappungsgrenze des § 122 Abs. 1 a.E. in Höhe des positiven Interesses

 

II.

Rechtsvernichtende Einwendungen (allgemeine Regeln)

 

III.

Durchsetzbarkeit

 

 

1.

Fälligkeit

 

 

2.

Einreden

 

1. Einführung

435

Die Schadensersatzhaftung aus § 122 folgt der Anfechtung

Die erste Variante (Nichtigkeit nach § 118) ist im Tatbestand neben der Anfechtung erwähnt, spielt aber keine wesentliche Rolle.

als gesetzliches Schuldverhältnis nach und wird wegen des engen Sachzusammenhangs daher hier behandelt. § 122 verpflichtet den Erklärenden, dessen Willenserklärung nach §§ 118 nichtig oder aufgrund der §§ 119, 120 angefochten wurde, mit dem Ersatz desjenigen Schadens, den der andere dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut hat.

Diese Schadensersatzhaftung ist der Ausgleich dafür, dass der Erklärende in den Fällen der §§ 118–120 seine „missglückte“ Erklärung nicht gegen sich gelten lassen muss, obwohl ein anderer bereits auf die Wirksamkeit des mit der Erklärung verbundenen Rechtsgeschäfts vertraut hat.

Die Haftung beruht nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten, da der Erklärende in allen Varianten, an die § 122 anknüpft, rechtmäßig gehandelt hat. Auf ein Verschulden kommt es deshalb nicht an.

Leenen BGB AT vor § 15 Rn. 3.

Es handelt sich um einen Fall der verschuldensunabhängigen Vertrauenshaftung.

MüKo-Armbrüster § 119 Rn. 1.

Da Verschulden (und Mitverschulden!) somit keine maßgeblichen Zurechnungskategorien sind, beschränken spezielle Tatbestände (nämlich § 122 Abs. 2 sowie die „Kappungsgrenze“ in § 122 Abs. 1 a.E.) die Haftung, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden.

436

Die Haftung nach § 122 Abs. 1 schließt eine Haftung aus c.i.c. (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2) nicht aus.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 3; Faust BGB AT § 23 Rn. 15; MüKo-Armbrüster § 119 Rn. 13.

Beide Tatbestände stehen nebeneinander und jeder Haftungstatbestand folgt vielmehr seinen eigenen Regeln. Anders als § 122 setzt die Haftung wegen c.i.c. aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 eine zu vertretende Pflichtverletzung voraus. Die Haftungsbegrenzung des § 122 Abs. 1 gilt hier nicht und § 254 Abs. 1 findet Anwendung.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 6; Faust BGB AT § 23 Rn. 15; MüKo-Armbrüster § 119 Rn. 13.

a) Nichtige Willenserklärung nach § 118 oder Nichtigkeit wegen Anfechtung nach §§ 119, 120 (§ 142 Abs. 1)

437

Der Schadensersatzanspruch aus § 122 setzt zunächst eine nach § 118 nichtige Willenserklärung

Siehe dazu im Skript „BGB AT I“ unter Rn. 227.

oder eine Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gem. § 142 Abs. 1 wegen Anfechtung nach § 119 bzw. § 120 voraus.

Siehe dazu oben unter Rn. 352 ff.

§ 122 spricht von einer nach §§ 119, 120 „angefochtenen Willenserklärung“ und nicht von einem „nichtigen Rechtsgeschäft“. Wir haben uns bereits oben unter Rn. 322 ff. mit der unterschiedlichen Terminologie in den Anfechtungstatbeständen einerseits und § 142 andererseits beschäftigt. Die §§ 119, 120, 123 beziehen die Anfechtung auf „die Willenserklärung“, während § 142 Abs. 1 die Nichtigkeit „des Rechtsgeschäfts“ anordnet.

Die Anfechtung einer Willenserklärung führt zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts. Haftungsvoraussetzung des § 122 ist die „erfolgreiche“ Anfechtung und damit also die Nichtigkeit des mit der anfechtbaren Willenserklärung hervorgebrachten Rechtsgeschäfts gem. § 142 Abs. 1.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 2.

Die Einzelheiten zur Nichtigkeit nach § 118 und zur Anfechtung nach §§ 119 bzw. 120 brauchen wir hier nicht noch einmal zu wiederholen. In einer Klausur wird es meistens so sein, dass diese Themen ebenfalls schon behandelt wurden, nämlich im Rahmen vertraglicher Ansprüche, die zuvor zu prüfen waren. Sie können an dieser Stelle dann ebenfalls auf Ihre früheren Ausführungen verweisen.

438

Der Anspruch aus § 122 setzt weiter voraus, dass die Willenserklärung bzw. das angefochtene Rechtsgeschäft nicht aus anderen Gründen unwirksam ist (etwa nach § 105 Abs. 1 oder nach §§ 125, 134, 138, 177).

Leenen BGB AT § 15 Rn. 4, der diesen Punkt als „mangelnde Kausalität“ bezeichnet.

Andernfalls wäre die Schadensersatzpflicht nicht gerechtfertigt.

b) Anspruchsberechtigung und -verpflichtung

439

Anspruchsberechtigter ist nach der Formulierung des § 123 Abs. 1 bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen der Empfänger der Erklärung und bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen jeder Dritter. Damit ist noch nicht gemeint, dass jede dieser Personen auch tatsächlich Schadensersatz verlangen kann. Dies setzt des Weiteren ja noch einen entsprechenden Vertrauensschaden voraus (dazu sogleich).

440

Zum Schadensersatz verpflichtet ist nach dem Wortlaut des § 122 „der Erklärende“, also derjenige, dessen Erklärung gemäß §§ 118 nichtig oder nach §§ 119, 120 anfechtbar ist. Im Fall der wirksamen Vertretung ist allerdings nicht der Vertreter, sondern der Vertretene zum Ersatz verpflichtet.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 3; bei Vertretung ohne Vertretungsmacht kann ein ersatzfähiger Vertrauensschaden i.S.d. § 122 mangels Kausalität nicht bestehen; der Vertreter haftet dann aber aus § 179.

Erklären lässt sich dies damit, dass in diesem Fall das Verhalten des Vertreters für und gegen den Vertretenen wirkt und ihm damit auch das Risiko zuzuweisen ist, wenn sich das rechtsgeschäftliche Handeln des Vertreters als fehlerhaft erweist.

c) (Kein) Ausschluss nach § 122 Abs. 2

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ausschluss-§-122-bgb

Nach § 122 Abs. 2 ist der Anspruch ausgeschlossen, wenn der Anspruchsberechtigte den Grund der Nichtigkeit bzw. der Anfechtbarkeit (nach § 119 bzw. § 120) kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (= „kennen musste“).

§ 122 Abs. 2 müssen Sie sich unbedingt merken. Er enthält die gesetzliche Definition des an verschiedenen Stellen im Zivilrecht

Z.B. §§ 123 Abs. 2 S. 1, 166 Abs. 1, 179 Abs. 3 S. 1, 254 Abs. 2, 434 Abs. 1 S. 2 oder § 15 Abs. 2 HGB.

auftauchenden Begriffs „Kennenmüssen“ als Unkenntnis infolge von Fahrlässigkeit.

Der Begriff der „Fahrlässigkeit“ ist wiederum im Gesetz in § 276 Abs. 2 definiert als das Außerachtlassen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt.

§ 122 Abs. 2 lässt den Anspruch vollständig entfallen und ordnet nicht etwa eine bloße Kürzung an. Der Grund dafür besteht darin, dass in diesen Fällen kein schutzwürdiges Vertrauen entstehen konnte, das eine Haftung des Erklärenden rechtfertigt.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 7.

442

Bei der Anfechtung nach § 119 Abs. 1 bzw. § 120 bleiben für den Ausschluss nach § 122 Abs. 2 weniger Fälle übrig als es auf den ersten Blick scheinen mag. Das erkennt man, wenn man sich noch einmal die vorgelagerte Bedeutung der Auslegung nach den §§ 133, 157 vor Augen führt:

Hat der Erklärungsempfänger den Irrtum i.S.d. § 119 Abs. 1 (oder § 120) und den wahren Willen des Erklärenden bei Abgabe erkannt bzw. hätte er ihn anbei sorgfältiger Vorgehensweise erkannt, gilt die Erklärung von Anfang an nach den allgemeinen Auslegungsregeln gem. §§ 133, 157 mit dem richtigen Inhalt.

Siehe dazu im „Skript BGB AT I“ Rn. 192 ff.

In diesen Fällen liegt gar kein Irrtum vor, der zur Anfechtung nach §§ 119 Abs. 1, 120 berechtigen würde.

Beispiel

Bei Abgabe seines schriftlichen Angebotes verschreibt sich der Verkäufer beim Kaufpreis. Der Käufer kennt den richtigen Preis und weiß, dass der Verkäufer sich verschrieben hat. Hier gilt das Angebot von Anfang an mit den richtigen Preis (Fall der falsa demonstratio). Es liegt kein Fall des § 119 Abs. 1 vor. Eine Anfechtung ist ausgeschlossen, eine Haftung nach § 122 Abs. 1 kann nicht entstehen.

Im Falle der Anfechtung nach §§ 119 Abs. 1, 120 bleiben somit solche Fälle übrig, bei denen der Tatbestand des § 122 Abs. 2 erst nachträglich, also nach Wirksamwerden der Willenserklärung durch Zugang beim Empfänger

Bei nicht empfangsbedürftige Willenserklärungen wäre dies der Zeitpunkt der Abgabe, vgl. Skript „BGB AT I“ I unter Rn. 124

, verwirklicht wird.

Faust BGB AT § 23 Rn. 13.

Bei der Anfechtung nach § 119 Abs. 2 stellt sich die Abgrenzungsfrage zwischen Auslegung und § 122 Abs. 2 nicht. Denn das fehlerhafte Motiv des Erklärenden, wird nicht selbst zum Inhalt seiner Erklärung. Durch Auslegung der Erklärung kann der Motivfehler also nicht beseitigt werden.

d) Vertrauensschaden i.S.d. § 122 Abs. 1

443

Nach der üblichen zivilrechtlichen Systematik wird der ersatzfähige Schaden mit Hilfe der in § 249 Abs. 1 vorausgesetzten Differenzhypothese ermittelt.

Vgl. dazu im Skript „Schuldrecht AT I“ Rn. 340 ff.

Danach ist zu fragen, wie der Ersatzberechtigte stünde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der „zum Ersatz verpflichtende Umstand“ ist in § 122 Abs. 1 die Nichtigkeit der Willenserklärung nach § 118 bzw. ihre Anfechtung aufgrund der §§ 119, 120. Konsequenterweise wäre also zu fragen, wie der Ersatzberechtigte stünde, wenn die Willenserklärung nicht nach § 118 nichtig bzw. nicht nach den §§ 119, 120 angefochten wäre. Gerade die Betrachtung der Anfechtungsvariante zeigt, dass ein so konstruierter Schadensersatzanspruch unsinnig wäre. Denn das Gesetz ließe das Anfechtungsrecht nach §§ 119, 120 leerlaufen. Zwar könnte formal angefochten werden, jedoch hätte dieses Recht wegen der Schadensersatzpflicht aus § 122 keine praktische Wirkung – die Wirkung der Anfechtung müsste ja nach § 122 sogleich wieder rückgängig gemacht werden. Deshalb findet sich in § 122 Abs. 1 eine von § 249 Abs. 1 abweichende Vorgabe zur Ermittlung des ersatzfähigen Schadens.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 13; a.A. Faust BGB AT § 23 Rn. 14, der den zum Ersatz verpflichtenden Umstand in der (nichtigen bzw. angefochtenen) Erklärung als solcher erblickt und damit die Schadensermittlung gem. § 122 Abs. 1 mit § 249 Abs. 1 harmonisiert.

444

Nach § 122 Abs. 1 kann der Ersatzberechtigte den Schaden ersetzt verlangen, den er dadurch erleidet, „dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut“. Man spricht deshalb von „Vertrauensschaden“ oder auch vom so genannten „negativen Interesse“.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 4; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 17.

Gehen Sie bei der Schadensermittlung in der Klausur immer strikt vom Wortlaut des §§ 122 Abs. 1 aus. Vermeiden Sie nach Möglichkeit das Wort „negatives Interesse“, da es letztendlich nichtssagend ist und keine Subsumtion konkreter Schadenspositionen erlaubt. Im Gesetz finden Sie den Ausdruck „negatives Interesse“ nicht.

Mit diesem Begriff will man nur deutlich machen, dass der Ersatzfähige hier eben nicht so gestellt wird, wie er bei (positiver) Wirksamkeit und Vollzug des fehlerhaften Rechtsgeschäfts stünde.

Im Sinne der Differenzhypothese ist also zu fragen, wie der Ersatzberechtigte im Vergleich zur jetzigen Lage stünde, wenn er nicht auf die Wirksamkeit der Willenserklärung bzw. die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts vertraut hätte.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 14; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 17.

445

Der Anspruch kann danach die verschiedensten Schadenspositionen umfassen, zum Beispiel:

Aufwendungen anlässlich des Vertragsschlusses

Beispiel

Notarkosten für die notarielle Beurkundung des später angefochtenen Vertrages

Aufwendungen im Rahmen der Vertragserfüllung

Beispiel

Hat ein Vertragspartner nach Vertragsschluss, aber vor Anfechtung seine Leistung bereits erbracht, kann er diese nach § 122 Abs. 1 ersetzt verlangen. So kann beispielsweise der Käufer, der den Kaufpreis vor Anfechtung durch den Verkäufer bereits gezahlt hat, diesen nach § 122 Abs. 1 ersetzt verlangen. § 122 Abs. 1 steht insoweit in Konkurrenz mit § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 und bietet den Vorteil, dass kein Entreicherungseinwand aus § 818 Abs. 3 geltend gemacht werden kann.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 17; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 18.

Entgangener Gewinn aus einem anderen Geschäft

Aus § 122 Abs. 1 kann nicht der entgangene Gewinn aus dem angefochtenen Geschäft verlangt werden. Schließlich handelt es sich dabei gerade nicht um einen Vertrauensschaden. Es ist aber denkbar, dass im Vertrauen auf die Wirksamkeit eines Vertrages ein anderes Geschäft geschlossen wurde, dessen Gewinn dem Ersatzberechtigten nun entgeht.

Beispiel

K bestellt bei V eine Graphik des Künstlers A, die in 150 Exemplaren existiert. Der Preis inklusive Anfertigung eines passenden Rahmens ist günstig und beträgt 1000 € statt der sonst Markt üblichen 1200 €.

K verkauft die Graphik mit Rahmen noch vor Lieferung an den D für 1500 €. Ebenfalls vor Lieferung ficht V den Kaufvertrag wegen eines Irrtums nach § 119 Abs. 2 wirksam an.

Der Irrtum darf sich allerdings nicht auf einen mangelbegründenden Umstand bezogen haben, da die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 ansonsten ausgeschlossen ist, vgl. Rn. 397.

Die anderen Galeristen haben Ihre Preise für dasselbe Bild mit Rahmen nunmehr auf 1500 € erhöht. Der Vertrauensschaden des K beträgt 300 €: Hätte er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages mit V vertraut, hätte er Bild und Rahmen zu diesem Zeitpunkt auf dem Markt anderweitig für 1200 € angeschafft und durch den Verkauf eine Gewinnmarge von 300 € erzielt.

Abwandlung: Wäre die Serie der 150 Exemplare im Übrigen ausverkauft gewesen oder hätte es sich bei dem Bild um ein Unikat gehandelt, bestünde kein ersatzfähiger Schaden: Hätte K nämlich in dieser Variante nicht auf den Kaufvertrag mit V vertraut, hätte er das Gemälde auch nicht anderweitig beschaffen und dann auch nicht für 1500 € an den D veräußern können.

e) Art und Umfang des Schadensersatzes

446

Art und Umfang des Schadenersatzes richten sich nach allgemeinen Grundsätzen, soweit sie nicht von den speziellen Regelungen in § 122 verdrängt sind.

Es gilt also der Grundsatz der Naturalrestitution, wonach hier der Zustand herzustellen ist, der bestehen würde, wenn der Ersatzberechtigte nicht auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut hätte. Da es regelmäßig und den Ersatz von Kosten geht, richtet sich der Anspruch meistens auf Geldzahlung.

447

Bei der Anwendung des § 254 Abs. 1 ist zu unterscheiden:

In den Fällen des § 122 Abs. 2 entscheidet sich das Gesetz gegen eine flexible Kürzung des Anspruches und ordnet einen vollständigen Haftungsausschluss an. § 122 Abs. 2 schließt als vorrangiger Spezialtatbestand in den dort genannten Fällen die Anwendung des §§ 254 Abs. 1 aus.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 5; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 20; Leenen BGB AT § 15 Rn. 24.

Damit ist allerdings nicht gesagt, dass jede Mitverursachung der Haftungsvoraussetzungen des § 122 Abs. 1 durch den Geschädigten irrelevant sei.

BGH NJW 1969, 1380.

Hat der Geschädigte den Grund für die Anfechtung nach §§ 119, 120 schuldlos

Im Falle einer schuldhaften Mitverursachung liegt regelmäßig ein Fall des §§ 122 Abs. 2 vor!

mitverursacht, kommt eine Anspruchskürzung nach § 254 Abs. 1 in Betracht.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 5; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 23; Leenen BGB AT § 15 Rn. 24.

Beispiel

B beauftragt den Schreiner U mit der Restauration einer alten Truhe. Während der telefonischen Vertragsverhandlungen hatte U nach dem Material gefragt. B geht schuldlos von gebeizter Eiche aus und teilte dies dem U so mit. Daraufhin machte U dem B einen günstigen Preis. B bringt dem U seine Truhe mit einem angemieteten Kleinlaster. U stellt nach ersten Untersuchungen fest, dass die Truhe in Wahrheit aus Mahagoni ist, was den Preis erheblich verteuert. U ficht seine Erklärung nach § 119 Abs. 2 an. B ist nicht bereit, die Truhe zu dem höheren Preis aufarbeiten zu lassen und möchte die ihm entstandenen Transportkosten ersetzt haben.

Hier kommt eine Kürzung des Anspruches aus § 122 Abs. 1 nach § 254 Abs. 1 in Betracht.

Das Problem stellt sich nicht in Hinblick auf eine Kürzung des Anspruches wegen Verletzung der Schadensminderungspflicht des Geschädigten nach § 254 Abs. 2. Diese Vorschrift bleibt uneingeschränkt anwendbar.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 5; MüKo-Armbrüster § 122 Rn. 20.

f) Kappungsgrenze des § 122 Abs. 1 a.E.

448

§ 122 Abs. 1 ordnet am Ende ausdrücklich eine Obergrenze für die Schadensersatzhaftung an. Diese wird begrenzt auf das Interesse, welches der Anspruchsberechtigte „an der Gültigkeit der Erklärung hat.“

Damit ist das sog. „positive Interesse“ beschrieben. Der Ersatzberechtigte soll nicht besser gestellt werden, als er stünde, wenn das, worauf er vertraut hat, wahr wäre: nämlich die Gültigkeit der Erklärung und des mit ihr verbundenen Rechtsgeschäfts. Die Vorschrift begrenzt also die Höhe des ersetzbaren Vertrauensschadens durch die Höhe des positiven Interesses.

Beispiel

Wandeln wir unseren „Bilderfall“ noch einmal ab:

K bestellt bei V eine Graphik des Künstlers A, die in 150 Exemplaren existiert. Der Preis inklusive Anfertigung eines passenden Rahmens beträgt 1300 € und liegt um 100 € über dem Marktpreis.

K verkauft die Graphik mit Rahmen noch vor Lieferung an den D für 1500 €. Ebenfalls vor Lieferung ficht V den Kaufvertrag wegen eines Irrtums nach § 119 Abs. 2 wirksam an. Die anderen Galeristen haben Ihre Preise nunmehr auf 1500 € erhöht. Der Vertrauensschaden des K beträgt 300 €: Hätte er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrages mit V vertraut, hätte er Bild und Rahmen zu diesem Zeitpunkt auf dem Markt anderweitig für 1200 € angeschafft und durch den Verkauf eine Gewinnmarge von 300 € erzielt.

Ersatzfähig sind wegen der Begrenzung des Schadensersatzes nach § 122 Abs. 1 a.E. aber nur 200 €, weil K bei Wirksamkeit des mit V geschlossenen Vertrages nur diese Marge erzielt hätte.

3. Weitere Prüfung

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Die Prüfung der weiteren Anspruchsstationen, also der rechtsvernichtenden Einwendungen und der Durchsetzbarkeit, richtet sich nach den allgemeinen Regeln. Der Anspruch ist nach § 271 Abs. 1 sofort fällig und verjährt regelmäßig in drei Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1.

4. Analoge Anwendung?

450

Eine analoge Anwendung des § 122 wird häufig diskutiert, namentlich bei der ohne Erklärungsbewusstsein abgegeben Willenserklärung und bei der „abhanden gekommenen Willenserklärung.“

Bei der ohne Erklärungsbewusstsein abgegebenen Willenserklärung besteht nach der oben unter Rn. 356 dargestellten Auffassung kein Grund für eine Analogie. Denn es besteht nach überwiegender Ansicht ein Anfechtungsrecht direkt aus § 119 Abs. 1, sodass auch § 122 unmittelbar anzuwenden ist.

Leenen BGB AT § 15 Rn. 26.

Bei der „abhanden gekommenen“, also ohne Willen des Erklärenden in den Verkehr gelangten Willenserklärung

Siehe dazu im Skript „BGB AT I“ Rn. 119 ff.

, vertritt die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur die Auffassung, es liege gar keine Willenserklärung vor.

BGH Urt. v. 8.3.2006 (AZ: IV ZR 145/05) unter Ziff. II 2 und IV 1 = NJW-RR 2006, 847 ff. m.w.N.; Bork Allgemeiner Teil des BGB Rn 615.

Nach anderer Ansicht liegt ein dem fehlenden Erklärungsbewusstsein vergleichbarer Fall vor, so dass eine Willenserklärung zu bejahen ist, wenn der Urheber der Erklärung fahrlässig handelte und damit rechnen musste, der Empfänger werde die Erklärung als verbindlich ihm gegenüber abgegeben ansehen. Die Willenserklärung könne aber analog § 119 Abs. 1 Hs. 1 Var. 2 angefochten werden.

Palandt-Ellenberger § 130 Rn. 4; Leenen BGB AT § 6 Rn. 70 ff.

Wer den Tatbestand einer Willenserklärung ganz ablehnt, sollte auf eine analoge Anwendung des § 122 konsequenterweise verzichten und kann allenfalls in besonders gelagerten Fällen bei Verschulden des vermeintlich Erklärenden eine Haftung aus c.i.c. bejahen.

In diese Richtung BGH a.a.O.

Bejaht man hingegen den Tatbestand einer Willenserklärung und eine analoge Anwendung des § 119 Abs. 1, ist die analoge Anwendung des § 122 die richtige Folge.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 2 a.E.

Denn es wäre widersprüchlich, wenn man die wertungsmäßige Parallele zum Fall des fehlenden Erklärungsbewusstseins an dieser Stelle nicht vollzöge.

451

In sonstigen Fällen sollte eine analoge Anwendung des § 122 aufgrund seiner Ausnahmestellung als verschuldensunabhängige Vertrauenshaftung abgelehnt werden. Denn der Gesetzgeber hat gerade darauf verzichtet, eine allgemeine Vertrauenshaftung desjenigen zu schaffen, aus dessen Sphäre eine vermeintlich wirksame Willenserklärungen stammt.

Palandt-Ellenberger § 122 Rn. 2; Leenen BGB AT § 15 Rn. 26 f.

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